“包庇”抑或“蒙蔽”

张敦力 王沁文

【摘要】近日， 康美药业财务造假一审判决结果震动A股资本市场。 康美药业五位独立董事由于“未勤勉尽责”， 每人被判上亿元的连带赔偿， 这不仅引发了各方的激烈讨论， 也掀起了一股独立董事辞职潮。 本文回溯康美药业财务造假一案从揭示日到一审判决的来龙去脉， 从现有法律法规、实务界及理论界对独立董事勤勉尽责的认定与度量出发， 探究了康美药业独立董事在此次事件中的履职状况， 以揭示我国独立董事频频爆发监督失效事件的原因。 独立董事作为改善上市公司治理的重要制度安排， 不应沦为“花瓶董事”或“沉默的大多数”， 也不应跻身“高危职业”。 “强责任”时代需重塑独立董事的良好生态， 在明晰独立董事勤勉尽责义务的同时构建合理的免责路径， 让独立董事有安全感地发挥应有的履职效果。

【关键词】独立董事;勤勉认定;监督失效;生态重塑

【中图分类号】F275      【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2022）04-0016-7

一、引言

2021年11月12日， 全国首例特别代表人诉讼案件以康美药业股份有限公司（简称“康美药业”）被判巨额罚款落下帷幕——广州市中级人民法院对康美药业财务造假一案进行了一审判决。 一纸判决落地， 轰动了资本市场乃至整个社会。 康美药业一审案系2019年新修订的《证券法》（简称新《证券法》）实施以来， 国内首单特别代表人诉讼的胜利， 也创下了我国证券史上迄今同类判决“之最”， 即成为赔偿金额最高、索赔人数最多、惩判对象最广的案件。 新《证券法》为中小投资者维权、索赔指明了切实可行的路径： 投资者保护机构可以由五十人以上的投资者委托作为诉讼代理人， 按照“明示回避”和“默示加入”的原则提起民事损害赔偿诉讼。 成功“惩首恶”为特别代表人诉讼流程的完善、诉讼机制的常态化提供了宝贵经验， 在保护中小投资者利益、探索建立中国特色证券集体诉讼制度、深化资本市场改革的道路上颇具深远意义。

然而这一首单胜利， 却又一次把独立董事监督失效的话题推向风口浪尖。 2001年， 独立董事制度被正式引入国内并大力推行; 2021年， 中国独立董事面临最大危机——康美药业独立董事们遭受史上最重的连带责任判罚。 一石激起千重浪， 霎时间独立董事人人自危， “闪辞”纷纷， 引发了任期未满的独立董事辞职潮。 自独立董事制度引入以来， 国内虽出台了一系列配套文件加快其本土化进程， 但多年来其运行并未如期所愿。 二十年来， 独立董事制度一路跌跌撞撞地摸索前行， 从备受瞩目到饱受质疑， 独立董事一度被冠以“花瓶董事”的标签， 沦为“沉默的大多数”， 理论界也一直试图打开独立董事制度背后的“黑匣子”。

欲戴其冠， 不承其重， 我国独立董事监督失效非一日之寒。 本文由康美药业一案再看我国独立董事监督失效， 反思独立董事制度频频失效的症结所在， 探寻在康美药业事件处罚效应下的独立董事辞职潮中如何逆流而上， 厘清独立董事履职的责权义务， 重塑独立董事的生存生态。

二、康美药业事件回顾

康美药业（600518）注册成立于1997年， 2001年在上海证券交易所主板挂牌上市， 其后以中药饮片的生产和中药材贸易为核心， 一地产、多地销， 由“药”到“医”， 商业版图不断扩张， 业务范圍涵盖保健、化学药品、医疗器械产销及现代医药物流系统等。 2015年， 康美药业凭借互联网的浩荡东风串联起中医药全产业链各环节， 稳居医药行业龙头地位。

2017年4月20日、2018年4月26日、2018年8月29日， 康美药业先后发布2016年、2017年的年度报告及2018年的半年度报告。 2018年10月， 以上三份财报让互联网上一些敏感的自媒体人嗅出了异样端倪， 紧接着质疑声一片， 纷纷声讨康美药业货币资金真实性， 大股东股权质押比例高、中药材贸易毛利率高等问题突出， 财务造假特征明显。 此后市值千亿的医药行业白马股跌落神坛， 股价一度暴跌。 康美药业先后两次发表澄清说明， 竭力否认造假， 但事件的持续发酵仍引起了相关监管部门的注意。

