论客观预备合并之诉相斥性原理

李海鑫

(西南政法大学 法学院，重庆400014)

在单一诉讼程序中，一方当事人向另一当事人提出数个请求的情形为请求(客观)的合并[1]519。其中包括诉的客观预备性合并，指当事人考虑到主位请求(1)学界关于客观预备合并之诉中前后两个请求的称谓多种多样，前一请求被称为“先位请求”“第一位请求”“第一次元请求”“主位请求”等，后一请求被称为“后位请求”“第二位请求”“第二次元请求”“备位请求”等。本文为统一用语，避免理解歧义，统称前一请求为主位请求，后一请求为备位请求。可能不会获得法院支持，进而提出备位请求，以主位请求的认可作为其解除条件来预先提出的合并情形[1]521。客观预备合并之诉将相互矛盾的两个诉讼请求合并到同一诉讼中，通过一次审理、一次判决来达到一次解决纠纷的目的。“一次审理”可简化诉讼程序，“一次判决”的结案形式可避免矛盾裁判。我国立法和实践对该种诉讼持肯定态度，但并未作出正面回应。司法实践中有法院采“预备性请求”“预备请求”之称谓，实务操作中也运用了与之相关的理论。有关法院也曾作出指导性文件，明确规定“预备合并”(2)例如，重庆市高级人民法院2008年11月28日公布的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条对预备性诉讼请求作出了定义性规定，并明确了相关审理程序。该条规定：“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”。然而即便如此，在现行立法并未规定客观合并之诉的前提下，实务法官在承办案件时运用客观预备合并之诉理论时仍出现了适用错误。具体表现为错解识别标准，将本不属于客观预备合并之诉的情形错误运用相关理论加以处理，导致当事人权益遭到侵害。部分法院错解“预备性请求”的立足点，误读“不可并存”的法理基础，进而将不属于“预备性请求”之请求归为“预备性请求”，造成错误适用预备合并之诉理论的情形(3)参见湖北省荆门市中级人民法院(2019)鄂08民终425号民事判决书。。有鉴于此，本文拟对客观预备合并之诉的相斥性原理进行探讨，在考察大陆法系国家及地区相斥性原理的基础上，解构相斥性原理的法理基础，明确相斥性原理的真正内涵，并对客观预备合并之诉构成要素进行体系性分析，进而为我国构建相关制度提供合理方案。

一、我国客观预备合并之诉现状反思

(一)我国客观预备合并之诉现状检析

我国民事诉讼法自1982年立法至今，一直确立客观预备合并之诉制度，致使法官在实践中缺乏立法指引。实践中法官广泛适用客观预备合并之诉，以最高院为参考样本，法官在相斥性原理的理解和识别问题上出现了误解，导致复杂诉讼形态的错误适用。

1.立法现状。我国现行立法及相关司法解释并无“客观预备合并之诉”的表述，有关诉的合并且采取“合并”之表述的条文仅限于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)的第52条和第140条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第221条、第232条和第233条。其中仅有第140条可纳入本文讨论范围①。(4)① 《民诉法》第52条是关于共同诉讼的规定，《民诉法解释》第233条则是关于反诉之规定，和本文探讨无关。《民诉法》第140条之规定和《民诉法解释》第221条之规定则是对诉的合并作出的规定，后者是对前者在时间上的细化和限制，因此研究诉的客观合并，只需讨论第140条之规定。检析该条不难发现，它是关于诉的合并，但规定显得过于粗糙简陋。诉的客观合并系指在单一诉讼程序中，一方当事人向另一当事人提出数个请求的情形[1]519。但复数请求的合并并非等同于诉的合并。“原告增加诉讼请求”的情形可能只是牵涉诉讼请求的合并[2]。“被告提出反诉”虽然涉及复数诉的合并，但是前后诉当事人地位互换，并非一方当事人提起复数诉讼请求的情形，因此也不属于严格意义上诉的客观合并。“第三人提出与本案有关的诉讼请求”则是在原被告之间加入第三人，同时牵涉主客体的加入，混同了诉的主客观合并。由是观之，第140条虽然确立了诉的客观合并，但是并未对之加以细化，且条文本身就规范不清。诉的客观合并制度尚未明晰，划分更为细致的制度则无从谈起。可见我国立法关于客观预备合并之诉存在“制定法漏洞”[3]。

