再论网络虚拟财产权：范式转换、逻辑生成及保护路径

陈全真，徐棣枫

(1.2.南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

一、问题的提出

伴随着智能互联网技术的高速发展，人类社会生产力和生活水平不断提高，与此同时，人类社会关系不再局限于单一的物理空间，而是存在于虚实同构的双重空间，人们的社会观念尤其是财产观念发生了深刻转变[1]。在传统工商业时代，人们较为关注财产的实体性和当下性，强调财产的控制、占有和积累；进入到智能互联网时代，这种传统的财产观念发生了深刻转变，人们不再过于关注财产的实体性和当下性，而是在财产能够进行交易的前提下，更加注重财产的虚拟性和未来性[2]。这样一来，根植于传统工商业时代的法律制度就难以对新型社会关系、新型财产关系进行有效调整，传统的纠纷解决机制也遭遇困境[3]，在现有法律制度和解纷机制面临失灵的情形下，大量的、新型的财产关系随着人们社会观念的变化而不断涌现，财产法理论正发生深度变革，权利意识开始深入人心。在权利意识的推动下，各种利益诉求呈井喷之势不断被提出，利益主张者都在试图为其利益诉求披上权利的外衣，使其正当化、合法化。可以说，社会理念的变迁和权利意识的迸发共同激发着新型利益诉求不断涌现，有关新型权利的研究成果也正是在此种社会情境之下越发呈现出汹涌之势。在权利的发展史上, 新型权利随着科技和社会发展无不以缓慢、个别的方式产生，但智能互联网时代的新型权利主张则是井喷式地涌现。概括而言，当前的新型权利研究大致呈现出三大特点：其一，权利类型十分广泛，既涉及环境权、社会权、新型人格权等存在已久的权利类型，也包括个人信息权、被遗忘权、数据权、网络虚拟财产权等晚近出现的权利主张；其二，权利研究的角度多样，既有对新型权利的证成，也有对所谓新型权利的证伪，既有对新型权利的理论探寻，也有对新型权利渐进入法的路径创新；三是既有对新型权利的部门法研究，也有基础理论层面的研究[4]。本文对新型财产权的研究乃是学界三种研究范式的统合，既有新型财产权的理论证成，也有部门法保护路径的创新。

正如有论者所言，新型权利通常是指虽然具有一定社会认可度或包容度，但尚未被立法所认可的权利诉求[5]。它的产生在根本上乃是因应社会的发展而在法律制度需求上的“自然”反应[6]。互联网时代下的法学研究应当重点关注新的财产利益形态[7]。以网络虚拟财产为例，其正是在智能互联网技术推动信息全球化的秩序转型中应运而生的，智能互联网将所有交易程序都转化为数据，融入到一个系统中来完成数据交易，以数据为存在形式的网络虚拟财产就顺理成章地作为一种新型法律客体或财产类型呈现在人们面前。自2003年首例网络虚拟财产纠纷到2020年《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布(1)本文无意于以《民法典》施行后的虚拟财产纠纷为研究对象，意在探讨虚拟财产作为一种财产性利益在应然层面可否上升为一项权利。，在此期间的司法裁判与学术研究一直试图为网络虚拟财产上升为一项权利而寻找制度或理论依据，但一些案件纠纷的解决以及权利义务的认定很难找到法律依据，只能通过复杂的逻辑推理和权利推定来完成，“疑难案件”也由此产生。

新型权利的辩护主要是证明一项利益诉求可以归属于某个既有基本权利的子集，而在探求一项有价值的利益诉求能否上升为权利时，就必须先寻找构成该项权利的内在理由[8]。那么在类似的疑难案件中，何种主张或利益诉求能够得到法律的认可？为什么得到认可？当司法裁判难以找到法律依据，权利义务关系应当如何确定？(2)也有论者主张新兴权利的生成是先通过司法途径救济新兴法益，再由立法进一步确认为新兴法定权利，这其实是“诉讼产生权利”论断的体现，本文观点与该观点不谋而合。参见张昌辉：《新兴权利确认：司法路径的正当性阐释》，《宁夏社会科学》2017年第2期，第81页；王庆廷：《新兴权利渐进入法的路径探析》，《法商研究》2018年第1期，第30页；王方玉：《新兴权利司法推定：表现、困境与限度——基于司法实践的考察》，《法律科学》2019年第2期，第14页。这一系列问题的解决，网络虚拟财产案件的经典判决可以为我们提供一种具有普适性的权利论证模式。本文将围绕网络虚拟财产典型案例的判决及学界既有论述，尝试在学界既有研究之外，为网络虚拟财产乃至未来可能产生的新型财产利益上升为权利，提出一种全新的研究范式，并总结出一套专门适用于新型财产利益的权利论证模式，以期为未来可能出现的新型财产利益纠纷的解决提供理论上的模型。