2018年12月28日， 证监会向康美药业发布《调查通知书》， 质疑其涉嫌信息披露违规， 依据新《证券法》对其正式立案调查。 次日， 康美药业对此做出回应， 称将积极配合调查， 并严格进行披露。

2019年4月30日， 康美药业发布由其审计机构——广东正中珠江会计师事务所（简称“正中珠江事务所”）出具的关于2018年度前期会计差错更正的公告， 承认2018年之前， 在营业收支及款项收付方面确有账实不符的情况， 并对2017年财务报表进行重述， 但简单归因于会计差错——由于错记而导致虚增货币资金达299.44亿元。 同日， 康美药业发布证券事务代表变更、董事会秘书辞职的公告。

2019年5月， 康美药业收到上交所多份问询函。 17日， 证监会通报康美药业案调查进展， 初步查明康美药业在2016 ～ 2018年期间财务报告存在虚假记载（虚增货币资金、固定资产、在建工程、投资性房地产）和重大遗漏（未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况）——康美药业三年累计虚增货币资金八百多亿元， 虚增营业收入、营业利润及多计利息收入等多项违法事实罪名坐实， 正中珠江事务所同时被立案调查。 21日， 康美药业开始实施风险警示， 主动降级为“ST康美”。 同年8月， 证监会拟对公司及责任人进行追责处理， 做出处罚及证券市场禁入告知。

2020年5月13日， 《行政处罚决定书》落地， 证监会正式启动对康美药业的处罚机制。 据2005年《证券法》第一百九十三条的规定， 决定对康美药业责令改正， 给予警告， 并处以60万元的顶格判罚; 对21名构成违法行为的公司董事、监事及高级管理人员依据情节轻重处以罚款10万到90万元不等， 其中6名主要责任人被处以禁入市场惩罚。 2021年2月20日， 因在康美药业审计业务中涉嫌违法， 证监会责令正中珠江事务所改正并罚没5700万元。 至此， 我国A股市场目前最大造假案的行政处罚告一段落。 4月， 康美药业进入破产重整阶段。

2021年11月12日， 广州市中级人民法院对康美药业集体诉讼案做出一审判决， 责令康美药业及相关责任人向原告52037名投资者赔付24.59亿元， 其中包含独立董事和正中珠江事务所。 17日， 广东省佛山市中级人民法院进行公开宣判， 因操纵证券市场、违规披露、单位行贿等罪名判处原董事长及其他责任人员有期徒刑并罚金数万。

在康美药业虚假陈述一案的判罚群体中， 有一个群体因判罚凸现在公众的视野中——五位独立董事均被判处不同程度的连带责任： 依据签署造假报告的数量， 判罚康美药业相关独立董事承担公司债务10%或5%范围内的连带清偿责任。 由于我国新《证券法》中也未明确连带责任， 依据《民法典》第一百七十八条的规定， 被判令连带责任意味着需在判罚范围内承担赔款， 而非全部责任份额， 即独立董事至多实际赔偿2.46亿元或1.22亿元（具体参见表1）。 我国兼职独立董事年薪大多集中在5万 ～ 6万元， 以康美药业中独立董事总收入最高的李定安为例， 自2012年任职以来， 独立董事薪酬总计约为106万元， 对于超2亿元的罚款来说实属杯水车薪。 面对康美独立董事们显而易见的“冤屈”， 广州市中级人民法院在判决中对其申辩予以回应： “没必要区分独立董事参与的过错程度”， 其依据是证监会《行政处罚判决书》的决议， 而后者认为“现有证据不足以证明上述人员已尽勤勉义务”， 独立董事应在“财务报告审议中投赞成票或签字， 保证财务报告真实、准确、完整”， 因而对康美药业独立董事们由于定期报告存在虚假陈述课以法律责任。