2.司法概况。虽然立法上尚未规定，但实践中法官还是认可当事人提出预备性请求，基本上没有高级人民法院或最高院认为当事人一开始或诉讼过程中提起的预备性请求不合法②。(5)② 仅吴晓明诉绍兴众友网络科技有限公司居间合同纠纷案(2018)浙06民终2332号判决书，一审庭审法官已尽释明义务，当事人仍以各种理由不提出预备性请求，于二审中提出预备性请求，二审法院不予准许。可见，客观预备合并的合法性问题在我国实务并无太大争议，实践法官及当事人并不反对此类形态的诉讼。最高院或者各高级人民法院认可预备性请求的主要理由在于诉讼经济、诉讼效益、司法裁判的统一。以(2015)鄂荆门民一终字第7号民事判决书为例。承办法院认为“凌学国所提第1项诉请与第2、3项诉请不可能同时获得支持。凌学国同时提出上述主张实际属于诉讼法中的诉的预备性合并，司法实践中为诉讼经济、便利及保障审判的统一考虑，对当事人同时提出不能兼容的主请求与预备性请求，如果主请求被认可，则法院对预备性请求不予判决，诉讼终了，如果主请求未被认可，则法院可对预备性请求作出判决。”总体而言，司法实践中原告以多项不能并存之请求提起诉讼的情形并不罕见。当事人未必意识到自己诉讼所涉及的诉讼形态，但这并不妨碍承办法院采取相关理论去办理案件。当事人出于胜诉的目的性考量，倾向于通过增加自己诉讼请求以求法院能支持若干诉讼请求之一二。加之法官会积极主动行使释明权促使当事人提起预备性请求，以图通过该种诉讼实现诉讼经济，因此司法实践普遍存在客观预备合并之诉。但限于我国相关理论研究的匮乏，法官关于此类形态诉讼的知识储备不够，在识别此类诉讼形态上出现错误，这反而导致虽于法无据但被广泛误用的局面发生。

(二)我国客观预备合并之诉问题分析

我国司法实务中，法官误用客观预备合并之诉理论处理案件并非偶然，立法缺位自是其制度诱因，理论界目前也对相斥性原理未加过多探讨，相关讨论仅仅停留在“是或否”的问题层面，缺乏深入的介绍和解读。

1.误解相斥性原理。实务中法官认为相斥性原理表征为诉讼请求在事实层面上的履行不可并存，这种将事实履行层面上不可并存的诉讼请求认为是主备位请求的做法曲解了主备位请求相斥性原理。以前文杰西博工程机械(上海)有限公司案为例。当事人请求解除合同返还原物，如果不能则请求赔偿损失。将此类案件当事人的诉讼请求解构可知，前一请求为基于对方当事人不履行合同的行为而要求对方承担的违约责任，后一诉讼请求则为前一诉讼请求履行不能时的替代履行方式，实质上也可归于违约责任。也即，该当事人所提出的两项诉讼请求均为基于合同法律关系的违约责任，仅是在履行层面上不可并存。两者看似不可并存似乎构成具有相斥性的诉讼请求，实则为基于同一法律关系提出同一实质诉求的不同履行方式。这并非相斥性原理的内在机理，而仅仅是在履行层面的不同表述或诉求。与此例不同，有学者在介绍客观预备合并之诉时明确指明，前后诉讼请求所依据的法律关系是不同的[4]。

司法实务的错误做法不仅与立法缺位紧密相关，和学界的研究也有密切联系。现今学术界的争论在于相斥性有无的问题，而非相斥性原理的具体阐述论证。纵使有学者谈到主位请求和备位请求须在实体上不可并存[5]，但并未明确实体上不可并存是指事实层面、法律层面，还是诉讼请求层面。理论上对主位请求和备位请求相斥性原理的研究不足不仅造成了学界对主备位请求的认知模糊，还进一步导致了司法实务错误界定诉讼形态进而适用相关理论的实务现状。应当说，相斥性原理的内在机理不明才是司法实务错误适用相关理论的问题根源。

2.悖离处分权主义。法院错误将当事人的诉讼请求(未加以明示为预备性请求)视为预备请求，有悖处分权主义。当事人的诉讼请求属于处分权之范畴，法院径自作出认定有僭越当事人主义走向职权主义之嫌。而司法实务中，法院的常态做法是将当事人的诉讼请求视为预备性请求，这已然在实质意义上替代当事人作出了决定，属于严重侵犯当事人自主意思的行为，强化了在诉讼请求层面法院的职权主义。司法权的被动性要求诉讼请求等应由当事人自己决定，当事人未决定之事项法院不得主动依职权干预，否则就有违处分权主义。我国民事诉讼虽然逐渐从职权主义走向当事人主义，但是客观预备合并之诉的相关问题上并没有遵从这一态势。