二、既有研究范式：“法律属性前置”理论的反思

(一)“法律属性前置”研究范式梳理

以现有的文献来看，学界关于网络虚拟财产的研究大多集中于两个方面：第一，网络虚拟财产的法律属性界定；第二，网络虚拟财产权利的保护。然而，学界既有研究并不认为上述两个方面是平行或独立的，而是普遍认为，网络虚拟财产的法律保护必须以其科学合理的法律定性为前提，甚至多数论者大谈网络虚拟财产的法律属性，而对其法律保护方案着墨甚少。诚然，网络虚拟财产由于牵涉诸多法律关系，同时具有物权属性和债权属性，理顺其法律关系有利于纠纷的解决。但从学界既有研究来看，法律属性的研究明显过热，以至于出现了一种奇怪的现象：虚拟财产法律属性界定的完成并未真正促成其规范保护目标的实现，受制于物权法对“物的范围”的严格限定以及债权法在虚拟财产权利变动时较弱的解释力，诸多研究在分析完虚拟财产法律属性之后，并未提出一套真正意义上的物权或债权保护规则。

对网络虚拟财产法律属性的讨论，杨立新教授的观点具有代表性。他创设“物格”概念，将物格分为三种，即一般物格、抽象物格和生命物格，而网络虚拟财产应归属于抽象物格，并基于此构建了网络虚拟财产的一系列权属规则[9]。“物格”概念的提出无疑是具有开创性的，当虚拟财产被界定为物权客体后，直接在物权理论框架内进行具体的划分。然而，一种开创性理论的提出在解决现有问题的同时，势必会对原有理论造成冲击或挤压，“物格”概念之下的抽象物格已经在无形之中将物的范围扩张至无体物，这无疑挑战了传统的物权理论。此外，“物格”概念旨在将物分为三个等级，以区分不同物的保护程度，生命物格作为最高物格确实应当受到最高水平的保护，但又如何在一般物和抽象物上区分谁的保护程度较高呢？另有相当多的学者在“物债二分”框架内争论不休。比如有论者认为，虚拟财产在性质上属于物，因此在虚拟财产之上建立的权利自然属于物权；即便虚拟财产并非真正意义上的“物”，但基于其与物的相似性，可以借助物权的立法技术将其纳入到物权法的调整范围，确立起虚拟财产权的物权属性[10]。物权论者在论证方式上几乎都是如出一辙，即通过列举并论证虚拟财产所具有的一系列特征来证明虚拟财产具有物权客体的属性。债权论者认为，网络虚拟财产权利人在行使权利时必须得到游戏运营商的技术配合，受到服务器状态的限制，即网络虚拟财产权人不管是基于自己的网络游戏劳动获取的网络虚拟财产，还是基于与游戏运营商或者其他网络用户之间的网络虚拟财产买卖合同而获取的网络虚拟财产，其在行使相关网络虚拟财产权利时必须通过与网络服务合同和软件授权使用合同的配合方能实现。网络虚拟财产在行使方式上的特殊性使得其无法脱离债权的类型归属，不能上升为支配性的物权[11]。“物债二分”体系下，将虚拟财产定性为“物”进而得出虚拟财产权是物权，这是典型的物法思维逻辑。持物权说的学者一定是首先论证虚拟财产具备物的基本特征，然后将物法理论和物权法规则关于物的类型划分、物权的救济方式适用于虚拟财产进而将虚拟财产的民法调整纳入物权法的范畴。因此，物权说成立与否的关键，在于虚拟财产是否属于物，或者是否可以对物的定义进行变通使其涵盖虚拟财产。而债权说的主张无法解释基于债法请求权如何能够给游戏运营商施加安全保障义务。

由此可以看出，学者们在对网络虚拟财产纠纷的关注和分析中，多陷入“物债二分”的泥潭中，将法律属性的争议不断扩大。在他们看来，法律属性是虚拟财产案件的争议焦点，是网络虚拟财产研究的第一步，更是解决网络虚拟财产归属问题的关键，不解决法律属性问题便无法解决由此衍生出的权利归属问题。从2003年的全国网络虚拟财产纠纷第一案(3)参见北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号民事判决书。到目前为止的18年间，学界关于网络虚拟财产的著述无不是遵循这样的论证逻辑：不谈网络虚拟财产的法律属性，则网络虚拟财产权的确立和保护就无从谈起。

(二)既有研究范式之质疑

诚如上文所述，从民法基本概念上澄清网络虚拟财产的法律属性，对于在一般意义上思考网络虚拟财产的权属安排具有一定的帮助。但是，有关网络虚拟财产的权利问题，是否仅仅是其法律属性的衍生性问题？或者说对“法律属性”的讨论，究竟是否必然构成探讨网络虚拟财产权利类型的逻辑前提？依笔者看来，此种论证逻辑值得商榷。