当然， 一审判决结果并非落地即生效， 但对于康美药业独立董事们而言， 这“不能承受的判罚之重”却是史无前例的。

三、独立董事勤勉尽责的认定与度量

除康美药业之外， 截至2021年8月1日， 证监会行政处罚决定中涉及的独立董事共计482人， 被处罚主要由于虚假披露、未及时披露、虚假或误导性陈述、隐瞒或遗漏重要信息等。 依据新《证券法》第一百九十七条的规定， 对信息披露违法行为中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚则为：  警告， 并处以50万元以上500万元以下的罚款。 具体包含警告、公开批评等形式， 最严重的乃至被处警告加罚款， 多达349人。 证监会均是出具“未勤勉尽责”的意见便“打入冷宫”， 可见对是否“勤勉尽责”的认定是独立董事在此类案件中被判罚与否的关键所在。

（一）现有法律法规对勤勉尽责的认定

所谓勤勉尽责， 我国法律及行业规章中并未给出正面、明晰的回答。 新《证券法》第一百四十二条及《上市公司信息披露管理辦法》第五十八条对董事的勤勉义务进行了较为原则的规定; 《上市公司治理准则》也赋予了独立董事一般董事的职权， 其中第三十七条强调独立董事应依法履责， 维护上市公司和全体股东尤其是中小股东的合法权益; 《上市公司独立董事履职指引》在新修订版本中也明确“独立董事需关注董事会会议相关审议内容及程序是否符合证监会、银监会及其他监管机构所发布的相关文件中的要求”。 法律法规便是融合了独立董事三个职能的产物， 即监督、咨询及资源支持。 但这些法规文件都还停留在一般性层面， 缺乏可操作性的细化标准， 亦或是强制约束力不足， 在独立董事的实际履职中难抑其恶， 难追其责。

（二）学术研究中对勤勉尽责的度量

现有学术研究中关于独立董事履职状况的探索也一直步履未停， 对独立董事在公司内部治理中能发挥的作用也予以了肯定。 目前对独立董事履职行为的度量主要集中在问卷调查和数据分析两个途径[1] 。 如杨有红等[2] 通过深度访谈， 有针对性地设计和发放调查问卷， 探寻公开披露信息以外的董事会决策过程和独立董事履职细节; 又或利用我国特色强制披露制度下上市公司公开发布的独立董事参会、投票、签字及审议意见的数据。 如叶康涛[3] 认为， 独立董事在董事会会议上的异议表决和异议意见有助于独立董事发挥监督作用。 郑志刚等[4] 对独立董事不同否定意见的类型进行分类， 从连任的角度分析了独立董事在董事会投票中较少公开质疑的原因。 全怡等[5] 认为， 独立董事行使职能的情况以其每年亲自参加会议的情况来衡量， 独立董事对公司事务的投入程度反映在与会次数中。 江新峰等[6] 发现“忙碌”的独立董事能显著减少企业违规行为。 史春玲[1] 用独立董事参加董事会和股东大会的频次以及发表独立意见的次数作为测度独立董事履职情况的变量。 戴亦一等[7] 认为独立董事为保全声誉而提前辞职的行为能反映公司违规的事实。 Ning Jia等[8] 、史春玲[1] 用“勤勉字典”对独立董事独立意见中的“勤勉字符”进行统计， 以判定独立意见有效与否。 现有研究一般将独立董事职责分为合规性和效益性两个层次， 上述对独立董事行为的具体度量， 可从合规性履职角度， 考量独立董事的勤勉程度。

四、追责康美药业独董， 责任几何

基于上述勤勉尽责义务的标准， 可从参会次数、独立意见、勤勉字符三个方面对康美药业独立董事的履职情况进行度量。 康美药业2016 ～ 2018年时任独立董事参加董事会会议和股东大会的频次如表2所示。

表2中亲自参会包含以通讯方式参会， 因而不一定是本人实际到场参会。 康美药业独立董事们通讯参会的次数占了参会次数的大多数， 且占比有上涨的趋势， 时间和精力的投入令人质疑， 而独立董事投入精力的差异会使公司治理效果有所差异[9] 。 五人又均为异地董事， 聘请异地独立董事必定会在强化咨询职能的同时弱化监督作用。

