论上市公司独立董事的独立性

2015-01-23李秀敏梁晨静

企业导报 2015年1期

李秀敏++梁晨静

摘要：我国上市公司独立董事制度的关键与核心就是独立董事具有独立性。本文认为上市公司独立董事的真实表现情况为外部形式的独立，而内部实质却缺乏一定的独立性。分析其主要原因是由于我国独立董事数量比例不高、履行职权方面的能力缺乏、薪酬支付不够科学以及选拔机制缺乏合理性，甚至独立董事在进行信息获取方面缺乏一定的客观性、及时性以及全面性。针对目前我国上市公司独立董事缺乏独立性的现状，笔者认为应当充分结合国外有关实践经验与有效制度，从而进一步完善我国上市公司独立董事的独立性。

关键词：上市公司;独立董事;独立性

一、引言

在公司结构中，具有承上启下核心地位董事会居于十分重要的位置，实行独立董事制度的主要目的是为了确保公司独立董事对经理层管理人员能够形成有效而便捷的监督。上市公司独立董事制度的核心价值与重要意义就是独立董事的独立性，这也是独立董事行使权力与担任职务的重要基础。[1]没有独立性，上市公司的独立董事也就彻底失去了其存在的根本价值。在我国上市公司中，独立董事独立性现状已经不可避免地存在一些问题，笔者将从这一点入手进行讨论。

二、我国上市公司现阶段独立董事独立性的状况分析

（一）上市公司独立董事的独立性仅表现在形式层面

独立董事的独立性体现在形式层面，主要指的是上市公司独立董事的独立性与国家法律法规相符合，其独立于内部董事与经理层、上市公司身份以及大股东的表面要求。在我国现阶段上市公司的发展规定中，有关独立董事独立性有明确而强制性的规定，依据相关规定，以下几类人员不能任职我国上市公司的独立董事：（1）公司章程规定的相关人员;（2）在上市公司进行任职或在该公司附属子公司担任职务的工作人员与其直系的亲属、其他主要具有社会关系的人员（直系亲属指的是子女、父母、配偶;主要的社会关系指的是岳父母、兄弟姐妹及其配偶、儿媳女婿等）;[2]（3）上市公司排名前十的股东中的自然人股东与该类股东的直系亲属，或者间接或直接持有上市公司

1%发行股份以上的股东及直系亲属;（4）在上市公司排名前五的股东企业进行任职的工作人员以及其直系亲属，或者间接或直接持有上市公司5%以上发行股份的股东单位;（5）在最近1年之内具备（2）（3）（4）项列举的情况的相关人员;（6）为上市公司或者为其附属企业提供咨询、法律以及财务等服务的相关人员;（7）由我国证监会认证的相关人员。出于上市公司独立董事任职时会受到证券交易所与证监会监督的考虑，上市公司独立董事的独立性在形式上的表现基本符合要求。

（二）上市公司独立董事实质上缺乏独立性

上市公司独立董事在形式上具备独立性只是其实现独立性的一个必要条件，并不是其充分条件，而指导意见虽然在形式上对董事独立性提出一定的要求，其主要的目的也是为了更好地实现上市公司独立董事在实质上同样具有独立性。要想实现真正的独立，必须实现在实质上的独立，如果上市公司独立董事仅仅具备形式上的独立，而缺乏实质上的独立，那么公司董事就会失去实际的意义与价值。[3]此处所说的实质上的独立指的是上市公司独立董事与经理层、内部董事、大股东以及上市公司之间不具备任何可能会影响到其作出客观公正判断的利益关系，特别是涉及到财产安全的直接或间接利益关系，也就是说几者之间不存在厉害关系，也没有任何利益往来，这充分说明上市公司实质上的独立是独立董事独立性的核心与关键所在。其实在我国自从上市公司独立董事制度实行开始，独立董事具有独立性就受到了很多人的质疑。[4]加上上市公司独立董事制度在我国的实行与完善仅有7年左右的时间，很多的实施经验与建设措施都相对不够成熟，几乎还处于最初的起步阶段，再加上我国文化、政治、经济以及法律等各个方面环境的综合影响。尤其是我国很多上市公司无论是民营性质的还是国有性质的企业都存在“一股独大”等问题，如据相关资料统计，截至2012年5月，深沪两市超过1380家上市公司的前十大股东持股份额占总股份的67.12%，其中政府机构持股数与国有控股企业持股数占据总股本的52.4%，可见国有股占据绝对优势。而公司董事会中超过72%的成员均由股东单位派遣，来自上市公司第一大股东的人数名额占据董事会总人数的额一半以上。另外有资料显示，截至2012年5月，深沪两市上市公司的股份总数高达7246.7亿股，占据总股本的37%左右。这种“一股独大”现象严重阻碍了独立董事独立性的发挥。因此，我国上市公司独立董事在实质上独立性依然十分缺乏或处于不稳定的局面，这样就会导致独立性缺失。一旦上市公司独立董事缺乏独立性，就会对董事职权的行使产生极为严重的影响，并且会造成难以实现对内部经理人员、董事以及大股东等的有效制约，从而可能会引起该类人员作出一些对年公司发展不利的行为，这种问题的存在也就意味着上市公司无法实现对管理层的监督以及减少人员控制造成的各种问题，这也就表明独立董事缺乏实质上的独立会使得独立董事制度建立的最终目标难以实现。