一方面，“网络虚拟财产的法律属性”这一问题的争论容易陷入“物债二分”的僵化思维(4)以目前关于虚拟财产法律属性的研究来看，物权说和债权说是两大主要阵营，知识产权说、中间权利说等其他学说已经少有人坚持。参见孙山：《三方法律关系视野下网络虚拟财产权的性质及其归属》，《苏州大学学报(法学版)》2019年第2期，第105页；参见马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，《法商研究》2013年第5期，第75页；参见王竹：《<物权法>视野下的虚拟财产二分法及其法律规则》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期，第30页。。从物权客体的角度来看，网络虚拟财产物权说须突破物权客体中 “物必有体”的通说概念，使得网络虚拟财产能够为物的概念所容纳。物权说无法解释只存在于虚拟世界的网络虚拟财产为何能同有体物一样受到物权法保护，将网络虚拟财产界定为物权客体的必要条件是对物权客体中的物作有别于通说观点的扩张解释。物权说的观点须建立在突破传统通说观点的基础之上，解释难度和制度成本较高。而债权说过于注重合同双方的关系，不但忽视甚至否定了网络虚拟财产本身的独立性价值，而且基于债的固有性质，游戏运营商无法突破合同相对性及时介入网络用户之间的侵权关系之中，游戏运营商的“袖手旁观”将导致网络世界的许多行为失范[12]。因此，上述两种学说不但未在概念上提供一个清晰可辨的分析对象，而且容易导致人们在“物债二分”的僵化思维模式下摇摆不定，使得问题更加复杂化。另一方面，对网络虚拟财产权利问题的讨论，未必要依赖于其法律属性的定位。在网络虚拟财产的权利问题上，可以明确的是，用户对网络虚拟财产确实享有权利，但至于是物权、债权还是其他财产性权利，权利主体却未必关注。更进一步讲，用户对虚拟财产享有权利并不以权利客体具有某种属性为必要前提，而是依赖于某种更为基础性的理由。的确，在判断用户是否享有网络虚拟财产权时，“法律属性”尽管也可能构成其中相当重要的一个考量因素，但由于“法律属性”是部门法教义学中的基础概念，在理论法学层面的权利话语讨论中并不能构成一个更为基础性的理由，从而决定一项权利能否存在。学界既有研究均是以“法律属性”这种部门法教义学中的概念来证成权利的存在，过分夸大了网络虚拟财产法律属性的重要性。而且根据虚拟财产已决案件的一系列判决来看，“法律属性”并不具有学者们赋予它的前提性和基础性地位，绝大多数判决在对“法律属性”避而不谈的情况下依然能够依据某种更为基础性的理由来化解纠纷。因此，从这个层面来看，网络虚拟财产的权利问题并非“法律属性”的衍生品，而是一个与“法律属性”平行且独立存在的问题，学界以“法律属性”前置来进行权利话语的讨论是不科学的，我们仍然需要去经典判决中探寻权利话语讨论所需要的基础性理由。网络虚拟财产利益要上升为权利，需要对其进行权利上的论证，即有没有一种更为基础性的理由使得网络虚拟财产权成立。更为重要的是，我们需要在基础性理由中寻找一种权利理论，从而在一般意义上更能为我们在经典判例中的权利论证和制度回应提供理论上的支撑。

三、网络虚拟财产权的生成逻辑

(一)理论与实践的脱节

《民法典》第126条规定，民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。该条保持了民事权利的开放性，从而为第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”预留了适用空间。从条文的前后逻辑来看，网络虚拟财产被放置于第126条之后，在以权利客体类型为构建基础的民事权利体系中，此种立法安排是否具有特殊的意义? 对于虚拟财产应当划分至哪种权利客体，学界一直存在“物权说”“债权说”“知识产权说”“新型权利说”等不同观点。但与理论界的众说纷纭相比，在司法实务中却是另一番景象。笔者以 “网络虚拟财产”为检索词，在无讼司法案例库中进行检索，共获得民事判决书38份，刑事判决书14份，经过合并二审和再审案件，排除不具有参考意义的判决后，获得具有研究价值的判决书共30份。综合分析这些判决书，其裁判路径一般为: 对网络虚拟财产的法律属性只字不提，几乎都采取回避态度，而是径行将《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第127 条(2020年颁布的《民法典》沿用了此条款)作为网络虚拟财产法律保护的裁判依据，首先认可网络虚拟财产的效用和价值，进而通过合同法或侵权法的行为法路径进行救济(5)参见北京市第二中级人民法院(2017)京02民终字第4209号民事判决书; 天津市第一中级人民法院(2018)津01民终字第4436号民事判决书。。针对此种现象，笔者曾经前往互联网产业较为发达的某市进行调研，该市中级人民法院和基层法院均表示，在案件裁判过程中并不过多关注网络虚拟财产的法律属性，法律属性的分析或说明并不必然构成虚拟财产权成立的前提，而是将案件的争议焦点集中于虚拟财产有没有价值和效用，并以此来论证用户对网络虚拟财产享有权利。可见，学界对网络虚拟财产法律属性的界定没有被司法实践所采纳，对法院的审判也未产生实质影响。这是否意味着相关判决回避了“法律属性”的关键性前提，进而在判决上存在着重大瑕疵呢? 对于该问题，需要在把握此类判决论证逻辑的基础上才能作出回答或评价。