法官将属于处分权主义的内容错误地归入职权调查原则，进而依据职权作出判断，造成了对当事人的侵犯。其原因在于法官并未理解处分权主义和职权调查原则各自的内涵，更不知悉两个对立原则所适用的对象。一般认为处分权是当事人所专有的权能，诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人决定。处分权的主体是原被告双方，客体则是请求或诉的内容。与处分权相对应的是职权调查原则，即法院在请求层面依据职权调查的事项，主要是关系到诉讼形式上能否成立的诉讼要件[6]。据此，当事人未予明确哪一诉讼请求为主位请求、哪一诉讼请求为备位请求时，这些内容仍应视为是诉讼请求的内容之一，属于处分权主义适用的范畴，法官不能依职权判断。更遑论法官在不明相斥性原理情况下，依据职权替当事人作出决定，会直接导致问题的加剧。

二、客观预备合并之诉相斥性原理考察

(一)德国：曲折变迁

德国对客观预备合并之诉的立场有着漫长的历史变迁，经历了从否定到肯定的态度转变。在这一历史背景之下，相斥性原理在德国学界经历了由肯定到否定的变迁。

1.相斥性肯定论。德国对客观预备合并之诉的立场有着螺旋式变迁。早期德国法院并不认可预备合并的诉讼形态。学者们也认为诉讼行为不得附条件、附期限。但是为应对司法实务的需求，有学者将复数请求的形式理解为复数声明。随着司法实务中出现大量预备声明、预备请求的案例，帝国法院逐渐认可此一诉讼形态。但此时帝国法院仍然持有较为谨慎的态度，仅仅认为主备位请求现实地存在依存关系和不可并存性时才准予提起。德国学者一改以往否定性立场，以赫尔维希为代表的学者认为合法性要件包括主备位请求彼此相互排斥、不可并存，即相斥性肯定论。由上述历史获悉，相斥性肯定论的诞生处于德国由客观预备合并之诉否定论到肯定论的转型时期。此时德国司法出于谨慎的考量，对这一诉讼形态审慎地要求附以相斥性要求。德国学者与司法实务抱有相同观点，以本哈特、希洛迈尔为典型代表，其普遍认为客观预备合并之诉的提起须负有一定限制，要求原告提起的客观预备合并之诉存在两个彼此相斥的请求权或不同请求权系追求同一目的且仅有其中一个请求权能够得以实现[7]。由是观之，德国早期相斥性肯定论要求客观预备合并之诉具有相斥性原理，且相斥性的立足点位于复数请求所依托实体请求权的互斥。

2.相斥性否定论。随着历史的演进，德国帝国法院摒弃主备位请求之间不可并列的要求，允许可并存的复数请求提起。德国帝国法院民事第三庭在民事判例汇编第144卷第71页的判例中认为，对多数独立或无依赖关系的请求权提起客观预备合并之诉合法，即使多数请求权之间彼此独立或无依赖关系，亦准许当事人以预备关系相结合一并起诉主张。可见，德国实务已然从客观预备合并限制提起的立场转向扩大此一诉讼适用范围之立场，摒弃了作为限制工具的相斥性原理。对此，大部分德国学者也认为，主备位请求的相斥性不再是诉之合法性要件，二者只需具有一定的关系即可。就主位请求和备位请求须要具备何种关系这一问题，德国学者作了进一步探讨，并引发了对“一定关系”的认知分野。以罗森贝克为代表的德国学者认为只要主备位请求是追求同一目的，均可提起客观预备合并之诉[8]。以斯坦因·乔纳斯为代表的德国学者则认为主备位请求需要基于同一事实，以同一目的为归依。更有以布罗克斯为代表的激进派学者基于当事人主义和处分权主义，认为无需对此一诉讼加以限制。总之，德国实务和学界对相斥性原理的现今观点是宽泛的，允许同一目的导向的复数诉求以预备合并方式提起，也允许不加限制地将全然无关的复数诉求在同一诉讼中提出。否定论成为当今德国实务和学界的共识。

(二)日本及我国台湾地区：坚守肯定论

日本民事诉讼制度的现代化进程，其实质是在借鉴、吸收两大法系诉讼制度的基础上塑造适合日本国情的民事诉讼制度。模仿与创兴是其永恒的主题，而德国的民事诉讼制度是其早期模仿的主要模本，相关理论及观点与德国极为相似[9]。我国台湾地区受德国法、日本法的影响深远。即便如此，日本及我国台湾地区与德国在相关理论的细微之处仍有差异。

1.日本：早期德国翻版。日本早期学者认为客观预备合并之诉指的是如下形式：对于实体法上不能两立的数个请求,当事人请求裁判所对其中之一无条件予以审判，若获得支持请求判决，则作为对其他请求予以审判的解除条件，进而无需再对其他请求予以审判的合并形式[5]。此一定义特别强调主位请求和备位请求不能两立，否则不属于客观预备合并之诉的情形。斋藤秀夫明确指出，合并的请求不能并存[10]。新堂幸司在其专著中也特别强调只有当数个请求相互之间具有不可并存之关系时，才允许进行这种预备性合并，而在数个请求存在可并列关系时，不能认可这种形态的请求合并。此种情形下，即便当事人以预备性合并的形式提起请求，也应作为单纯合并予以处理[1]522。总之，日本早期学者普遍认为主备位请求相斥性系合法性构成要件，当事人仅得在满足请求不可并存的前提时提起。此一观点至今仍然是日本学界通说。

