反垄断民事公益诉讼相关程序的冲突与协调

张素伦

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

法律的生命在于实施。反垄断法的实施包括公共实施或公共执行（public enforcement）和私人实施或私人执行（private enforcement）两种方式。公共实施是指反垄断执法机构为了维护公共利益而凭借公共权力对反竞争行为采取的行动，私人实施则是指反垄断法违法行为的受害者为了保护个体利益所提起的诉讼救济[1]。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施采取反垄断行政执法与司法救济并存的二元模式，前者为秩序构建型的行政执法模式，目的在于恢复公平有序的竞争秩序；后者为纠纷解决型的司法模式，目的在于为受损的竞争者、交易相对人和消费者提供民事诉讼救济①。反垄断民事公益诉讼属于司法模式，是指法定的国家机关和有关组织，针对损害公共利益的经济性垄断行为向人民法院提起的诉讼②。

从文献梳理的情况来看，关于反垄断民事公益诉讼的研究成果主要集中在引入反垄断公益诉讼的现实依据、原告资格的厘定、举证责任的分配、赔偿责任的承担等方面。但对于反垄断公益诉讼与行政执法、反垄断公益公诉与公益私诉、反垄断公益诉讼与私益诉讼的关系，现有的研究成果却鲜有涉及，而这些程序之间的协调又对反垄断公益诉讼的有效运行具有重要意义，因此，有必要对反垄断公益诉讼相关程序的冲突与协调进行系统研究。本文首先对反垄断民事公益诉讼的研究成果进行总结和反思，其次对反垄断民事公益诉讼与行政执法的衔接进行分析，再次对反垄断公益公诉与公益私诉的顺位进行讨论，最后对反垄断民事公益诉讼与私益诉讼的融合进行探讨，以期为我国反垄断公益诉讼制度的完善提供参考建议。

一、反垄断民事公益诉讼问题的再思考：争论与检视

（一）已经达成共识的反垄断民事公益诉讼问题

伴随着我国反垄断法从无到有、从“蹒跚学步”到“成熟稳健”，反垄断公益诉讼的研究也经历了一个从众说纷纭到形成共识的过程，并在以下方面统一了认识。

1.建立反垄断民事公益诉讼具有必要性和可行性

建立反垄断民事公益诉讼既具有客观必要性，也具有现实可行性。首先，反垄断民事公益诉讼是保护公共利益的司法救济，其与反垄断行政执法共同构成保护公共利益的主要途径。对一些事关公共利益的垄断行为，如果反垄断执法机构怠于发起反垄断调查，反垄断法公益诉讼又不能及时跟进，就会使公共利益面临无人保护的窘境。其次，建立反垄断民事公益诉讼不仅理论上可行，而且现实上可操作。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）赋予“法律规定的机关和有关组织”向人民法院提起公益诉讼的资格，为反垄断领域引入公益诉讼提供了法律依据；环境保护公益诉讼和消费者保护公益诉讼的有效运行也为反垄断公益诉讼的建立提供了实践经验。

2.反垄断民事公益诉讼具有突出的预防功能

公益诉讼具有明显的预防功能，能够将违法行为消灭在萌芽状态。反垄断民事公益诉讼的保护对象为事关公共利益的市场竞争秩序，这是反垄断公益诉讼独特价值的体现。这一诉讼制度具有修复市场竞争秩序损害和预防竞争秩序损害的双重功能。由于市场竞争机制一旦遭到破坏往往难以恢复，在损害尚未发生或尚未完全发生时就应允许适格主体通过公益诉讼来保护事关公共利益的市场竞争秩序[2]。反垄断民事公益诉讼的预防功能正是体现在公益诉讼的“前瞻性”上，通过对可能损害市场竞争机制的行为进行提前干预，能够避免损害的实际发生；这种预防功能还体现在公益诉讼的“惩戒性”上，反垄断公益诉讼之后的司法惩戒尤其是被告败诉后的巨额赔偿，对垄断行为人具有较强的威慑效果，让潜在的垄断行为人“三思而后行”，进而实现预防功能。