(二)相关判决的论证路径

以大量虚拟财产已决案件来看，多数案件涉及到运营商对用户虚拟财产的丢失是否具有保护义务、赔偿义务以及其中牵涉的举证责任分配等问题，鲜有判决直接确定网络虚拟财产权及其归属问题。鉴于此，本文仅对个别典型判例进行分析。以这些典型判例来看，用户对网络虚拟财产的利益诉求确实源自于网络虚拟财产本身的特殊性，司法机关在裁判过程中也必然考虑到了虚拟财产的法律属性问题。正如有判决指出，“关于丢失装备的价值，虽然存在于互联网游戏环境中的虚拟装备是无形的，但并不影响虚拟物品作为一种无形财产获得法律的适当评价和救济。”(6)参见北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一(民)终字第2090号民事判决书。虽然该判决书指出虚拟装备属于无形财产，不同于物权法中的有体物，但其并未纠结于网络虚拟财产本身的属性，而是话锋一转，把用户与对游戏装备的利益保护联结起来。该判决书还指出，“用户在获取网络虚拟物时需要购买游戏卡以获得游戏时长和游戏装备，也正是因为用户的这些投入才促使该网络虚拟物区别于任意生成的数据，成为对用户有价值的特定数据信息”(7)参见北京市第二中级人民法院(2004)二中民终字第02877号民事判决书。，并且“网络虚拟财产与真实财产之间存在着换算机制，游戏装备的优劣与付费高低存在着对应关系”(8)参见济南市中级人民法院(2013)济商终字第616号民事判决书。。“用户在网络环境中创造和积聚的虚拟财产不但可以进行交易，以实现用户物质财富的增长，满足其物质需求；而且用户可以在精神层面实实在在感知到虚拟财产的存在，游戏装备损坏、丢失与现实物品损坏、丢失的感觉并无区别。”(9)参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民一(民)终字第2499号民事判决书。上述经典判决的精妙之处就在于，一方面正视了网络虚拟财产的法律属性，承认网络虚拟财产的无形性，却又不停留于虚拟财产本身的法律属性问题，而是重点强调了用户对虚拟财产既享有物质利益，也享有精神利益。质言之，虚拟财产是多重利益的集合体，这就决定了用户在虚拟财产上的权利诉求既有物质层面的，也有精神层面的。物质层面的权利诉求源自于用户在虚拟财产上花费的时间和金钱成本，使得网络虚拟财产可以通过特定的流通方式进行价值变现；精神层面的权利诉求源自于网络游戏带来的快感、刺激等即时利益。

上述经典判决表明，网络虚拟财产权是否成立，关键在于虚拟财产的价值是否能够迎合用户的利益诉求。“价值”或“利益”成为上述经典判决权利论证的关键词，此种权利论证方式可以跳出网络虚拟财产法律属性的泥潭，径直认定虚拟财产的价值或使用价值是否迎合用户的利益诉求，从而使得虚拟财产由“利益”上升为“权利”。这实质上是一种利益论的权利论证模式。基于权利的利益论，权利能否成立取决于权利的主张者提出的利益诉求是否正当[13]。也有国内学者提出“利益的相对重要性”概念，即主张受到保护的利益只有比因此而受到限制的其他利益更重要时，才能构成权利[14]。在近几年的新型权利论著中，将“利益的相对重要性”概念作为判断具体利益诉求是否构成权利的标准，学界几已达成共识。对于此种论证逻辑，人们可能会怀疑，相关利益的存在是否足以证成一项新型财产权？权利又如何能够被还原为利益[15]？从新型权利生成的场景来看，比如个人信息权、被遗忘权、数据权、基因权、贞操权、配偶权等一系列权利主张无不是在个案裁判中提出。人们首先意识到自己的某种利益需要他人采取某种行为才能满足，然后声称基于此种利益我应当享有何种权利，通过“维权”来要求他人采取特定行动[16]。由于多数利益诉求的提出属于保障基本权利所必需，具有一定的合法性和合理性，即便司法机关未在裁判中明确肯认利益主张者的权利话语，但多数判决理由中已经表明了倾向性意见。新型权利的生成正是遵循了从个案裁判的司法确认到立法明定的路径。基于此，以利益论来论证权利，是新型权利证成的必由之路。利益论认为，权利的要旨在于保护和促进权利享有者的利益 (或其中的某些利益)，强调权利人作为施加于其他人之保护性和支持性义务上的被动受益人的地位[17]。相比于其他权利理论，利益论在权利的认定和证成上更具有一般性，凡是有利益存在，都有可能构成一项权利[18]。这种理论层面的一般性体现于以下几个方面：其一，利益论不像“资格论”“意志论”那样在认定权利时具有较强的主观恣意，容易受道德驱使，而是把权利的观念扩展至范围更为广泛的情形当中，为大多数人的权利进行辩护；其二，在这个权利诉求层出不穷的时代，并且也应是一个权利研究兴盛的时代[19]，利益论相较于其他权利理论而言，具有较强的解释空间和潜力，它可以为各种新型权利的证成提供理论支撑，即利益论会关注到社会转型时期复杂社会关系下的不同利益群体，将更多的利益诉求纳入到权利话语讨论中；其三，在权利的证成上，利益论的本质在于利益衡量，依据客观因素进行更为均衡的利益分配，不像意志论与资格论那样容易受到主观观念的束缚，这对于当下中国正在发生重大转型的利益格局而言，具有更强的理论适用性[20]。

