法典化与法体系的内部构成

2022-02-23陈景辉

社会观察 2022年12期

文/陈景辉

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的制定、通过与实施，普遍被认为是个巨大的法律成就。这使得以行政法、经济法与环境法为代表的部门法学界的法典化的热情逐渐高涨。但行政法、经济法与环境法的法典化，都是《民法典》的合理结果吗？

本文试图证明：第一，部门法划分一定是法典化理论中的核心要素，否则法典化将会遇到严重的理论与实践困难；第二，经过改进之后的法典化一般理论，将会通过对部门法之间关系（尤其是宪法与其他部门法之间的关系）的说明来评估部门法的法典化，最终只会支持“特定”部门法的法典化（尤其是其中并不包括行政法的法典化）。

法典化的一般理论及其困难

之所以《民法典》会激发部门法的法典化想象，是因为自《民法典》获得的法典化一般理论，省略了部门法划分的部分，所以可在部门法之间无障碍传播。反省这个一般理论，正是本文的逻辑起点。

（一）从《民法典》到部门法的法典化

普遍认为，民法法典化的成功，取决于以下基本条件：一是它以实现民法的体系性为正当根据，这是法典化的规范条件；二是它以能够（通过提起公因式）获取民法总则为编纂条件，这是法典化的事实条件。一旦上述条件齐备，法典编纂将势在必行。

1.先来看体系性。“体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的‘民法典’只能称为‘民事法律的汇编’，而不能称为民法典。”一旦实现了体系性的任务，将会带来找法、储法、立法和传法等体系效益。在这种理解之下，体系性与理性化同义，即通过消除法律的内部矛盾，使之成为一个内部融贯的整体。

2.再来看法律总则。法律总则依靠提取公因式而获得。双重不完整的体系效果，随提取公因式而产生：总则和分则都不再是完整的法规范，它们彼此依赖而需被看作一体，体系观念由此落实。

现可将由此抽象出的法典一般理论表达如下：法典=体系性+法律总则。据此，就不难理解部门法学者的法典乐观态度。理由在于，一方面，既然体系性是法律的一般性质，那么每个部门法都概莫能外；另一方面，伴随着部门法学对于规则与原则两分的逐渐接受，且原则在实在法之恰当位置主要就是总则，每个部门法总则的获取绝非难事。

（二）两个困难

1.“法典=体系性+法律总则”的逻辑结果，不仅是所有部门法的法典化，甚至是所有法律现象的法典化。但这明显挑战直觉：如果所有法律现象都能法典化，那么是否法典化就毫无意义、更加称不上成就，这等于彻底否认存在有别于法典的其他表现形式。

2.如果由所有法律现象均需法典化作进一步推演，那么对一国整个实在法体系而言，编纂一部“宪法为纲、诸法合体、民刑不分”的统一且完整的法典，将是终极立法任务。但这个结论绝对不可接受：它将忽视法律分类的意义，完全否定公法、私法与刑法之间的界限，彻底混淆它们各自承担的不同功能。

法典的基本含义

以上困难说明，法典化的一般理论，并不只包括体系性和总则两个部分，它同时还蕴含着关于“法典”的恰当理解。并且，对法典的理解，还会限制或决定另外两件事情的具体含义。那么，法典的基本含义是什么？

第一，法典是个一般性法律概念。从类型上，法律的表现形式可分为成文法与判例法。法典是一个专属于成文法的下位概念。然而尽管如此，法典依然是个适于所有传统的法律表现形式，而非专属成文法传统。因此，法典是个一般性的法律概念。第二，单行法是法典在概念上的对应物。法典与单行法是成文法的穷尽分类。法典并非实在法的唯一表现形式。第三，法典是特定法律的“应然”表现形式，而非“较佳或最佳”表现形式。对任何特定法律而言，并不是它既可以表达为法典，也可以表达为单行法，而是说它只能或应该被表达为法典或单行法。第四，最重要也最复杂的是，法典是个跟部门法必然相关的概念。同类的复数单行法，才是法律汇编和法典编撰的合适对象。同类且复数的单行法的抽象名称一定是部门法；而法典化就是对本部门法表现为多个单行法之现状的否定。此外，法典必然跟部门法划分相关的判断，在日常语言的使用中多有证据。当学者谈论法典化时，基本上只会与部门法一同出现。