二战以后，日本学界兴起选择合并理论。一部分学者出于避免重复审理、矛盾裁判和诉讼效益考量，认为可以突破主备位请求相斥性要求，允许当事人在主备位请求可以并存时提起。这种观点和德国激进派学者相近，认为应当充分尊重当事人的选择，允许其自主决定诉讼形态。司法实务的立场也出现了分野。日本部分判例仍然恪守传统通说的立场，秉持主备位请求相斥性；部分案例则摒弃主备位请求相斥性原理，允许对可并存之复数请求提起预备合并之诉。后一观点和日本学界选择合并理论的支持者相契合，旨在尊重当事人意思，从而转向相斥性原理否定论的立场。

2.我国台湾地区：肯定论传统。我国台湾地区“最高法院”六十四年台上字第八十二号判例曾对相斥性原理作出如下论述：“所谓诉之预备(或称假定之合并)，系指原告预防其提起之此一诉讼无理由，而同时提起不能并存之他诉，以备先位之诉无理由时，可就后位之诉获得有理由之判决之诉而言。似采预备合并之诉之先后位两诉，其声明须有不能并存为条件之关系，始合法。”[11]可见我国台湾地区关于相斥性原理的观点和日本实务通说相近[12]。我国台湾地区学界通说采实务立场，但需注意的是部分学者(以邱联恭为代表)则认为在特定情形下允许僭越相斥性的藩篱。以许士宦为代表的学者认为，为贯彻程序选择权之法理，保障当事人(原告)平衡追求实体利益及程序利益之机会，并符合适时审判请求权、公正程序请求权之趣旨，应尽可能尊重当事人有关行使程序权之意思，而准此容许其择定客观合并之形态、方式及内容[13]。由此，其认为无论是相互独立、竞合还是非互相排斥之复数请求，原告均得提起预备合并之诉。这种少数观点否定了客观预备合并之诉的相斥性原理，转向了绝对尊重当事人意思的否定论之立场。

(三)本文评述

制度是历史的产物[14]。德、日及我国台湾地区相斥原理的流变表明，相斥性肯定论、否定论有其特定的历史时代背景和现实基础，不能简单一概而论。德、日及我国台湾地区相斥性原理的历史表明，相斥性肯定论是建立在客观预备合并之诉制度构建的现实基石之上的。德国早期并未建立客观预备合并之诉，更遑论相斥性原理。及至德国初步构建客观预备合并之诉，理论和实务均择定了相斥性肯定论的立场。立法者拟采肯定论立场的原因在于作为新兴制度，预备合并诉讼形态的建立势必冲击司法实务和社会经济生活，如果不加限制必将导致社会秩序的紊乱和社会交易的不安。因此，预备合并之诉设立之初必然需要相斥性原理以避免诉讼形态被滥用。此时相斥性原理实质上是限制客观预备合并之诉的工具，旨在限制司法实务适用预备合并诉讼形态。日本及我国台湾地区深受德国理论的影响，在构建客观预备合并之诉时也坚守相斥性原理，这并非偶然，理由大同小异。由是观之，相斥性肯定论适用于客观预备合并制度构建的前期，系为避免预备合并之诉适用的泛化，也即预备合并之诉的制度构建催生相斥性肯定论。

德、日及我国台湾地区在相斥性立场上并非始终如一，而是走向了截然不同的立场。德国历经数年的实务运转，逐渐倾向于相斥性否定论的观点。日本及我国台湾地区则始终立足于相斥性肯定论立场。比较而言，其现实原因在于相斥性否定论须具有一定的制度和司法实务转型需求。德国民事诉讼理论及实务均走在日本及我国台湾地区前面，客观预备合并之诉制度设立历经数十年，早已为司法实务人员谙熟。随着时代变迁，当事人主义思潮的翻涌，司法实务中激增当事人将两立的诉讼请求归为预备合并的情形。德国逐渐放松相斥性的要求，慢慢走向了相斥性否定论。与之相反，日本及我国台湾地区预备合并之诉制度构建较晚，司法实务中也不具有类比德国的相斥性否定之现实需求，因之欠缺由肯定论转向否定论的契机，至今立足于肯定论，仅有部分学者提出相斥性否定的观点。