3.程序规则的完善有助于实现公益诉讼便利化

在反垄断民事公益诉讼制度中，理论界对原告资格、举证责任、激励机制等程序规则的认识已趋于一致，放宽原告资格、减轻举证责任、降低诉讼成本等共识有助于实现公益诉讼便利化。具体体现如下：其一，突破传统“无直接利害关系便无诉权”的诉讼理论。“无直接利害关系便无诉权”的理论窠臼制约了反垄断法中公共利益保护的可诉性，为了保护事关公共利益的市场竞争，应将诉权赋予无直接利害关系的其他相关方。其二，减轻原告举证责任。反垄断公益诉讼的原告只要提供经营者存在垄断行为的初步证据，就应被视为完成了举证义务；被告若认为其行为没有损害市场有效竞争，须提供反证。其三，降低公益诉讼原告的诉讼成本负担。在反垄断公益诉讼中，应当强化对公益诉讼原告的支持，对其诉讼费用进行减免，以鼓励适格的公益诉讼原告运用法律武器保护公共利益。

（二）还存在争论的反垄断民事公益诉讼问题

反垄断公益诉讼问题的研究可谓“求同存异”，理论界在取得一定共识的同时还存在一些争论，这些争论主要体现在反垄断公益诉讼中的适格原告、反垄断公益诉讼的受案范围、惩罚性赔偿规则的适用等方面。

1.反垄断民事公益诉讼的原告资格

如前所述，我国理论界和实务界已达成放宽反垄断公益诉讼原告资格的共识，将传统诉讼理论中“直接的利害关系”转变为“法律上的利害关系”，但是对原告资格的具体范围还存在一定分歧。对此，本文主张，个人、行业协会、反垄断执法机构不宜作为反垄断民事公益诉讼原告，而检察机关、消费者组织则是提起反垄断民事公益诉讼的适格主体。理由如下：（1）检察机关在发现反垄断案件线索、调查取证、专业技能等方面具有突出优势；检察机关不牵涉行政利益和部门利益，天然地适合作为公共利益的代表，由检察机关提起反垄断公诉，是行使公益诉权的行为；检察机关在环境保护等领域形成的公益诉讼经验可为反垄断领域的检察公益诉讼提供坚实支撑。（2）作为消费者保护团体，消费者组织具有突出的公益性职能。消费者组织处于行业第一线，能够敏锐地发现侵害不特定消费者权益的反垄断案件线索，并拥有可资利用的各种资源、丰富的公益诉讼经验，故有必要赋予其提起反垄断公益诉讼的资格。

2.反垄断民事公益诉讼的受案范围

反垄断民事公益诉讼与反垄断民事诉讼（私益诉讼）的受案范围并不一致，垄断行为从广义上可以分为经济性垄断行为、行政性垄断行为和国家垄断行为，反垄断法所规制的垄断行为主要为经济性垄断行为（垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为）和行政性垄断行为。从反垄断法实施角度来看，反垄断民事诉讼的对象为经济性垄断行为，但是，经营者集中申报审查制度属于事前审查，其功能在于预防大市场力量的形成，经营者集中发生时尚未产生排除、限制竞争效果，自然也不存在受到实际损失的受害人[3]。因此，反垄断民事诉讼的受案范围仅限于垄断协议行为和滥用市场支配地位行为。那么，反垄断民事公益诉讼是否也将经营者集中行为排除在受案范围之外呢？本文认为，由于反垄断公益诉讼具有突出的预防功能，反垄断民事公益诉讼的受案范围要大于反垄断民事诉讼，适格原告可以对实施垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为的经营者提起反垄断公益诉讼③。

3.惩罚性赔偿制度的引入

自美国《反托拉斯法》第一次引入惩罚性赔偿制度以来，惩罚性赔偿基本上已成为反垄断法私人实施机制的标配性规定。然而，是对所有违法垄断行为还是部分垄断行为适用惩罚性赔偿？是将惩罚性赔偿金给原告还是划归公益性基金？对这些问题尚未形成统一认识。一方面，对于惩罚性损害赔偿的适用，可以根据反垄断法中的行为违法认定原则来区分，对运用本身违法原则进行分析的垄断行为可以判处惩罚性赔偿，对运用合理原则进行分析的垄断行为不宜判处惩罚性赔偿，因为前者具有较强的可责难性，理应通过惩罚性赔偿增强威慑效果[4]。另一方面，关于惩罚性赔偿金的归属，惩罚性赔偿金归公益诉讼原告属于利益激励模式，有助于激励私人执行反垄断法，但是，起诉人代表处于同一立场的主体起诉，却独自获得所有惩罚性赔偿金会造成事实上的不公平。较为合理的做法是：事前投诉或申诉的消费者、提起私益诉讼后加入公益诉讼的消费者可以获得补偿性赔偿，而惩罚性赔偿金则归属于相关公益性基金（反垄断公益基金），用于赔偿损失未得以填补的消费者并为日后的反垄断公益诉讼提供支持。