在现实层面，利益论的一般性能够更好地回应智能互联网时代出现的各种新经济和新业态。智能互联网技术在构筑新经济、新业态的同时，不断解构和重构着工商业时代形成的社会格局，人们的社会观念不断更新，算法、代码和数据连续不断地嵌入社会生活，导致新型社会关系不断产生并日趋复杂化，既有的社会关系和利益分配格局不断被瓦解，既有的权利义务范畴所能界定与证明的范围开始被突破，新型的权利义务分配模式和实现方式开始产生，新型权利大量涌现[21]。以至于有学者指出，当前在面对层出不穷的新型权利主张时，由于法律制度的缺失，司法机关频繁进行司法续造，权利泛化思潮日渐侵蚀着原本就脆弱不堪的制度体系，若不加以遏制，正常的社会运行秩序和个人生活秩序将会被破坏[22]。本文虽然对新型权利持谨慎态度，但并不赞同以法律家长主义的态势去压制，甚至是打击。解决问题的关键在于，确立一种具有较大解释空间和潜力的权利理论，及时化解智能互联网技术对现行法律关系和法律制度的冲击，回应新型社会关系和利益诉求。

(三)利益论下的网络虚拟财产权

在用户网络虚拟财产权利的论证上，上述几个经典判决均回避了法律属性争议，采用了利益论的权利论证路径。利益论者认为，权利的要旨在于保护和促进权利享有者的利益，作为权利概念解释要素的利益应该被中性地界定为：利益在一般情况下是个体具有的、在某种意义上有价值的需求[23]。在权利的利益论之下，权利和义务通常具有相关性，只要这种义务的履行可以产生利益，并且这种利益将被他人获得[24]。鉴于此，我们必须思考具备什么理由或条件时，网络虚拟财产才可被冠以权利之名。在这个权利意识过分张扬的时代，我们似乎到了必须小心反省权利意义与权利范围的时候了[25]。一般而言，人们对某一事物享有利益，但却不一定会提出明确的权利诉求，即便能够提出也不一定能够成为权利，而利益论可以提供一个直白而清晰的权利论证框架，实现利益上升为权利的完整论证过程，从而证成什么样的利益诉求可以上升为一项权利[26]。从社会利益分配的角度看，权利内涵的实质是主体对利益的维护或者追求，主体需要的权利总是与他维护或追求的利益有关，利益又是个客观范畴，受制于社会物质生活条件，而法律对那些符合社会伦理、具有正当性的利益进行确认就形成了权利形态[27]。正如有论者所言，任何一种主张或利益诉求在未得到利益人所在群体的认可之前，都不能称作是一项权利[28]。因此，网络虚拟财产的权利化路径，应当遵循利益论的权利论证模式。具体而言，用户主张的虚拟财产利益诉求若要成为实证法上的法律权利，就必须要符合权利的三个构成要素：其一，存在某种利益；其二，该利益的满足需要他人采取某种行动；其三，该利益具有正当性，即有充分的理由课予他人从事某种行为的义务[29]。