有鉴于此，我国大陆既无客观预备合并制度的制度基础，也无相斥性否定论的现实需求，因此不宜直接一步到位地构建否定论下的客观预备合并之诉制度，而应稳中求进。首先从立法上构建严格要求相斥性的客观预备合并之诉制度，在此基础上运用相关理论解决司法实务需求。相斥性否定论的观点宜留待日后肯定论转型需求高涨之时再逐渐放开。否则不仅会导致司法实践中大量预备合并诉讼的情形激增，还会导致法官审理案件的对象激增，审理工作呈现复杂化，审理程序逐渐繁琐化，这势必会导致法官为浩如烟海的复数诉讼案件所累，致使我国本就极为紧缺的司法资源无端浪费和空耗。因此，现今我国宜采相斥性肯定论的观点，逐步展开相关理论探讨和制度构建。

三、客观预备合并之诉相斥性原理剖析

(一)实体性关联：事实—法律关系—诉讼请求

诉讼请求依托于法律关系[16]，因此主备位请求的相斥性应回归法律关系层面，而非司法实务的履行层面。当事人在诉讼中提出希望获得法院支持的诉讼请求这一实体内容的过程可作如下剖析：诉讼的产生源自纠纷事实或生活事实，纠纷事实或生活事实是当事人据以提出法律问题的基本领域[17]。纠纷事实或生活事实在经由法律介入之后被法律抽象化为法律关系，基于不同的或同一法律关系当事人可以提出若干不同的主张。例如基于买卖合同法律关系，当事人既可以请求交付标的物，也可以请求解除或确认合同无效，返还原物。更进一步，基于不同的原因事实，法律关系状态的变化可以细分为发生、变更、消灭等[18]。对应的法律事实可被分为法律关系发生事实、法律关系变更事实、法律关系消灭事实。诉讼请求所依托的法律关系也可以被进一步细化为不同的法律状态。如前例，请求交付合同标的物的诉讼请求所依据的就是买卖合同法律关系发生事实，请求解除合同的、确认合同无效、返还原物的诉讼请求所依据的就是买卖合同法律关系消灭事实。一言以蔽之，在牵涉诉讼请求的实体内容层面，形成“纠纷事实或生活事实—法律关系—诉讼请求”这一逻辑结构。纠纷事实或生活事实的面相未经提炼和归纳，因此极为庞大，范界宽泛。法律关系经由纠纷事实或生活事实凝练归纳，范界得以限缩，相较于纠纷事实或生活事实面相小。诉讼请求则基于法律关系之一部，其范界更为狭窄。因之，“纠纷事实或生活事实—法律关系—诉讼请求”的逻辑结构图呈金字塔式。

(二)相斥性溯源：事实与法律关系

在“事实—法律关系—诉讼请求”逻辑结构的探讨中不难发现，诉讼请求依托于法律关系，法律关系依托于纠纷事实或生活事实。客观预备合并之诉中，主备位诉讼请求相斥性直接表征为诉讼请求层面的相斥性，但不能基于特定逻辑结构(即上述逻辑结构)去反推到法律关系层面和事实层面的相斥性(下文详细阐述)。主备位诉讼请求相斥性的内在机理在于特定逻辑的正向推导，也即事实层面的相斥性导致法律关系的相斥性，进而导致诉讼请求层面的相斥性。细言之，法律关系发生事实对应法律关系发生，当事人基于法律关系发生而提出诉讼请求A。法律关系变更事实对应法律关系变更，当事人基于法律关系变更而提出诉讼请求B，法律关系消灭与之同理。客观意义上同一法律关系不可能同时发生和消灭、变更，但是可以在不同法律关系上同时发生变更。但由于时间上的更迭，前一法律关系的变更同时引起后一法律关系的发生，二者仅在时间点上并存，在时间段上并不发生并存。由是观之诉讼请求层面上的相斥性仅仅为相斥性原理的外观表现，其内在机理并非简单停留在请求的相斥，而是法律关系层面的相斥性，再追根溯源可知是事实层面的相斥性。简言之，基于事实层面的不可两立，法律关系存续表现为不可两立，进而衍生出诉讼请求不可并列，也即所谓的主位请求和备位请求的不可并列。

(三)相斥性根源：法律关系状态异位性

上述讨论已然得出较为明显的结论，即相斥性原理的根源在于事实层面的不可两立，直接作用于法律关系上的不可并列，最终表现为诉讼请求的相斥性。这一前提下，问题转化为相斥性原理应当在何种层面上作出具体阐述。事实层面、法律层面抑或诉讼请求层面三者择一，还是同时表述。由此须进行逻辑演绎的解读和实际操作的比较分析。