（三）尚未深入研究的反垄断民事公益诉讼问题

尚未深入研究的问题主要有：反垄断公益诉讼与行政执法的衔接、公益公诉与公益私诉的顺位、公益诉讼与私益诉讼的融合。

1.公益诉讼与行政执法的衔接

反垄断民事公益诉讼的启动一般以反垄断执法机构未开展行政执法或行政执法未能充分保护公共利益为前提。因为反垄断民事公益诉讼和反垄断行政执法都是以维护公共利益为使命，在通过行政执法手段使受损的公共利益得以恢复的情况下，自然没有再提起反垄断公益诉讼的紧迫性；只有在行政执法程序未启动或未能充分维护公共利益的情况下，适格主体才有提起公益诉讼的必要④。但反垄断公益诉讼要设置什么样的前置程序？民事公益诉讼与前置程序如何衔接？这些问题需要我们进一步明确。

2.公益公诉与公益私诉的顺位

一般而言，由公权主体提起的公益诉讼为公益公诉，由私权主体提起的公益诉讼为公益私诉。在反垄断公益诉讼的适格原告为检察机关和消费者组织的情况下，检察机关可以提起公益公诉，消费者组织可以提起公益私诉⑤。但反垄断公益诉讼与私益诉讼的关系如何？两诉的顺位如何安排？这些问题需要我们进一步分析。

3.公益诉讼与私益诉讼的融合

公共利益与私人利益并不是非此即彼的关系，一种垄断行为可能既侵害了公共利益也侵害了私人利益。对同一垄断行为，可能存在公益诉讼和私益诉讼并存的情形。当公益诉讼和私益诉讼均被提起的情况下，可否对两诉合并审理、分别判决？若无法进行合并审理，能否实现公益诉讼和私益诉讼既判力的双向扩张？这些疑问需要我们进一步澄清。

二、反垄断民事公益诉讼与行政执法的衔接：前置程序设置

反垄断民事诉讼与行政执法在根本目的上具有“趋同性”，都具有维护公共利益的功能。因此，反垄断民事公益诉讼一般不会与行政执法同时进行；而且，除非出现行政执法未能充分保护公共利益的情况，行政执法程序完成后也无必要再提起民事公益诉讼。为了平衡行政执法与民事公益诉讼的关系，充分发挥行政执法机构的优势，我们建议为反垄断民事公益诉讼设置一个督促反垄断执法机构依法履行职责的程序。这种前置程序的设置既不同于美国直接提起诉讼的模式，也不同于日本审决前置的诉讼模式[5]。

（一）反垄断民事公益诉讼为何要设置前置程序

反垄断民事公益诉讼前置程序是在对受损的公共利益进行公益诉讼救济前，由检察机关、消费者组织等督促反垄断执法机构启动反垄断调查的一种程序安排。基于行政执法机构与司法机关的分工、专长，对涉及公共利益的反垄断案件应优先通过行政执法程序处理，在行政执法程序失灵时再运用公益诉讼程序进行司法救济。设置前置程序的主要理由如下：

1.贯彻法律分工实施原则，避免出现“司法代替行政执法”