总结上述四点，法典的含义立刻清晰：法典就是特定部门法区别于单行法的应然表现形式。于是，有的部门法应当从单行法走向法典化，有的部门法却必须保持单行法的样态而不应法典化。问题是，到底哪些部门法应当法典化？这需要仔细考虑法典化的基本条件。

重新理解法典化

重新反省“法典＝体系性＋法律总则”的时机已经成就。前述严重理论困难表示对体系性的上述理解存在问题。那么，与法典匹配的体系性观念到底是什么？

（一）完备的体系性

有两个条件隐含在过去的讨论中：一个是否定性的，即体系性不能只是理性化；另一个是肯定性的，既然法典必然包含部门法划分，那么与法典匹配的体系性，必然是一种关于部门法的体系性。一旦将正反两个条件结合起来，体系性的含义立刻清楚起来：它一定是关于特定部门法的体系性观念，并且它并不能仅仅要求部门法的内部无矛盾的理性化观念；既然法典所要求的体系性，是一种关于本部门法的体系性，且本部门法本身就蕴含着本法与他法的区别，所以它就必然包含将本法与他法区别开来的内容。

然而，这种体系性观念仍有缺陷：既然所有法律部门均需区别本法与他法，这在理论上仍蕴含所有部门法均可法典化的错误结论。这种区别于他法的体系性，还必须包括本部门法适合以法典形式表达的内容。于是，与法典匹配的体系性只能是如下含义：本法规范完整且自足，或如边沁所言，本法是完备的。

以完整且自足为内容的完备性，意味着正反双重含义：从正面讲，本法典应被认为已经包括本法的所有规范；从反面讲，本法规范除本法典外，并无其他的法律渊源，无论是欧陆传统所言的习惯法，还是英美传统所言的普通法。简单说就是：本部门法规范均已发现完毕。

（二）从完备性到法律总则

一旦特定部门法拥有完备的体系性，就存在将其法典化的必要性，但必要性不是可能性。如果一个拥有完备体系性的部门法，在提取总则上遭遇无法克服的难题，那么法典编纂仍无法成功，这就是总则对于法典化的独特意义。

如果忽视总则的独特意义，将会导致一个致命但又很容易被略过的错误：误以为完备的体系性一旦获得，提取公因式的操作将无困难，法律总则唾手可得。其为错误的根本原因是：完备体系性无法将异类规范排除在外，因此无法排除提取公因式遭遇严峻挑战的可能性。

（三）完全总则与不完全总则

但存在异类规范，并不意味着总则无法获取。此时存在三种可能：第一种是本法由同类规范组成，第二种是本法由部分同类规范与部分异类规范共同组成，第三种是本法由各种性质不同的异类规范组成，并不存在特定数量的同类规范。

暂且搁置第三种情形。对法典化而言，第一种情形最理想，因为获取总则的作业必然成功，这是一种由“完全总则”达致完美法典化的理想形态。真正需要仔细讨论的是第二种类型，它才是会真正频繁遭遇的真实样态。对此需要区分几种可能。

如果它是“少数同类规范+多数异类规范”的样子，那么其法典化将因为意义有限而缺乏必要性。但对于另外两种情形——同类与异类规范的数量差不多、同类规范多于异类规范，虽然提取出来的总则是不完全的，但其仍具有前文的体系性收益，法典化仍有必要。

对于剩余的异类规范而言，如果它们仍有相当的数量，那么也可以用成文法的形式表现出来。但要注意两件事情：第一，对这些独立于法典之外的本部门成文法的恰当称呼，只能是具备补充法典规范之意义的“特别法”，而非“单行法”，例如民法典与民事特别法之间的关系；第二，特别法并非其成文化表达的唯一可能性。如果异类规范的数量足够多且其本身均属同类，那么提取公因式的结果必然是：除了首要的不完全总则之外，仍会存在次要的不完全总则。此时，该部门法将会出现另一部法典，此情形的最佳代表，就是民法典与商法典。

以上讨论表明，除非恰好是第一种理想形式，否则法典与本部门法的名称将无法完全重合，“法典＋（多个）特别法”或“法典1＋法典2”，将是本法法典化的最终样态。

完备性与总则的新争议

法典化的故事尚未结束：一方面，将匹配法典的体系性理解为“完备性”是恰当的吗？另一方面，上节遗漏的完全由异类规范组成的部门法体系，它显然无法提取出总则，因此就不可能法典化吗？无总则之法典是个根本无法成立的概念吗？那么如何理解宪法典？它有总则吗？此外，提取公因式真的是归纳吗？如果拆解括号与形成括号之间并无差别，那么总则的意义是什么？对以上问题的澄清至关重要，这其实是在彻底反省体系性与总则，也就是彻底检讨那个最初的法典化理论。