在前述网络虚拟财产纠纷的判决中，用户主张对网络虚拟财产享有权利，只需要证明其对网络虚拟财产享有物质或精神利益，该利益的满足需要游戏运营商采取某种行为，且课予游戏运营商采取某种行为的义务具有正当性。在这三个构成要素中，前两个构成要素是不证自明的。首先，用户购买游戏装备或游戏时长，要花费相当的金钱和时间成本，游戏装备虽是虚拟物品，但却可以通过交易完成价值变现，继而实现个人财富的增长，此为用户对网络虚拟财产享有物质利益；用户在游戏过程练习游戏技能，可通过游戏任务的完成获得账号升级，在此过程中可以获得快感、成就感等心理刺激，此为用户对网络虚拟财产享有精神利益。因此用户于网络虚拟财产之上享有的利益是显而易见的。其次，网络虚拟财产的存在以及用户对装备等网络虚拟财产的使用、交易必然要借助运营商服务器的正常运行来实现，也即用户网络虚拟财产利益的实现必须要由运营商加以配合。在绝大多数新型权利证成的场合，利益要素和行为要素均能够轻而易举地满足，但第三个要素正当性的判断则需要进行利益衡量。原因在于“利益的满足需要他人采取某种行为”并不能得出“他人有义务为此种行为”。正如有论者指出，利益的主张不会导致其他人所不能接受的权利克减，权利才可能被设定[30]。具言之，在证成某项利益诉求可以构成权利时，应当将此项潜在的权利与他人被克减的权利或施加的义务进行衡量，只有前者在道德上具有明显的优势地位，或者利益的主张不会导致他人负担过重的义务或不能接受的权利克减，该权利才可能被设定。这就要求，利益上升为权利必须要考虑一个关键问题：利益的主张者是否有理由或者以何种理由能够正当地课予他人义务以满足其利益或权利的实现。

在虚拟财产纠纷的许多已决案件中，原告频繁主张的利益诉求无非是以下两种：其一，用户基于合同对价向游戏运营商主张虚拟财产的所有权；其二，虚拟财产遭到灭失后，主张运营商未尽到安全保障义务而负有赔偿责任。那么此两种利益诉求应当满足何种条件才能构成权利？其一，用户在注册游戏账户的同时一般与游戏运营商订立了网络服务合同，支付金钱对价以购买游戏时长或虚拟物品，基于合同对价，用户当然可以主张享有网络虚拟财产利益。其二，用户基于合同对价获得网络虚拟财产的所有权，从而享有对网络虚拟财产的占有、使用、收益和处分权能，基于此种所有权，他人负担不得侵害的不作为义务。尤其是当网络虚拟财产遭到损坏或丢失，用户对网络虚拟财产享有的支配权必然受到限制，使用效能降低甚至消失，此时游戏运营商构成合同违约，用户即有权基于网络服务合同向运营商主张继续履行合同，以保持网络虚拟财产使用效能，运营商为了保障用户财产利益的实现就必须接受“自由受限”的利益损失。此时参照阿列克西“利益衡量”法则：“不满足或侵害某个利益的程度越高，另一个利益被满足的重要性程度就必须越高”[31]。在网络虚拟财产保护上，即便用户需要保障的虚拟财产利益与义务人游戏运营商受到限制的自由利益同属于基本权利下的基础利益，但鉴于用户的网络虚拟财产利益受损时，因其已支付对价，其受到侵害的程度明显更高，而义务人运营商不主动侵害权利人财产或当权利人财产受损时履行保障或赔偿义务时其自由所受的侵害程度较低。因此，用户对网络虚拟财产所享有的利益大于义务人运营商所受到的限制利益，保护网络虚拟财产利益不会造成对运营商利益的不当限制，这构成了运营商履行安全保障义务以及未履行安全保障义务时应负赔偿责任的正当性理由。

总而言之，利益论能够绕过争议较大的网络虚拟财产法律属性问题，从利益的角度评估、认定和证成网络虚拟财产权，这对于互联网时代达致一种新型、和谐的权利义务观具有重要意义。上述经典判决采取了一种从司法确认再到立法保障的新型利益权利化路径[32]，使得以网络虚拟财产为代表的新型财产利益上升为权利成为了可能，确实在新型财产权的论证和保护上作出了开创性的贡献。虽然国内已有部分学者已将权利分析理论应用于个案或个别新型利益诉求，例如根据权利分析理论分析《民法典》个人信息保护规则中蕴含的权利(10)该文以分析法学派的权利理论为分析工具。参见吕炳斌：《论<民法典>个人信息保护规则蕴含的权利——以分析法学的权利理论为视角》，载《比较法研究》2021年第3期，第40页。，辨析人体冷冻胚胎的监管和处置权(11)该文结合宜兴冷冻胚胎案的一、二审判决，分别比较意志论与利益论两种不同的权利论证逻辑，得出利益论更适合作为权利生成的基础理论。参见刘小平：《为何选择“利益论”？——反思“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决之权利论证路径》，载《法学家》2019年第2期，第148页。，不过，此种个别式的回应依然缺乏真正的实践性，且局限于学理层面[33]。因此，将权利的论证以及权利的保护寄托于个案裁判无疑是一种苛责，当司法裁判提出利益论的权利论证逻辑，那么对于利益论的进一步完善理应是学者们要完成的工作，而最终以利益论为理论基础将某项新型权利落实到制度层面，就是立法机关的工作。不过，利益论仅是为虚拟财产权的生成提供了一种论证模式，就对策或制度层面而言，仍然需要完善的保护措施来回应新时代的利益诉求。