行政执法与司法均是现代法律实施的重要方式，两者应各司其职、密切配合。法院不应该代替行政机构作出判断，凡是在行政机构权限范围内的事务，都应该由行政机关自己完成[6]。反垄断问题优先由反垄断执法机构干预是由反垄断法自身的特性决定的，在反垄断法的制度构成中，既有实体法制度，也有程序法制度，从而在制度实施上能够实现“自给自足”。行政执法的优势和反垄断法“自给自足”的特征，使得反垄断法的实施更主要地体现在行政领域，涉及反垄断法的许多纠纷并非在司法机关解决，这与传统的刑法、民商法等方面的案件大量由司法机关审理有很大不同，体现了经济法不同于传统部门法的现代性[7]。在公共利益保护上，行政执法发挥着中坚力量的作用，当行政执法程序未启动或未有效保护公共利益时，反垄断公益诉讼的价值才得以彰显。

2.发挥行政执法机构的优势，提高反垄断法实施的科学性

从我国反垄断制度的构造来看，《反垄断法》主要围绕行政执法进行了程序设计，使得反垄断行政执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限，在调查取证过程中有国家强制力的保障，特别是反垄断执法机构“三合一”之后，原来不同机构的职能得以整合，反垄断执法机构的执法能力有了较大提升。因此，相对于民事诉讼而言，专门机构的行政执法可能更为高效，也更有利于维护市场竞争秩序。

关于行政执法与司法救济的选择，即使在反垄断法非常发达的美国，目前也没有足够事实能够证明法院在反垄断法实施方面优于行政执法机构[6]。美国早在1890 年便制定了世界上第一部反垄断法——《谢尔曼反托拉斯法》，我国《反垄断法》则颁布于2007 年并实施于2008 年，两者前后相隔将近120年。我国反垄断法虽然说起步相对较晚但发展较快，行政执法和司法工作也积累了丰富的经验，而且无论是案件数量、社会影响，还是案件的示范效果、威慑效力，经行政执法处理的反垄断案件都要略胜一筹。即便是反垄断案件交由人民法院进行司法审查时，审理法院也通常对反垄断行政执法决定表现出相当的尊重[8]。在反垄断民事公益诉讼中设置督促执法机构依法履行职责的审前程序，既是对行政执法机构专业性的认可，也是对其履行职责的一种监督。

（二）反垄断民事公益诉讼的前置程序如何设置

反垄断行政执法和反垄断民事公益诉讼都具有保护公共利益的目的，基于反垄断执法机构在保护公共利益方面的优势，反垄断民事公益诉讼应设置前置程序，尽可能使反垄断行政执法优先于公益诉讼。这种前置程序对检察机关和消费者组织而言为诉前程序，对审判机关而言为审前程序。

（1）诉前程序。该程序是指检察机关和消费者组织督促反垄断执法机构履行职责的程序。考虑到反垄断行政执法的优越性，检察机关或消费者组织在向人民法院发起民事公益诉讼前，应先向反垄断执法机构提出检察建议或调查建议，督促反垄断执法机构依法履行职责。在经过一个合理期限后，行政执法程序依然没有启动，检察机关或消费者组织可以向人民法院提起反垄断公益诉讼。如全国人大常委会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《开展公益诉讼试点工作的决定》）规定，检察机关在提起公益诉讼前，“应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责”⑥。这种前置程序不仅可以适用于行政公益诉讼，也应当适用于民事公益诉讼⑦。在反垄断民事公益诉讼中，前置程序就是督促反垄断执法机构履行职责的程序，这既可能体现为检察机关的“检察建议”，也可能体现为消费者组织的“反垄断调查建议”。实践中，时常有专业人士向国家反垄断局和国家市场监督管理总局提交调查涉嫌垄断行为的建议信，这种做法可以为消费者组织的反垄断调查建议所借鉴。

（2）审前程序。该程序是指人民法院受理反垄断民事公益诉讼后将案件线索通报给执法机关的程序。在登记立案制背景下，检察机关或消费者组织向反垄断执法机构发出督促执法的建议，只是提起反垄断民事诉讼的必要而非充分条件，即使没有经过这一程序，人民法院也应当依法受理检察机关或消费者组织提起的反垄断民事公益诉讼。但为了实现反垄断执法机构的优先执法，反垄断民事公益诉讼可以借鉴环境民事公益诉讼和消费民事公益诉讼的做法，引入“案件线索通报”制度，人民法院在受理反垄断民事公益诉讼后，应将案件线索通报给反垄断执法机构，由行政执法机构开展核查并予以处理⑧。这一审前程序与诉前程序具有异曲同工之处，都具有督促反垄断执法机构履行职责的功能。