三、上市公司独立董事缺乏实质独立性的原因

（一）上市公司独立董事职业背景分析

就我国目前上市公司的独立董事职业背景来看，其主要可以分为以下三种类型：第一，科研院所或高校的教授与专家;第二，各行各业的专业人才，如律师、会计师等等;第三，具有政府工作经历或在大公司工作过的离退休人员。[5]依据我国上海市有关调查表明：我国有大约44%的上市公司独立董事主要来自科研院所或高校，有大约27%的独立董事职业背景为会计师、执业律师，有大约26%的独立董事的职业背景为企业管理人士。依据这一调查结果可以判断，我国上市公司的独立董事大多数都是第二职业或兼职，这就表明了该类人群难以抽出足够的精力与时间来执行独立董事的相关职权。

尽管科研院所与高校专家可能对上市公司的管理具有较好的理论认识与见解，但该类人群的实际工作经验并不是十分丰富;而律师与会计师等专业人才由于其经验与知识结构的特殊性，导致其在上市公司的管理以及中小股东利益的保护方面可以发挥出相当良好的作用，但是对公司的经营与发展却欠缺足够的经验与知识。[6]不仅如此，依据上述调查结果可知我国上市公司的独立董事大多数都来自科研院校或高校的人才。由于独立董事个体经验与知识并不全面，再加上其职业背景构成存在严重比例失衡，这些问题就限制了上市公司独立董事本身的独立性发挥，不仅会出现独立董事在进行职权行使时因决策能力与判断能力的不足而盲目听从公司内部董事的意见以及高层管理者的发展政策等问题，甚至会制定出错误的公司发展策略，影响到公司的长远发展。例如，京西旅游、安塑股份、闽东电力等上市公司的独立董事，其都对公司担保相关事项提出独立意见。乐山电力董事不但拒绝在年报上签字，更邀请中介对公司负债情况、关联交易以及担保问题开展专项审计。这些行为都大大影响了上市公司独立董事的独立性发挥以及阻碍公司的长远发展。

（二）上市公司独立董事选拔机制

在关于独立董事选拔方式方面，我国指导意见有明确的规定：监事会、上市公司董事会、合并或单独持有公司已经发行的1%以上股份的股东就能够提出独立董事的候选名额，并且经由上市公司股东大会最终选举决定;我国证监会如果对于候选人存在异议，则令其不得作为上市公司独立董事的候选人名单。当前，等额选举是我国上市公司独立董事的主要选举方式。[7]具有我国相关的抽样调查结果显示，我国有大约62%的独立董事由上市公司的董事会直接提名选出，并且有超过37%的上市公司独立董事由第一大股东直接提名选出，而由其他持有上市公司1%以上发行股份的股东以及上市公司监事会提名选举产生的独立董事比例则非常小。[8]就目前我国上市公司大股东掌控独立董事会的状况而言，我国独立董事的提名选举很大程度上依然取决于上市公司的大股东。尽管独立董事很想维持住实质上的独立性，然而由大股东提名选举独立董事的背景依然很难使人对其独立性产生信服感。

（三）上市公司独立董事薪酬

依据指导意见的有关规定，我国上市公司独立董事应当获得公司相应的津贴，而这一津贴的主要标准就是由上市公司的董事会进行制定的，并交由股东大会进行审议、通过，最后在上市公司的年报中将其披露出来。除了上述津贴之外，上市公司的独立董事不能够从其主要股东或与上市公司内部存在利害关系的人员或机构处获得其他形式的利益。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要经由上市公司发放，其薪酬标准也是由董事会制定并交由股东大会进行审议通过。[9]出于我国大多数上市公司普遍存在的“一股独大”问题的考虑，决定独立董事薪酬的权利事实上依然由大股东进行掌控。所以，上市公司独立董事薪酬的制定机制其实在一定程度上对独立董事的独立性产生的削弱作用。

（四）信息的不充分及不对称

上司公司内部董事和独立董事以及高层管理人员之间具有严重的信息不充分及不对称问题。高级管理人员与内部董事掌握的信息十分及时而全面，而独立董事在掌握与了解信息方面则存在明显的滞后性与缺失。上市公司独立董事在进行表决与发表意见的时候，其主要的信息来源是上市公司，而实际上的信息则主要由大股东、高层管理人员以及内部董事提供。[10]然而这三者很有可能会在利益的驱使之下，难以向独立董事提供客观、有效的信息，因而就会对独立董事行使职权的最终效果产生严重的影响，甚至会违背独立董事行使职权的最初目的。在这种情况之下，上市公司独立董事在行使职权时尽管表面上都是依据自身的意愿与分析进行的，然而却受到了大股东、内部董事等方面的影响，因此对其独立性也产生了很大的影响。