四、向何处去：网络虚拟财产权的两种保护路径

如何在现有的法律规范体系之内实现对网络虚拟财产权的周全保护仍是一个较为棘手的问题。理论界曾经提出的权利法模式和司法实务界长期以来采用的行为法模式，到底哪种保护模式最契合网络虚拟财产，需要更加细致深入的分析。

(一)新型财产权的权利确认路径

关于网络虚拟财产的前期争论主要是物权客体、债权客体以及知识产权客体的争论，其后随着信息技术的革新以及互联网产业的发展，这一争论逐渐消失，随之而来的是新型权利主张者们的呐喊。诚如前文所述，网络虚拟财产作为一种财产性利益具备上升为权利的正当性，如果虚拟财产通过利益论的论证，从而成长为虚拟财产权，那么通过一系列的制度设计，虚拟财产权可以得到较为充分的保护。

网络虚拟财产权作为一种新型财产权，具有独立的地位，能够克服财产法学研究中的思维定势。物权说和债权说的观点存在着解释成本和体系美感上的缺陷[34]，不可能最终解决网络虚拟财产权的保护问题。网络虚拟财产产生于用户本人的意志和行为，相应权益当然归属于用户本人。网络虚拟财产权的行使条件则是平台运营商的技术支持，由用户与平台运营商间签订的服务合同而来[35]。不管用户是否付费，他都可以依据合同要求运营商提供技术支持。因此，运营商的技术支持与虚拟财产的形成之间没有关系。物权说或债权说无视用户的意志和行为，无法赋予用户独立的请求权。实际上，只要明确虚拟财产的可支配性特征，那么权利受到侵害时，用户即享有停止侵害、排除妨害和损害赔偿请求权。其次，网络虚拟财产权的保护也不能借助物债结合的方式去解决，因为网络虚拟财产的定位不可能同时是物权客体和债权客体，相反，赋予网络虚拟财产以独立地位能够明确用户对于第三人的请求权，网络虚拟财产权不可能同时是物权与债权。其独立地位的确立能够赋予网络用户针对第三人的请求权。因此，网络虚拟财产权是一种独立于物权和债权的、可支配的新型财产权。《民法典》第126条、第127条的规定具有极大的包容性和开放性，网络虚拟财产作为一种新型权利客体理应包含在内。如果短时间内无法就虚拟财产的保护达成共识，可以考虑根据第126条、第127条等开放性条款制定特别法，将这一新型财产权纳入到特别法的保护中，待时机成熟后再移植到民法典的财产法部分。

(二)侵权法救济路径

前文提及，作为一种财产性利益，利益论仅是为虚拟财产权的生成提供一种论证模式，并不代表权利法路径是虚拟财产的唯一保护模式。《民法总则》以独立条款对网络虚拟财产进行规定，将其作为独立于物权、债权和知识产权之外的新型财产权利，2020年颁布的《民法典》继续沿用该条款。这就意味着网络虚拟财产权的保护需要采用新视角和新规则。作为一种新型的民事财产权利，网络虚拟财产权兼具物权和债权的双重属性，权利的保护应当止于性质的争论，向民事责任规范体系寻求制度供给。虽然《民法典》第127条明确指出网络虚拟财产受法律保护，也暗含着网络虚拟财产作为一种财产利益应为民事权利客体，但却并未提供具体的保护规范。《民法典》第1164条规定，民法典侵权责任分编“调整因侵害民事权益产生的民事关系”，由此可知，作为民法典总则编认可的民事权益，网络虚拟财产在遭受侵害时，可依据上述条款向侵权责任编寻求制度救济，这是民法典的制度逻辑使然。

在虚拟财产已决纠纷中，少数案件仅涉及双方法律关系，可依据合同约定得到妥善解决。而多数案件一般涉及游戏运营商、用户和第三人三方法律关系，典型表现为第三人侵犯用户的网络虚拟财产权益，而游戏运营商是否负有安全保障义务。鉴于此，本文仅对此种较为复杂的情形进行制度的选择与适用。

由于网络虚拟财产的侵犯一般发生于互联网平台，而对于网络侵权的救济，国内学者一般都会转向《民法典》网络侵权责任规范群，即第1194～1197条。但在审判实践中，上述条款主要适用于利用互联网平台侵犯他人人格权和知识产权的情形，单就网络虚拟财产的保护而言，《民法典》网络侵权责任规范群是否仍为最佳制度选择需要进一步分析。