三、反垄断民事公益公诉与公益私诉的顺位：公益私诉优先

在检察机关和消费者组织都能提起反垄断公益诉讼的情况下，检察机关提起的反垄断公益公诉和消费者组织提起的公益私诉之间存在顺序问题，即检察机关直接提起公益诉讼还是优先支持消费者组织提起公益诉讼。反垄断公益公诉与公益私诉顺位的处理应坚持公益私诉优先原则，在消费者组织缺位时，才由检察机关提起反垄断公益公诉。

（一）公益私诉优先于公益公诉的理据

在反垄断民事公益诉讼中，公益私诉优先于公益公诉的安排，可以发挥消费者组织的特殊职能，实现检察机关公益诉权行使的谦抑性，同时也是对现行环境保护、消费者保护等民事公益诉讼实践经验的借鉴。

首先，消费者组织主要职责的公益性。消费者组织以消费者权益保护为使命，在保护消费者权益方面发挥着其他主体不可替代的作用。反垄断法视域下的“保护消费者”，可以是指通过保护竞争机制不受扭曲来发挥市场机制优化资源配置的作用，从而使经济效率提高并惠及全体消费者，也可以只是指在具体交易场合保护特定消费者利益不受损害[9]。从反垄断法保护的对象来看，无论是直接还是间接受到垄断行为侵害的经营者和消费者都应得到反垄断法保护，当间接受害人尤其是消费者群体的利益受损时，由消费者组织提起公益诉讼最契合消费者组织的职能。

其次，检察机关公益诉权行使的谦抑性。检察机关依法履行法律监督职能的定位和检察权的谦抑性决定了检察机关公益诉权的谦抑性，这种谦抑性又决定了检察机关提起公益诉讼顺位的后置性。检察机关在取证、承担诉讼成本、专业人员和专业知识等方面具有明显优势，但由检察机关作为原告参加诉讼可能与其法律监督职能相冲突，而且具有浓厚公权色彩的检察机关提起公益诉讼还可能有违民事诉讼的“两造平等”原则，因此检察机关提起反垄断民事公益公诉是对消费者组织公益私诉的补充，发挥着兜底性救济的作用。

再次，立法和司法实践中公益私诉的优先性。公益公诉与公益私诉的顺位问题源于相关立法同时赋予公权主体和私权主体以公益诉讼原告资格。为了化解公益公诉和公益私诉的顺位冲突，《开展公益诉讼试点工作的决定》与《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，人民检察院应优先督促、支持消费者组织提起公益诉讼⑨。在环境保护和消费者权益保护公益诉讼实践中，检察机关一直坚持公益私诉优先原则，这种规则同样可以适用于反垄断公益诉讼中。

（二）公益私诉与公益公诉顺位冲突的规则

我国将来的反垄断民事公益诉讼司法解释应明确规定公益公诉与公益私诉的顺位。作为公益“公诉人”的检察机关首先支持消费者组织提起反垄断公益私诉，只有在消费者组织不愿、不敢或不能提起公益私诉的情况下，才由检察机关提起公益公诉。为了实现公益私诉适格原告的诉权，检察机关应充分发挥诉前公告程序的作用，经过诉前公告程序仍无其他适格主体起诉时，检察机关方可提起公益诉讼⑩。

检察机关应支持消费者组织提起公益诉讼。由于垄断行为的实施者多为具有一定市场势力的大型企业或企业集团，消费者组织在搜证、取证、应诉等方面都会面临一定障碍，所以，消费者组织在提起公益诉讼的同时，可以申请检察机关支持起诉。检察机关通常会在履行公益诉讼监督职责中发现相关线索后发布诉前公告，并对愿意提起公益诉讼的消费者组织进行支持。在实践中，检察机关对公益诉讼的支持可以由一家检察机关进行，也可以由不同检察机关共同进行，其支持公益诉讼的方式主要有提供法律咨询、协助调查取证、出具法律意见书等。