2016 ～ 2018年期间康美药业独立董事们发表的独立意见无一例外均为赞成（如表3所示）。 在我国独立董事“逆淘汰”的效应下， 否定意见的发表无论是以集体还是个人的形式， 都会影响独立董事的连任[10] 。 同样， 这三年的独立董事年度述职报告中， 康美药业独立董事们均表明已尽勤勉义务。 值得注意的是， 在2019年4月30日（康美药业发布关于2018年度前期会计差错更正公告的日期）签署发布的2018年述职报告中， 对于已披露的异常关联交易， 独立董事表示已对公司提供的关联交易材料进行了审查， 但仍认为公司发生的日常关联交易符合证券监管机构和公司规章制度的要求。 此外， 独立董事还在续聘正中珠江事务所为公司的审计机构和内控审计机构、公司信息和定期报告的披露上表示合法合规。 同样在2018年度前期会计差错更正公告中， 独立董事也发表了正面意见。 很难查明独立董事们选择继续“装聋作哑”背后的原因究竟是签字同意前与公司协商的无奈之举， 还是利益捆绑后的统一口径。 唯一肯定的是， 此举并非理性， 事发后康美药业独立董事们仍有发表否定意见， 或是任期未满主动提前辞职的机会。 试想康美药业独立董事们若有这些监督举措明哲保身， 保护的不仅是自己， 更是向市场发出信号， 必定能给市场尤其是处在信息不对称劣势中的中小投资者们敲响一记警钟。

从独立意见的内容上看， Ning Jia等[8] 提出了“勤勉字典”的概念， 关注独立董事是否从事调查、提出管理或其他方面意见; 史春玲[1] 借鉴了其中勤勉字符的范围并结合中文表述进行了部分提炼， 主要分为中性行为动词（如“询证”“问询”等）、正向形容词（如“努力”“切实”等）、负向行为动词（如“批评”“疑虑”等）和负向形容词（如“缺失”“不符合”等）。 以独立意见全文中勤勉字符的频数来判定独立意见是否可认定为勤勉意见， 以此推定独立董事是否已尽勤勉职责。

根据勤勉字符基本原则， 2016 ～ 2018年期間独立董事发布的16份独立意见公告中均含有勤勉字符， 以此标准可认定均为勤勉意见（见表4）。 其中， 独立董事《关于公司第一期限制性股票激励计划（草案）的独立意见》中勤勉字符数量多达七个， 但遗憾的是大多是流于表面的官方套话——“本着审慎、负责的态度”“基于独立判断立场”“认真审核了”等。 2018年康美药业“爆雷”后仅有的本年度三份独立意见中， 对康美药业存在的问题只字未提。 因此应在勤勉字符频数的基础上加入TF-IDF即修正的勤勉字符， 对独立意见中的“陈词滥调”进行筛选， 可见康美药业独立董事的独立意见看似勤勉， 但只流于浮表， 更多实质性的、带有个人观点色彩的意见在表述时缺乏勤勉字符， 亦或是说缺少“真正的声音”。

从上述三个维度来看， 无论是参会次数、发表独立意见， 还是勤勉字符认定， 康美药业独立董事们都看似合规勤勉， 或勤勉不足、免责有余， 但证监会对于康美药业独立董事们的申辩均未采纳， 以“证据不足以证明勤勉”做出了处罚决定。 可见， 正向的勤勉认定缺乏细致指引与强制执行， 而独立董事所在企业一旦触碰法律底线， 独立董事则会被反向认定为未尽勤勉义务。 这种行为指引与法律底线之间的空隙， 也是造成独立董事们“不知所措”或“无为而治”困境的原因之一。 是什么让独立董事们“失声”？ 除自身勤勉不足外， 社会是否有履职保障和容错机制？ 追责背后， 更应洞察其根源。

五、独立董事监督失效的原因探析

（一）现有法律法规对勤勉认定的界限不明

我国《公司法》第一百四十八条界定了违背忠实义务的行为， 但未提及勤勉义务的具体含义。 法律中勤勉义务判断标准的不明确， 是独立董事无法有效规避问责风险的根源所在[11] 。 在法律之外也有行业规章指导独立董事的行为， 如《上市公司独立董事履职指引》等， 但规章或司法解释都属于低位阶的规定， 强制性不足。 因此对于勤勉的认定， 需在一般性规定内， 依托已审理办结的案件事实， 结合具体案情， 由司法机构对尽责与否做出判断。 但目前对于独立董事来说， 其对勤勉尽责的认知不足， 缺乏具有强制力的行为制度及激励制度， 最保险的方式就是“橡皮图章”式的做法： 不作为也不敢作为， 保证自己不触碰法律底线就是最好的作为。