（五）独立董事数量所占的比例较低

在美国，上市公司独立董事数量所占的比例将近67%，美国公司董事协会早在1996年就明确指出，上市公司的董事会成员大多数都应当为独立董事，部分上市公司公司在内部还设有一名内部董事，也就是所谓的首席执行官（CEO），其余成员均可以成为独立董事。适当提升董事会成员中独立董事的比例对于上市公司来说是极为重要的。就我国上市公司而言，由于董事会成员中独立董事占据的比例较低，从而造成独立董事难以将其具有的表决权真正发挥出来，独立董事的意见分歧特酒难以在董事会表决的过程中得到足够的支持，因而也就难以实现对独立董事的监督与制约。除此之外，上市公司独立董事作为一个社会人，由于在考虑决策时存在人情方面的影响因素，甚是有时会由于表达问题而无法得到董事会的支持，从而导致选择弃权或直接附和董事会内部的意见。

四、完善上市公司独立董事独立性的相关对策

（一）变革上市公司独立董事的薪酬承担与发放制度

依据“收益——成本”相互对等的经济原则，由于实行独立董事制度的目的是为了上市公司的最大利益服务，因而上市公司就应当承担起独立董事薪酬的发放责任。有学者认为：上市公司独立董事制度的推行通过对上市公司管理的完善而实现了证券市场的正常有序发展，所以独立董事薪酬同样应当由证监会等政府机构进行承担。笔者认为这一观点有失偏颇，由于上市公司的独立董事制度的推行，其主要的受益方是股东及上市公司，因而独立董事的薪酬由上市公司进行承担才是最为合理的。然而如果独立董事的薪酬如果直接由上市公司进行发放，同样对独立董事的独立性我完善不利。可以设想一下，如果在证券交易所中设置专门的一个机构，每个上市公司都将独立董事应得的薪酬交由该机构进行发放。

在讨论到独立董事薪酬的多少方面，主要有两种不同的观点。第一种观点认为上市公司独董事不需要索取报酬，由于独立董事最大的特点就是独立性，而公司制定的独立董事制度的主要目的是为了保护中小股东的长远利益，将内部控制打破，一旦独立股东获取到相应的薪酬，就会使其与相关法之间存在一定的利益关系，因而就会对其独立性产生影响。第二种观点认为独立董事的身份依然是董事，其应当享受董事本身的权利，并且还要承担懂事的责任与义务，所以其应当获取相应的报酬，并且其获得的报酬应当与其工作的效率直接挂钩，建议给予其期权或股票等收益。笔者认为，上述两种观点都不尽合理，就当前我国上市公司发展现状而言，其独立董事应当获得相应的报酬，但不能获得期权或股票等收益。独立董事薪酬的制定应当依据其自身因素、工作量以及上市公司发展状况制定。

（二）切实改变“一股独大”问题，防止内部董事、大股东等操控独立董事

由于我国证券市场的发展起步较晚，很多制度与法律制定尚未健全，经济发展也较不成熟。此外，在进行股权分置改革之前，上市公司中“一股独大”中的一股主要为非流通股。而股权分置改革的自实行以来，所取得的成效显然是十分清晰的，主要的目标也就是实现非流通股与流通股的转换，因而逐步实现“一股独大”现象的转变与控制。因此，可以通过对证券市场的发展与支持，进一步实现股权的分散化，从而逐步改变当前上市公司中国存在的“一股独大”局面。

（三）适度扩大独立董事候选人比例，实行差额选举与累积投票制

上市公司证监会可以以文件发布的形式就监事会与董事会等股东提出强制性调整独立董事的候选名额比例，例如提出30%的独立董事候选名额，这样就能有效避免上市公司独立董事的候选名额被大股东或内部董事垄断。笔者认为，采用差额选举作为独立董事的选举方式，这是一个非常重要的举措。然而如果不对投票的方式进行改革，那么实施差额选举以及改革独立董事候选比例都不会对大股东的巨大权力进行明显的改变，所以累积投票制的实行十分重要。所谓的累积投票制就是每个股份都拥有参与监事人与董事选举的表决权，而股东的表决权则可以集中起来进行使用。由此可见，实行累积投票制对于实现中小股东利益的保护较为有利。

（四）依据上市公司行业背景的不同，对独立董事职业背景进行平衡分配

对上市公司独立董事职业背景进行合理布局与平衡，能够大大提升独立董事在进行职权行使过程中的专业性与有效性，同时也能有效避免上市公司独立董事因经验不足以及独立判断时产生的各种错误，从而提升独立董事行使职权时的效率。我我国目前的独立董事人才比例分配来看，科研院校与高校的专家人才所占比例较多，因而适当平衡独立董事的职业背景极为迫切。我国自建立独立董事人才库之后，已经开展了长达数十期的上市公司董事培训，这能够有效推动独立董事职权的行使，并且充分保障了其具有的独立性。

五、结论

综上所述，我国现阶段上市公司独立董事表面上具有独立性，实质上独立性却相对缺乏，由于造成这一局面的原因较为复杂，因而相关上市公司应当采取科学的解决措施，从改善选拔机制、平衡职业背景、完善独立董事薪酬发放制度等方面多措并举，从而有效完善独立独立董事的独立性。

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