检察机关除支持公益私诉外，还要对公益私诉进行监督。由于反垄断法更多体现国家干预与社会公益性，私权主体诉权的处分受到一定限制，不应像民事诉讼一样可自由撤诉、适用调解等。在反垄断公益诉讼中，凡事实清楚、证据确凿、明显违反法律法规、损害国家与社会经济利益的案件一般不允许撤诉，对涉及国家和社会公共经济利益的公诉案件一般不适用调解。在公益私诉进行的过程中，如果消费者组织怠于保护公共利益而申请撤诉，人民法院出具了准许撤诉裁定书，检察机关有权对裁定进行抗诉。

四、反垄断民事公益诉讼与私益诉讼的融合：效力双向扩张

公共利益虽然有别于私人利益，但两者之间并非非此即彼的关系，大多数情况下公共利益与私人利益呈现相互交织的状态。公益诉讼和私益诉讼的原告诉求混同、案件事实基础相通、举证证明范围重叠，决定了两类诉讼的效力双向扩张和诉讼程序融合的可能。在反垄断案件中，垄断行为可能既侵害了消费者和特定竞争者的利益，也损害了公平有序的市场竞争秩序，即同时侵害私人利益和公共利益。私人利益和公共利益的交织，决定了难以将救济私人利益损害的私益诉讼与救济公共利益损害的公益诉讼截然分开。当反垄断公益诉讼审理结束后再提起私益诉讼，公益诉讼的既判力可以向私益诉讼扩张；但当反垄断私益诉讼审理结束后再提起公益诉讼，私益诉讼的既判力尚无法向公益诉讼扩张。而且，当反垄断公益诉讼审理结束前提起私益诉讼或者反垄断私益诉讼审理结束前提起公益诉讼时，还涉及两类诉讼合并审理的问题。

（一）反垄断公益诉讼审理结束后再提起私益诉讼：既判力单向扩张

既判力扩张也称为诉讼效力扩张，是指为节约有限的司法资源，将生效司法裁判的法律效力扩张适用于因同一损害事实而提起的诉讼。既判力的双向扩张是指公益诉讼的法律效力可以向私益诉讼扩张，私益诉讼的法律效力也可以向公益诉讼扩张。既判力的单向扩张是指公益诉讼的法律效力可以向私益诉讼扩张，但私益诉讼的法律效力不可以向公益诉讼扩张。

公益诉讼的既判力向私益诉讼的单向扩张已经得到我国相关立法的确认，并在实践中有效运行。以现行环境民事公益诉讼和消费民事公益诉讼为例⑪，在公益诉讼先审理结束的情况下，对公益诉讼已经认定的事实，因同一损害事实提起私益诉讼的原告、被告均无需再举证证明，除非存在相反证据足以推翻先前公益诉讼的认定；对公益诉讼认定的违法行为、赔偿责任等，因同一损害事实提起私益诉讼的原告主张适用的，人民法院应予支持，除非存在相反证据足以推翻公益诉讼的认定，但是被告主张直接适用对其有利认定的，仍要承担相应举证责任。可见，这里的既判力扩张是有条件的，以有利于公益诉讼原告为原则。

在反垄断法实施过程中，由于反垄断私人实施进程的推进十分困难，我们同样有必要对先行审理结束的公益诉讼的既判力进行扩张，使得因同一损害事实提起的私益诉讼能够援引公益诉讼认定的事实、违法行为和赔偿责任。关于反垄断私人实施案件，相比《反垄断法》实施之初，原告胜诉案件虽有所增加，但是总体胜诉率依然很低。几乎所有原告败诉的案件均与证据不足有关，这也反映了反垄断民事诉讼的最大困难所在。因此，无论是出于借鉴环境公益诉讼和消费者公益诉讼既判力扩张的经验，还是为了避免司法资源浪费，我们应当在未来的反垄断公益诉讼制度中引入既判力扩张理论。

（二）反垄断私益诉讼审理结束后再提起公益诉讼：既判力反向扩张

效力扩张理论的引入使判决效力适用于因同一侵害事实而引起的所有受害者，能使判决的功能得到最大限度发挥，最大范围地保护受害人。既判力扩张不仅在理论上具有可行性，在司法实践中也得到了验证。公益诉讼的既判力向私益诉讼的扩张，为私益诉讼既判力向公益诉讼的反向扩张提供了理论基础、积累了实践经验，为实现公益诉讼和私益诉讼既判力的双向扩张创造了条件。