（二）独立董事制度先天不足， 水土不服

独立董事制度产生于20世纪30年代的美国， 自诞生便被赋予提高公司治理的期望——通过在董事会中引进独立董事， 制约大股东、保护中小股东的利益。 但这种制约存在制度设计逻辑上的矛盾： 独立董事受聘于公司， 要发挥提升公司治理水平的职能， 但独立董事作用的发挥又受到公司内部控制质量的制约。 证监会将独立董事制度引进国内， 以期约束大股东的掏空行为， 构建上市公司更为合理的治理结构; 且其中要有具备会计领域背景或特定专业技能的独立董事， 以提高公司经营绩效。 一元制结构的上市公司股权集中， 独立董事所谓的专家声誉让其在公司董事会中拥有一席之地， 但公司并没有赋予其与公司内部董事相同的职权， 且实质上提出了更高的履职要求， 造成权责不对等。 这意味着， 为了勤勉履职， 独立董事付出的成本注定与收益不对等。

（三）独立董事履职动机不足

独立董事履职动机的不同造成了监督力度的差异， 内生动机的不足会使其履职效果大打折扣。 唐雪松等[12] 认为， 独立董事出于保障现有薪酬或保全公司席位的目的， 会降低提出否定意见的概率， 以防止财富或席位损失。 然而在“过错推定”的法律判定原则下， 上市公司一旦违法违规， 法律便推定公司的独立董事是基于自身专业判断而认可公司披露相关信息， 据此判定独立董事未尽勤勉义务， 应当承担相应的法律责任。 以康美药业为例， 独立董事已经发现公司存在关联交易异常的行为， 或可能存在重大造假事项， 应当有理由提出公开质疑， 即便无力扭转局面， 但应在自己责任义务范围内采取积极的措施去纠正和制止， 如拒绝在年报上签字、对董事会议案投弃权票， 甚至辞职。 是否积极作为也是法院判定独立董事是否勤勉的关键。

六、解独董之困， 重塑良好生态

（一）多重激励机制并行， 激发履责动力

独立董事薪酬激励能够减少企业违规行为， 解决独立董事与上市公司之间的代理问题需要一定的补偿机制。 但独立董事的薪酬又会影响其独立性， 因而公司需将独立董事薪酬水平与个人绩效挂钩， 如从独立董事有效工作时间、发表一定比例否定意见等方面制定具体薪酬激励方案， 以绩效激励的形式强化独立董事的监督职能， 以期告别“独董不独”的现象， 降低上市公司违规风险。

康美药业独立董事引起各方哗然的另一个原因是他们的背景， 五位独立董事中一位是注册会计师， 剩下四位均为高校教授， 肩负较高的社会声誉， 此次判罚一出， 即便他们仍有上诉申辩的空间， 但给社会期望带来的巨大落差也会使得他们名声受损。 这种声誉具有传递性， 相反， 独立董事良好的监督表现能够维护自己在人才市场上的声誉， 有利于在本公司的后续任职或是跳槽， 或带来更多的学习机会与资源[13] 。 虽有研究发现声誉激励的局限性， 认为声誉并不能激励独立董事更好地履职[14] ， 但能够促使独立董事规避公开违法违规事件， 其促使企业减少违规行为的作用还是无可厚非的。 因此， 公司可以在内部或依托第三方评估机构建立关乎独立董事声誉的奖惩机制， 如依据履职考核结果定期对独立董事进行内部重新评级， 或设立独立董事履职档案， 定期公开披露具有不良记录的独立董事等， 基于声誉履职动机的独立董事为维护个人声望必会更为勤勉。