（一）体系性：完备与封闭

以本法全部规范已发现完毕为内容的完备性，很容易等同于另一个概念：法体系的封闭性。封闭的体系性观念主张：既存的法秩序始终是一个由制度和法条组成的封闭体系，其独立于生活关系的社会现实之外。

一旦将完备性等同于封闭性，势必引发一个强有力的反对意见：封闭性使本法规范只限于目前已发现者，这显然无法应对法律实践层出不穷的问题与挑战。

针对这个怀疑，有学者指出，封闭的或无漏洞的并非法律条文，而是条文背后的概念金字塔。因此，即使法律条文的确有漏洞，但通过对概念金字塔作创造性建构，将会逻辑一贯地填补漏洞。

但这种看法明显成问题。最致命的问题是：一定要反对封闭性吗？是否某些部门法必然要求封闭性？这类法律其实不难寻找，宪法和刑法就是仅有的代表。

宪法与刑法必然拥有封闭性，这并不意味着宪法和刑法无法应对法律实践的挑战，而只是说它们不能以放弃封闭性的方式来应对，而只能以修改本法典的方式来回应，无论是诸宪法修正案，还是诸刑法修正案。现在能够得出的结论是：对宪法和刑法而言，将完备性等同于封闭性无疑是恰当的。这同时表明，对其他部门法而言，封闭性的理解缺乏根据。但这并不意味其他部门法法典化同样缺乏根据，例如民法。如果民法应当法典化，那么势必要反对“完备性＝封闭性”的主张。

（二）总则的两个问题

1.无总则之法典：法典的独立类型？既然已经谈到宪法，讨论无总则之法典的时机已经成熟。非常明显的是：其一，《宪法》就是宪法典；第二，宪法通常没有总则。这蕴含着：宪法就是无总则之法典。这是对既有法典理论的直接挑战，因为一旦承认“法典=体系性+总则”，这一定蕴含法典必然拥有总则的主张。为此，有必要说明总则的独特意义。

2.总则真的有意义吗？法律总则会遇到一个真正麻烦：假设承认x（a＋b＋c＋……＋n）＝xa＋xb＋xc＋……＋xn，这必定意味着等号前后的内容完全相同，但既然完全相同，提取公因式的意义何在？虽然提取公因式还会获得找法、储法等体系效益，但这并不足以辩护总则的意义，因为这明显会危及法典的应然属性：法典不过是一种较单行法更佳的表现形式，而不再是应然表现形式。要想使法典具备应然性质，这势必意味着提取公因式的前后，发生了一些关键性的、足以使得法典化具备应然性质的改变，这就必然有些新的内容加入其中。这似乎根本不可能，除非对提取公因式作新的理解。

价值完备性：法典化的唯一根据

现在，要对完备性提供一种非封闭性的理解，对提取公因式作一种非归纳式的理解。

（一）价值完备性的两个线索

1.边沁的法典理论。边沁对法典的看法可以被归结为：以一个单一的价值（功利原则）为根据，制定一个几乎无所不包的万全法典。然而，由于前面关于法典理解的限制性条件，边沁这个理论看起来就应当被放弃。但这并不等于要反对边沁的基本思路。该基本思路为：在法典的背后，一定存在用以支持其法典化的价值。只是其中所蕴含的价值，一定不是功利原则这种可适用于所有部门法的价值，它必然是支持特定部门法之法典化的、拥有完备性的特定价值。

2.法律总则的双重内容。总则在实在法（法典）上的表现，是价值完备说的另外一个根据。法典的总则由分则之共同规定与价值（在实在法上表现为原则）这两个部分组成。前者一定是提取公因式的结果。后者一定来自分则，但并非自分则归纳所得，因为归纳式的提取公因式将会导致总则与分则的双重不完整，而价值本身却是完整的。

（二）什么是价值完备性？

现在，既有讨论已呈合流之势：一方面，体系性所要求的是一种价值上的完备性，并且当它可具体化为封闭性时，它就成为以一个可同时说明包括宪法和刑法在内之所有法典的一般性理论；另一方面，这种完备性价值的规范形态，在实在法上表现为位于总则中的原则，而且如果它因某些原因无需呈现，这就导致无需总则的法典。如果价值完备性的说法成功，那么法典化理论就不再是“法典＝体系性＋总则”，而是“法典＝价值完备性”。