在反垄断法实施过程中，因垄断行为而遭受损失的经营者和消费者，可以向垄断行为的实施者提起民事诉讼。当这种反垄断私益诉讼审理结束后，如果适格原告因同一损害事实提起公益诉讼，在先私益诉讼的既判力应当扩张适用于公益诉讼。其主要理由如下：（1）私益诉讼与公益诉讼存在重合的事实基础。私益诉讼和公益诉讼之间既判力的扩张，是基于两诉存在一部分重合的事实基础。公益诉讼既判力向私益诉讼的单向扩张正是源自这种重合的事实基础，而私益诉讼既判力向公益诉讼的反向扩张也是如此，重合的事实基础使得私益诉讼既判力向公益诉讼的反向扩张具有了合法性和合理性。（2）私益诉讼既判力向公益诉讼扩张可以提高诉讼效率。反垄断诉讼耗时费力、诉讼成本较高，允许公益诉讼中援引私益诉讼生效判决中认定的事实，可以有效避免案件重复审理；单向扩张并不符合诉讼效率理论，否认私益诉讼既判力向公益诉讼扩张将导致事实和证据认定上的重复操作，这不仅是对宝贵司法资源的无谓消耗，也会使诉讼效率大打折扣。（3）私益诉讼既判力向公益诉讼扩张有助于实现诉讼结果的统一。当因同一损害事实提起的私益诉讼和公益诉讼分别对事实、违法行为、赔偿责任等进行认定的情况下，由于裁判标准的差异，同一事实可能出现完全不同的结果，甚至会严重影响司法公信力。为了避免反垄断诉讼中出现“同案不同判”，应允许公益诉讼和私益诉讼既判力的双向扩张。

但需要注意的是，由于反垄断民事私益诉讼的诉讼请求通常不会涉及公共利益，私益诉讼的救济措施相应地窄于公益诉讼，在反垄断民事私益诉讼中，原告能够获得针对非法行为的禁令，但是他们不应该被允许获得结构性救济，例如资产剥离，或企业分拆[10]。因此，私益诉讼既判力向公益诉讼的扩张有时并不能满足公益诉讼的诉求。

（三）公益诉讼与私益诉讼并行且均未审结：合并审理或效力扩张

在一种类型的诉讼未审结而另一种类型的诉讼被提起的情形下，公益诉讼和私益诉讼的融合主要体现在三个方面：一是在反垄断公益诉讼已经提起而尚未审结的情形下，私益诉讼的原告可以申请加入反垄断公益诉讼中，提出赔偿自己财产损失的诉讼请求。两诉的顺位为：先审理公益诉讼，再审理私益诉讼，公益诉讼的既判力（效力）向私益诉讼扩张。二是在反垄断私益诉讼已经提起而尚未审结的情形下，公益诉讼的原告可以申请加入反垄断私益诉讼中，提出保护公共利益的诉讼请求。诉的合并规则允许民事公益诉讼的原告直接加入私益诉讼中，提出保护公共利益的诉讼请求[11]。两诉的顺位为：合并审理，分别判决；如果存在充分的证据表明对私益的救济较为迫切，法院可以优先审理私益诉讼，此时私益诉讼的既判力向公益诉讼扩张；私益诉讼原告可以申请优先审理公益诉讼，此时公益诉讼的既判力向私益诉讼扩张。三是反垄断公益诉讼与私益诉讼同时提起。两诉的顺位为：合并审理，分别判决；但私益诉讼原告可以申请优先审理公益诉讼，此时公益诉讼的既判力向私益诉讼扩张[12]。

在反垄断公益诉讼和私益诉讼合并审理的情形下，对两诉的融合救济，一要突破法院级别管辖的限制。诉的合并规则为反垄断公益诉讼和私益诉讼合并审理提供了程序性方案，但要真正实现两诉的合并审理，还要突破法院级别管辖的障碍。为此，可以根据《民事诉讼法》的规定，通过管辖权转移的方式实现将环境公益私益诉讼归于同一法院合并审理的目的[13]。二要注重提升法院审理的效率。反垄断公益诉讼与私益诉讼的合并审理增加了法院审理的难度，为了促进纠纷的快速解决，可以引入域外的中间判决制度。中间判决，是指法院在作出终局判决之前，为解决当事人之间关于特定案件的某些争点所作的判决。在一些争点较多、案情复杂的案件中，法官可以事先指挥当事人集中对部分争点展开举证与辩论，并对这部分争点进行总结和确认。从法律效力上看，中间判决虽不具有既判力和执行力，但对终局判决具有预决力。中间判决对于及时厘清反垄断案件事实、提高反垄断诉讼效率具有重要意义。