（二）细化问责机制， 明确行为指引

1. 关于勤勉的认定。 据不完全统计， 在面对证监会做出的处罚决定时， 独立董事主要从履行职能、不可归责性及免责事由等方面进行了申辩陈述， 主张自己已勤勉尽责的理由和例证， 厘清自己不具主观过错、客观上无法防范、不具有可归责性的具体理由[15] 。 至于免责事由的申辩陈述， 可从认为具有免责事由方面， 如公司经营环境因素， 包括不参与经营、不了解经营状况及不具备专业能力等， 亦可从其他不常见的事由方面， 如未领薪酬、“有责无权”的现实状况等方面对证明责任分配提出异议， 主张不能采信过错推定原则， 当然， 凡不易界定的事实范围以及责任大小均应由处罚机关举证证明。

独立董事“权”与“责”何在？ 我国有关法律法规确有正向的行为规定。 在康美药业一案中， 独立董事不可避免地涉及连带问责。 五位独立董事就此进行了自辩， 列举在履职期间做出专业判断并明确表达独立意见的履职行为， 他们表明， 尽管在客观上未能识别和发现康美药业年度报告的虚假性， 但遵守了勤勉义务， 并合理关注了投资者的权益。

这些“充分的”正向举证依旧不能使独立董事免责。 对于独立董事未勤勉尽责而承担的法律责任， 我国的法律问责采用的是结果导向型机制[11] ， 这使得独立董事在履职之前不明风险所在， 因而无法有效规避风险。 其中， 问责标准主要由证监会通过行使行政处罚权确立， 对独立董事的责任类型和处罚标准没有进一步区分， 而只是根据独立董事是否签署违法决议确立。 独立董事对上市公司的信息披露负有法律责任， 一旦触碰了法律这根红线， 即便举证再充分也于事无补。 因此， 进一步细化法律体系中对于独立董事勤勉的认定标准， 可在现有《公司法》的一般规定外， 针对独立董事勤勉评估的细则以司法解释的形式进行补充完善， 如根据兼职数量、专业程度等对独立董事进行评级划分， 将不同级别的独立董事责任限定在有限范围内， 使其无后顾之忧， 方能谋其事、尽其责。

当然， 勤勉不等同于有效， 合规也只是底线， 在实践中独立董事效益性履职状况却明显低于合规性履职。 在如何提高企业经营绩效上， 《上市公司独立董事履职指引》给出了要求： 一是独立董事在对公司募集资金的使用发表意见时， 应充分考虑可行性与风险; 二是对授权、重大融资、资产重组及相关资产评估事项的合理性进行考虑并提出建议; 三是对授权、重大融资、资产重组及相关资产的可行性进行评估并建言献策。 因此， 在合规的基础上， 独立董事应在诸多方面行使职责为公司提高绩效， 即效益性履职， 确保独立董事在董事会决策中发挥专业判断能力， 对于决策的有效性予以评估， 使企业在既定战略框架下做出中长期发展的资源配置最优决策。 除在关联交易、担保事项、年报等公司事项中发表独立意见， 独立董事还应以企业效益为出发点， 给予技术咨询及资源支持， 以提高董事会的投融资决策效率和公司绩效， 从表面履职到真正履责。

2. 引入经营判断规则。 康美药业案一审判决后一周内， 陆续有任期未满的独立董事以个人原因为由辞职。 由这一事件所引发的连锁反应， 反映出我国独立董事责任风险过高的问题。 风险与报酬的不对等让不少独立董事“喊冤”： 参与公司事务甚少、信息不对称下决策受限、不明确公司虚假陈述， 却要为严重的监管失责“买单”[16] 。 在此情況下， 独立董事辞职或跳槽也不失为一种理性选择。 但若要从根本上改变有责无权的现状， 化解过高的独立董事责任风险， 就必须确立独立董事勤勉义务免责标准的法律地位， 在法律中明确引入经营判断规则作为问责标准。 在经营判断规则引入的实现路径上， 可借鉴同为成文法系的德国《股份法》， 降低责任证明的标准， 即如果不能自证已尽了所有“善意管理人”应有的注意， 则视为违反勤勉义务， 将勤勉义务的认定控制在一个较为灵活的范围内。 如此可以为独立董事营造更好的生态， 使独立董事不至于因为有失误的尽责而负起未勤勉尽责的罪名。 此外， 应赋予独立董事更多的权利， 在《上市公司独立董事履职指引》中赋予独立董事以知情权和信赖保障权等特别的权利， 使独立董事在有保障的基础上获取多方可靠信息， 切实提高履职参与度。