司法实践中，法官判断受理的诉讼是否构成客观预备合并的一般做法是判断复数诉求在事实履行上是否具有相斥性。虽然基于“事实—法律关系—诉讼请求”的逻辑演进看似可以径自通过诉讼请求的表征来判断相斥性的存在问题，但是实际上这种做法在逻辑上存在问题。虽然事实层面的相斥性可以推演出法律关系层面的相斥性和诉讼请求层面，但是诉讼请求层面的相斥性并不能反推法律关系层面和事实层面的相斥性。换言之，此一逻辑推演具有单向不可逆性，原因在于“事实—法律关系—诉讼请求”三者呈现金字塔式结构，三者范界从大到小、自下而上排列，也即事实层面的范域大于法律关系层面，法律关系层面又大于诉讼请求层面。同一事实基础上可生不可并列之法律关系，同一法律关系上可生不可并列之诉讼请求。例如合同事实上可生不当得利之法律关系和合同法律关系，二者不可并存。假定事实层面不可并列，必然可推导法律关系乃至诉讼请求的不可并列。反之已知诉讼请求层面的不可并列，因为其被涵射入更为广泛的法律关系层面中，存在可并列法律关系的情形，并不能必然推导法律关系以及生活事实的不可并列。总言之，以诉讼请求层面的不可并列作为识别标准，从逻辑推演的角度而言，不具有正当性依据，极易导致诉讼形态的误用。反之，事实层面和法律关系层面的相斥性可以为诉讼请求层面的相斥性找寻依据，从逻辑推演的角度来看，以二者之一作为判断复数诉求是否相斥更具合理性。而从现实操作性角度而言，诉讼请求层面的相斥性极具误导性，易带有事实层面、法律关系层面的因素考量。以前述买卖合同的例子为例。诉讼请求有二，其一为返还标的物，其二为赔偿损失。二者在事实履行上不能并存，但是均为基于买卖合同法律关系消灭事由提出的主张，形式上的表现有所不同，实质上仅为一个诉讼主张。因此相斥性原理并非立足于诉讼请求层面，不宜以诉讼请求不可并存为预备合并的识别标准。

有鉴于此，探讨的问题转为以事实层面的异位性还是法律关系层面的异位性作为判断标准。结论是显然的，以事实层面的异位性作为判断标准易导致判断失误，以法律关系层面的异位性作为判断标准操作性更强、更方便。原因在于当事人提出的事实不全是经过法律逻辑提炼、大都用语准确的法律事实，而是一般纠纷事实，繁琐而复杂。法官需要将纠纷事实提炼为法律事实，比较二者之间的差异，在此基础上作出判断。而法律关系的判断则较为容易，法官在阅读纠纷事实材料时便可就当事人之间的法律关系作出简单分析，进而判断是否构成客观预备合并之诉。以一例来例证法律状态异位性作为判断标准的可操作性。一般而言，介绍客观预备合并之诉的常例为法律关系纠纷。出卖人作为原告一方面以支付价金为主位请求提起诉讼，另一方面考虑到买卖合同可能被判断为无效而提出返还标的物的预备请求[1]521。该例前一诉讼请求以买卖合同法律关系成立为前提，后一诉讼请求以法律关系不成立为前提，二者相斥性的立足点恰是在法律关系的状态上。如果考虑的是事实层面，法官需要做的就是判断前后诉讼请求的事实为何，从“事实—法律关系—诉讼请求”这一逻辑上看，需要越过法律关系去考虑，有迂回多余之嫌。因之，法律关系状态异位性应当是客观预备合并之诉相斥性原理的评判标准。

四、客观预备合并之诉本土化构建

(一)构成要件要素

客观预备合并的构成要件要素须从诉的构成出发。一个完整的诉通常包括三方面要素：诉的主体、诉的客体和诉的原因[19]。其中主体要素复数构成诉之主观合并，客体要素复数则构成诉之客观合并。客观预备合并之诉既为客观合并，自然需要满足客观合并的一般构成要件，但该种诉讼形态有别于于其他客观合并诉讼形态，因此需要满足诉讼请求相斥性、顺位性等要求。

1.主体单一与请求复数。依我国的通说，诉的合并包括三种，即诉的主体合并、客体合并和混合合并[20]。诉的主体合并，是指将一方或双方为二人以上的当事人合并于同一诉讼程序进行审理和裁判；诉的客体(客观)合并，一般认为是指人民法院将当事人一方向对方提出的数个独立的诉讼请求予以合并审理；诉的混合合并，是指人民法院将数个诉讼主体相互间存在牵连的数个独立的诉予以合并审理[21]。如上划分的依据在于合并要素，即主体要素合并构成主体合并，客体要素合并构成客体合并，同时兼具两者则构成混合合并。应当注意到，这种划分泾渭分明，客体合并不牵涉主体要素，否则即为混合合并样态。客观预备合并之诉制度既为客观合并的特定化形态，主体单一和客体复数性自是其内在机理。具言之，从主观方面而言，客观预备合并形态并不牵涉复数主体，仅得在单一主体之间存在；从客观角度而言，客观预备合并形态为诉的合并，由此引发出复数诉讼请求的合并。应当注意到，诉讼请求的复数不等同于诉之复数。单一诉讼中，原告可提出复数之诉讼请求而不牵涉诉的复数。例如，在侵权损害赔偿纠纷之诉中，原告基于侵权法律关系，可以提出停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等多项诉讼请求，但此时诉的数量单一。可见，复数诉讼请求的合并和诉的合并不是等值关系。正确的逻辑推演应当是，诉的合并必然导向诉讼请求的合并，而诉讼请求的合并不能反推诉的合并[20]。因此，客观预备合并形态下请求复数的正确内涵在于牵涉到的诉之复数。