是时候直接面对价值的完备性。完备价值的意思是：一方面它无需向外援引其他更高阶价值作为根据，另一方面它使得本部门法的多数规范凝结为价值上的统一体。价值完备性一旦形成，就意味着该部门法具有自我辩护的能力。

这样一来，一国实在法体系就可划分为有价值完备性与无价值完备性两个类型，前者应表达为法典，后者应表达为单行法。由于单行法不拥有完备价值因而具备开放性，它就能灵活地回应实践挑战。但这不意味法典就无法应对未来挑战，价值完备与规范开放在性质上可以并存。

（三）法典化的意义

一旦用价值完备性来取代“体系性＋总则”，就会引出另一个关键问题：法典化的意义在哪里？理论上讲，对单行法而言，改变其内容不存在任何特殊的限制。然而一旦该成文法是法典，其中就必然蕴含某种独特的完备价值，且该价值将会限制立法机关的权力行使。所以，法典化的意义在于：它以明确的方式来宣誓，对特定部门法而言，存在着不可撼动的完备价值。即使是代表政治正当性的立法机关，也不可废弃该价值。

法体系的内部构成

（一）新的问题：价值完备与法体系的破碎

所有法典化理论最后都必然会面临法体系的内部构成问题。该问题的全貌是：如何能够找到一个方式，能够包容具备价值完备而有独立性之诸部门法的内在关联，以及它们与那些不具备价值完备性之诸部门法的内在关联，并最终使得一国的实在法体系成为一个真正的整体？

（二）宪法的体系化功能

使得法体系得以形成的一定只能是特定的法律，而且只能是宪法。因为宪法必然拥有的最高法地位，使得它能够与所有其他部门法发生“性质上”的必然关联。那么宪法到底以何种方式发生这种关联？对于宪法与具备价值完备性之部门法（法典）的关系：由于法典的完备价值具备自足性，因此，宪法必须始终尊重这些部门法（法典）的价值完备性。此时宪法的体系化功能在于，它通过对完备价值的尊重，承担了维护该价值的任务：宪法要确保这些价值不遭受挑战，无论是该部门法主动对该价值的背离，还是其他部门法对该价值的入侵。

此外，诸完备价值之间的交集并不罕见，例如民刑交叉、实体与程序的交织。处理这些交集，是宪法发挥体系化功能的另一个领域。之所以应由宪法来处理，是因为冲突各方均属自足的完备价值，由任何一方给出处理方案，都难免有否定对方价值自足性的效果。

（三）宪法与单行法

宪法的体系化功能，同样会涉及不具备价值完备性的单行法。规范上的冲突，不但存于特定单行法的内部，也存于同一部门法的多个单行法之间，以及由单行法组成的不同部门法之间。面对这种情形，唯一的选择就是诉诸宪法，这就是宪法对于单行法的体系化功能。这样一来，宪法扮演了单行法的总则，成为它们的正当性根据。但不能因此就认为宪法就是单行法的真正总则，它依然只是“假总则”，于是单行法也绝非宪法的具体化。

现在可总结宪法的体系化功能：宪法以最高法之地位，同时与一国法体系内的所有法律发生关联，并使得一个独立的法体系成为可能。

（四）宪法、公法与行政法的法典化

本文的讨论结果，将会认同一种以性质区别为核心的部门法划分：那些应被法典化的部门法，因为完备价值的存在，都是独立的法律类型，其中最无争议的是宪法、民法、刑法，它们也可表达为公法、私法、刑法；至于那些无法法典化的部门法，基本上是按照内容上的不同而作的划分，常见的如行政法、经济法与环境法。由于后面这些部门法并不存在完备价值，而只能将宪法作为假总则，因此将它们统统视为与宪法同一类别，所以它们可被整体上叫作“公法”。

行政法的法典化绝无可能，因为它绝对不可能也不应当获得完备价值，否则会彻底危及宪法本身的正当性。核心的理由是，宪法事项与行政法事项之间，存在着授权与被授权的关系。因此，如果行政法应当法典化，就意味着行政法本身具备自足的完备价值，它就不再来自宪法的授权，这势必导致利维坦式自我授权的行政国，这同样无法被法治允许。