（三）构建合理的免责路径， 强化履职保障

1. 发挥独立董事责任险应有的作用。 同样遭遇水土不服的还有董事高管责任保险（简称“董责险”）， 包括全体董事险和独立董事责任险， 属于责任保险机制。 截止到2021年10月底， A股市场上市公司投保率仅15%。 康美药业案的判决结果也会引发上市公司购买董责险的热潮。 董责险的购买能够在承保范围内帮助董监高规避过高的责任风险， 同时保险合同中明确的理赔条款也反向起到有效的监督制约作用——显著激励管理层履职， 减少企业违规行为[17] 。 独立董事责任险作为外部治理的方式， 通过保险公司的介入， 割断管理层与绝对控制权， 保障独立董事的独立性， 以转嫁风险的方式减少或避免上市公司独立董事金钱损失， 同时进一步明确独立董事的监督职能， 对其履职行为进行更有效的监督。 只要不触及法律底线， 大多数独立董事都可以得到相应的理赔， 在一定程度上降低过高的责任风险[18] 。 2021年11月26日证监会关于上市公司独立董事规则的征求意见稿肯定了“建立必要的独立董事责任险制度”的作用， 以降低独立董事履职风险， 肯定了其作为一种履职容错机制的重要性。 因此， 我国可以大力发展独立董事责任险， 在保证不存在道德风险的前提下， 针对不同行业的系统性风险与公司特点， 明确承保范围， 进一步细化独立董事职能， 在独立董事责任险合同中明确具体的责任和任务， 提高独立董事的权责匹配度， 使独立董事在权利明确、责任保障的基础上发挥应有的效用。

2. 建立未尽勤勉义务的指导性案例库。 法律的制定需要时间的巨轮来推动， 而我国成文法的制定尤其如此， 无法做到像英美海洋法系那样依靠判例法这块“补丁”及时修补法律体系。 2001年来， 我国独立董事因未尽勤勉义务的判罚与独立董事的上诉不在少数。 从2014年法院审理的对独立董事未尽勤勉义务行政处罚纠纷第一案， 首次明确独立董事履职监督为重， 到杨雄胜案法院对于勤勉职责做了更为充分的阐述[11] 。 法律是人为制定的， 处理的是人与人之间的矛盾， 判例是对法律条文无法解释情况的补充和对边界的拓展。 由于我国是成文法国家， 判例只是参照， 因此最高人民法院可建立一个法院公布的因未尽勤勉义务而被判罚的“案例库”， 将判例不断填充“入库”， 并赋予其一定的法律效力， 即列举性规定， 以此推动成文法的不断修订完善。 当然， 构建成熟的机制、完善的法律体系仅是第一步。 但对于诸如康美药业此类影响甚广的案件， 立法机构应根据社会危害性， 给予积极的法律回应， 辅以司法、市场监管， 多层次地为独立董事更好地履责保驾护航。

在康美药业案的蝴蝶效应波及之下， 独立董事辞职风潮或引发企业不满， 或造成社会担忧， 但庆幸的是， 也有独立董事大胆质疑发声。 独立董事不应是因无为而被诟病的企业“装饰物”， 不应是因作为而成为压倒无辜企业的“稻草”， 更不应是被神化的企业“救世主”。 问责、追责不是终结点， 履责更应有切实保障。 这是激浊扬清的举措， 是规范并稳定资本市场， 形成市场良性循环的必经之路， 也更是社会公众所期望看到的。 康美药业事件的热度终将渐渐散去， 但不应被淡忘或遗忘， 而应在完善法律法规和优化制度安排的探索中让这一“热点”的意义更为深远， 并藉此迎来独立董事制度的价值回归。

【 主 要 参 考 文 献 】

[1] 史春玲.独立董事出席会议与发表意见：合规性履职还是有效性履职[ J].财会月刊，2020（14）：122 ～ 129.

[2] 杨有红，黄志雄.独立董事履职状况和客观环境研究[ J].会计研究，2015（4）：20 ～ 26+95.

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