2.复数诉求相斥。前文已述，我国语境下客观预备合并诉讼形态应当遵从相斥性原理肯定论的观点，要求主备位请求互斥。复数诉讼请求互斥表征为诉讼请求层面的不可并列，但其内在逻辑在于事实及法律关系层面的互斥。要求复数诉求相斥性的正当性依据还在于这一要素是区分客观预备合并之诉和客观单纯合并之诉的关键。所谓客观单纯合并之诉系指各请求相互之间无任何关系，或者是即使存有关系也只是一种并存关系的数个诉讼上的请求被合并在一个诉中的情形[22]。客观单纯合并之诉对复数诉讼请求不苛责相斥性要求，甚或明确要求两立。其原因在于，客观合并之诉进行特殊诉讼形态的划分时，是按照一定的标准和分歧点进行的，诸如复数诉求的顺位性要求与否、相斥性要求与否等。客观单纯合并之诉和客观预备合并形态的差异首先在于复数请求的相斥与否，具有相斥性则构成客观预备合并之诉，不具有相斥性则构成客观单纯合并之诉。因之，构建客观预备合并之诉制度，应当从立法上明确主位请求和备位请求的相斥性要求，并对此进行适当说明，明确相斥性的立足点和内在机理。

3.诉求存有顺位。对于不可并列的复数诉讼请求，只有赋予顺位性要求，才能使复数诉讼请求有现实意义。有学者谈到顺位性原理是预备合并形态得以成立的重要前提[1]522。复数诉求间存在顺位首先要求主备位请求之间具有区分显著的先后顺序，具体表现在审理上，基于当事人的意志，法官仅能先审理主位请求。这一先后顺序由当事人在诉状中申明，当事人基于诉讼胜败可能性大小和自己内心愿望决定不可并列诉讼请求的先后顺序，进而形成对应具有次序性的主备位请求[23]。如果当事人未明确不可并列诉求的先后顺序，法官不可径自决定审理的顺序，而应当向当事人释明。其次，主备位请求之间存在条件性，即主位请求的无理或不适法为审理备位请求的积极要件，主位请求有理或适法为审理备位请求的消极要件[24]。通常认为为使诉讼中各行为得以确定，先行诉讼行为作为后行诉讼行为的前提必须明确[25]。凡原则必有例外，主备位请求的条件性即为例外。最后，备位请求具有预备特征，其已在“客观预备合并之诉”的称谓中得以彰显，通过主备位请求之间的次序、条件而得以表征。所谓预备系指在此一诉讼形态中，备位请求作为主位请求的辅助请求，是当事人考虑到自己的主位请求可能不会获得法院支持而提出的兜底性、辅助性、补充性的诉讼请求[26]。需要注意的是，备位请求的预备特征虽然表明主备位请求的地位有主次差异，后者居于前者的辅助地位，但这并不意味着备位请求因之完全丧失独立性。客观预备合并系诉的客观合并，即便法官作出不予合并提出的裁定，各诉仍可单独提起。

(二)程序制度设计

民事诉讼是具有体系性的制度体系，任何制度的构建都不能简单添设，而应当体系化考量。设计客观预备合并之诉制度，需要结合其他具体制度在起诉与受理、审理与判决以及救济等方面加以细化。