五、结语

我国新修订的《反垄断法》规定检察机关可以向人民法院提起民事公益诉讼，排除了消费者组织提起反垄断公益诉讼的原告资格，这种规则设计与理论界和实务界对反垄断公益诉讼制度的期待有偏差。为了发挥消费者组织的公益性职能、构建完整的反垄断公益诉讼制度，条件成熟时《反垄断法》应赋予消费者组织民事公益诉讼原告资格。当下，我国应尽快制定反垄断民事公益诉讼司法解释，明确反垄断民事公益诉讼的启动标准、厘定反垄断公益诉讼的受案范围、规定反垄断公益诉讼的举证责任、明晰反垄断损害的责任承担方式。与此同时，对反垄断民事公益诉讼与行政执法的衔接、反垄断民事公益公诉与公益私诉的顺位、反垄断民事公益诉讼与私益诉讼的融合等问题作出规定，以制度供给推动反垄断法的有效实施。

注释：

①反垄断民事诉讼和反垄断行政诉讼共同构成了我国《反垄断法》的司法救济方式，但狭义上的司法救济方式仅指反垄断民事诉讼。

②公共利益是一个具有不确定性的概念，本文中公共利益主要是指不特定的消费者的利益、作为一个整体的消费者的利益，具体包括消费者的自由选择权、公平交易权、现实利益和期待利益。

③对于经过经营者集中申报审查程序的经营者集中，可以通过行政复议和行政诉讼进行救济；对于未依法申报并获许可的经营者集中和未达到经营者集中申报标准的“扼杀式”并购，可以通过反垄断民事公益诉讼进行救济。

④如阿里巴巴、美团实施“二选一”垄断行为案中，执法机构并未依据《反垄断法》对经营者处以“没收违法所得”，可能致使公共利益不能得到充分保护。

⑤从严格意义上来讲，根据社会组织与公共利益的关联程度，社会组织提起的公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。为了聚焦于不同程序之间冲突与协调的研究，本文将消费者组织提供的公益诉讼归类为公益私诉。

⑥2015 年第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，其中规定：“试点工作应当稳妥有序，遵循相关诉讼制度的原则。提起公益诉讼前，人民检察院应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责，或者督促、支持法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼。”

⑦目前，这种督促执法机构履行职责的诉前程序仅规定在检察机关提起的行政公益诉讼中，如2015年最高人民检察院公布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”考虑到反垄断行政执法机构的特殊地位，建议在反垄断民事公益诉讼中引入该诉前程序。

⑧2014 年最高人民法院、民政部、环境保护部联合发布的《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》第三条：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内通报对被告行为负有监督管理职责的环境保护主管部门。环境保护主管部门收到人民法院受理环境民事公益诉讼案件线索后，可以根据案件线索开展核查；发现被告行为构成环境行政违法的，应当依法予以处理，并将处理结果通报人民法院。”2016年通过、2020年修正的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理消费民事公益诉讼案件后，应当公告案件受理情况，并在立案之日起十日内书面告知相关行政主管部门。”

⑨2018年通过、2020年修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。人民检察院办理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事公益诉讼案件，也可以直接征询英雄烈士等的近亲属的意见。”

⑩2015年最高人民检察院公布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定：“检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼。法律规定的机关或者有关组织应当在收到督促或者支持起诉意见书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”

⑪《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第三十条：“已为环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明，但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外……被告主张直接适用对其有利的认定的，人民法院不予支持，被告仍应举证证明。”

《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“已为消费民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一侵权行为受到损害的消费者根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起的诉讼，原告、被告均无需举证证明，但当事人对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外……被告主张直接适用对其有利认定的，人民法院不予支持，被告仍应承担相应举证证明责任。”