《民法典》第1194条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条款是网络用户和网络服务提供者共同故意侵权的规定，而在网络虚拟财产权受到侵害的情况下，侵权人与游戏运营商之间一般并没有共同故意，或者说仅有侵权人故意，而运营商一般是未能提供安全的网络环境，从而可以认定存在过失。因此，该条款并不能适用于网络虚拟财产权的救济。第1195～1197条适用于网络虚拟财产保护也存在一定的障碍，该条款主要针对的是名誉权、隐私权、肖像权等人格权以及知识产权的侵权救济；而且第1197条是指网络服务提供商事先知情的情况，这种情况在民法上一般也认定为故意。但在网络虚拟财产侵权的场合，网络服务提供商一般是不知情的。由于适用对象和适用条件上的限定，《民法典》网络侵权责任规范群并不能为网络虚拟财产权提供周全的保护，仍然需要转向其他制度寻求救济。此外，网络侵权责任规范群主要明确了网络服务提供者的不作为义务，制度功能在于事后止损而非事前保障[36]。在网络虚拟财产毁损、灭失的场合，此种民事权益的被动保护模式极易引起法律纠纷，并不能有效地起到保护功能。对此，法律调整侵害网络虚拟财产权的规范应该化“被动”为“主动”，为游戏运营商设定安全保障义务。《民法典》第1198条规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该条对适用范围的表达是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”，仅从列举的范围来看，公共场所仅包含实体场所，网络平台似乎不应被包含在内。事实上，在智能互联网时代，互联网平台已经可以视为一个生态系统，一个平台内部通常可以聚集数以亿计的用户，线上平台也具备了组织和管理功能[37]。在此种情形下，网络环境中的很多场合可以被认定为“公共场所”，例如游戏服务器、社交平台、网购平台、直播间等等。他们作为网络空间的经营管理者和组织者，应和线下公共场所的管理者和组织者一样对网络用户负有一定的安全保障义务。除此之外，《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)已将安全保障义务的适用范围从“线下”转移至“线上”，该法第38条第2款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成对消费者损害的，依法承担相应的责任。虽然《电子商务法》并未规定安全保障义务的举证责任，但在实践中，网络服务提供者明显具有比用户更强的举证能力，因其可以利用系统平台实时搜集所有业务信息并形成大数据库，同时可以利用大数据信息处理技术分析整合经营中获取的数据信息，在面对存在于网络背后、有单独组织体系的网络服务提供者时，用户明显处于弱势地位[38]。退一步讲，该条款也暗含着电商平台经营者在诉讼中承担的次级举证义务[39]，但更好的解决方案是未来司法解释统一裁判规则，将安全保障义务的举证责任施加给网络服务提供者，降低用户的维权难度。据此，当网络服务提供者未能证明自己尽到安全保障义务，用户可依据《民法典》第1198条和《电子商务法》第38条第2款主张赔偿。

值得一提的是，当游戏运营商的安全保障义务与合同义务发生竞合时，应当如何处理？按照《民法典》第1198条第2款的规定，第三人侵权且网络服务提供者未尽到安全保障义务的，第三人承担侵权责任，网络服务提供者承担补充责任。但从现实情况来看，游戏运营商与用户之间一般签订了用户服务协议，在第三人侵权造成用户虚拟财产毁损、灭失时，用户是根据《民法典》第1198条第2款向游戏运营商主张未履行安全保障义务的赔偿责任，还是依据合同约定主张违约责任？本文认为应当分情况而定：如果双方对安全保障义务有明确约定，那么游戏运营商在违反了安全保障义务的同时，也构成违约责任，此时可由用户从侵权责任与违约责任之间择一适用；如果双方未对安全保障义务进行约定，由于网络虚拟财产权是一项独立于债权而存在的新型财产权，游戏运营商的安全保障义务并不以合同存在为前提，而是应当作为法定义务，即按照《民法典》第1198条第2款的规定对用户承担侵权责任。正如有论者认为，根据游戏运营商与用户之间的服务合同，游戏运营商具有满足游戏环境安全、可持续的附随义务[40]。这在一定程度上可以视为网络服务提供者具有法定的安全保障义务的理论基础，笔者对此表示赞同。

五、余论

网络虚拟财产的法律属性是民法中一个悬而未决的问题。《民法典》第127条虽然对虚拟财产的财产属性予以认可，但它究竟是物权、债权或其他权利，以及虚拟财产的所有权归属，依然莫衷一是，一定程度上导致了司法实践在虚拟财产纠纷上出现同案不同判的问题。事实上，先在司法实践中以“利益论”将虚拟财产上升为权利，然后形成较为统一的裁判规则，最后再通过完善立法将虚拟财产确认为一项权利。此种渐进入法的路径不但可以避免虚拟财产陷入法律属性争议的泥淖，还能较为妥当地解决虚拟财产的法律适用问题，及时化解智能互联网技术对现行法律关系和法律制度的冲击，回应新型社会关系和利益诉求。