1.起诉与受理。客观预备合并之诉由主位请求与备位请求按照先后顺序合并而成，自原告起诉起，两请求同时发生诉讼系属的效果，不仅对主位请求不得另行起诉，而且对预备请求也禁止再行起诉[12]。基于处分权主义，法院不得代替当事人作出提起诉讼形态的选择，不能对符合相应条件的起诉予以限制或者变更，亦不能将当事人没有预备合并起诉意愿且不符合相应条件的起诉作为客观预备合并之诉。当事人明确表示提起客观预备合并之诉或者明确列明主位请求和备位请求的，法院应当在审查是否符合客观预备合并之诉条件的基础上认定或不予认定。当事人未明确提起，但是相关起诉内容符合客观预备合并之诉条件的，法院不得擅自认定为客观预备合并形态，而应积极释明当事人，由其决定是否适用。当事人未明确提起客观预备合并诉讼形态，且起诉状的内容也不具有构成要件要素的，自不属于客观预备合并情形，法院自当不予处理。更进一步，主位请求和备位请求的顺序是否属于法官释明的范畴呢？当事人未予列明主备位诉讼请求的顺序，但是符合客观预备合并情形的，法官不能简单基于诉讼请求在起诉状中被列明的先后顺序判定主备位请求之属性，而应积极释明当事人予以明确。当事人列明的主位请求和备位请求经法院审理，备位请求对于原告而言更有利的，考虑到诉讼攻防的对等和法院居中裁判的要求，法官不能主动释明当事人更换诉讼请求顺位，而应充分尊重当事人意愿，对之进行一定的审理及裁判。

2.审理与判决。客观预备合并的审理分歧在于是否应当同时审理主位请求和备位请求，抑或基于先后位之诉的顺序分开审理。我国语境下，诉的客观合并以“同一事实”为识别标准[27]。同一事实原则下先后位诉讼的证据材料、诉讼资料、事实认定、法律观点等方面均存在必然关联，甚至于事实认定、法律观点一致。考虑到诉讼经济和诉讼效益原则，分开审理先后位之诉只会无端增添诉讼成本，实无必要。且合并审理为合并之诉的题中应有之义，分开审理不契合合并之诉的逻辑。因之客观预备合并的审理宜采取合并同时审理的方式。具言之，法官审理客观预备合并之诉时，应当同时考量到主位请求和备位请求，在证据收集、事实认定等环节均需同时对两诉讼请求进行审查及认定，不能孤立审查。需要注意的是，与同时审理的审理逻辑方式不同，审判逻辑要遵循主备位请求的先后顺位。客观预备合并之诉的主备位请求具有先后顺序且附有条件，主位请求有理或合法是备位请求的解除条件，主位请求无理或不合法是备位请求的积极条件。有鉴于此，法院审判应当先对主位请求作出判决，如主位请求完全得到法院支持，则无需对备位请求进行审判；反之主位请求不合法或者无理，法院仍需对备位请求作出判决，依据其是否有理、合法作出胜诉或败诉判决；主位请求部分有理部分无理的情形，依凭主位请求和备位请求的事实或者法律关系相斥性，法院也不宜再对备位请求作出裁判。

3.救济。客观预备合并之诉的裁判结果存在如下三种情形：其一，主位请求获得法院支持；其二，主位请求未能获得法院支持，但备位请求获得法院支持；其三，主备位请求均未获得法院支持。三种情形下，原被告的上诉救济路径不尽相同。情形一而言，原告作为胜诉一方，对主位请求不享有上诉利益，被告作为败诉一方，享有上诉利益，可以就主位请求的裁判提起上诉以寻求权利之救济。情形二而言，主位请求招致败诉、备位请求得以胜诉的情形下，原告和被告在不同判决中同时遭遇败诉(胜诉)和胜诉(败诉)，二者就不同的诉享有上诉利益。原告在主位请求的判决中败诉，可就主位请求的裁判提起上诉，被告在备位请求的裁判中败诉，可就备位请求的裁判提起上诉。情形三而言，原告在主备位请求都未能获得法院支持的情形下，可以提起上诉，被告作为胜诉一方，不享有上诉利益，不能提起上诉。总之，客观预备合并之诉系为复数诉讼形态，当事人权利救济路径有别于一般民事诉讼，但其判断标准仍然在于是否享有上诉利益。就一审裁判的救济而言，应当区分一审裁判结果具体化分析，原被告可能同时享有上诉利益，于二审程序中同时作为上诉人与被上诉人，也可能仅有一方享有上诉利益，另一方仅得作为被上诉人。

五、结语

我国司法实务对相斥性原理的误读并非偶然，立法缺位是其制度诱因，理论界至今未予明确则是问题产生的根源。客观预备合并之诉中主位请求和备位请求相斥性原理历来为德日以及我国台湾地区学者争论不休，但是相关讨论仅仅停留在是否需要相斥性原理的问题上，对于相斥性原理的内在机理鲜有学者深入剖析。研究相斥性原理不仅有助于在理论层面上正确认识客观预备合并之诉，也有助于修正司法实务的做法。应当注意到，我国并未建立预备合并之诉制度，不宜一步到位式采取德国相斥性原理否定论。相斥性原理肯定论与否定论都有其特定的历史背景和现实需求，实务拟采何种观点需要在特定语境下分析。我国司法实践的现实状况表明，我国已然具备构建客观预备合并之诉的现实基础。在理论厘清客观预备合并之诉的基础上，以体系性思维构建这一制度应是未来的必由之路。