董事职务行为的司法审查：原则与例外

南玉梅

一、问题的提出

内部关系与外部关系的区分立法是现代公司立法的主要特点。于公司内部而言，废除事前的授权模式（enabling framework）保障公司经营自由的同时，辅以事后追责董事及高管、控股股东的不当行为，实现经营活动的创造性与适法性。于公司外部而言，营利性扩张引发的外部效应，由公司法以外的特别法在公共利益范围内协调公司与利害关系人之间的关系，保障利害关系人的合法权益。①Timothy P.Glynn,“Communities and Their Corporations:Towards a Stakeholder Conception of the Production of Corporate Law”,Case Western Reserve Law Review,Vol.58,No.4,2008,p.1175.然而，商业决策内在的商业风险导致法律在规范公司内部关系时只能以抽象性的董事义务描述法律对董事职务行为的期待，不能详尽地列举董事职务行为中的“应然”与“实然”。此时，依托司法权发展起来的公司判例，通过评价董事职务行为实现抽象义务与具体责任的平衡，成为监督公司经营行为的第三股力量。

有学者认为评价董事职务行为的适当性时，法律规定的行为标准（standard of conduct）与司法审查标准（standard of review）之间存在差异。①Melvin A.Eisenberg,“The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law”,Fordham Law Review,Vol.62,No.3,1993,p.437.行为标准以成文法或自治法规为载体规范董事职务行为，具体指向立法对董事业务水平以及决策能力的期待。如，多数国家公司法或商事法律规范中常常提及的“董事应当尽到善良管理者的注意义务”以及“董事应当为公司利益而忠实地履行职务”等。区别于行为标准，审查标准是司法权对董事职务行为的事后审查，由判例的积累而形成，具有高度的体系性与复杂性。如，“无罪推定”的经营判断原则以及“有罪推定”的完全公平性标准等，均为判例法体系内界定董事责任时常常使用的审查标准。可以认为，抽象的行为标准是法律对董事职务行为的期待，对董事职务行为合理性评价仅具有指导意义，最终评价董事职务行为的是司法权干预下的审查标准。

我国现行《公司法》未尽明确的董事义务内涵导致实践中法院援引董事义务的一般性条款来进行裁判，却不对董事职务行为违反了何种义务类型予以论证。②王建文：《论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义》，《比较法研究》2021年第1期，第105页。针对董事义务范围不明引发的裁判困境，2021年全国人大常委会公布的《公司法（修订草案）》征求意见稿在第180条中进行了有效回应。根据《公司法（修订草案）》第180条的规定，董事勤勉义务是指董事执行职务时应当为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，而董事忠实义务可以具体化为不得利用职权谋取不正当利益。可见，《公司法（修订草案）》修正了现行《公司法》对董事勤勉义务范围不明的立法缺陷，将董事勤勉义务的履职标准明确为善良管理人的注意义务。不仅如此，《公司法（修订草案）》针对忠实义务的履职标准之挪用公司机会与竞业禁止进行了补充性规定，进一步消除《公司法》内董事忠实义务在适用过程中的规范不明。虽然《公司法（修订草案）》引入“职务行为”的概念限制董事义务的适用范围，但在董事职务行为的评价过程中，行为标准与审查标准之间的鸿沟依然存在。司法裁量权引发的董事职务行为评价标准的不统一，将会成为公司法在司法化过程中的一大难题。

正确评价董事职务行为，防止结果导向的董事问责，有利于提升董事决策质量，是公司治理和公司法制建设的重要问题。中央早在国发〔2005〕34号《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》中明确要求“强化高级管理人员的责任约束”，并在国发〔2020〕14号《关于进一步提高上市公司质量的意见》中再次确认“完善公司治理制度规则，明确董事的职责界限和法律责任是规范公司治理和内部控制有效路径”的重要意义。因此，本文聚焦董事职务行为评价过程中区分行为标准与审查标准的正当性基础与实践意义，通过阐释董事职务行为审查标准的原则与例外，为提升董事决策质量建言献策。

二、董事职务行为的二元评价标准：行为标准与审查标准

基于董事与公司间的委任关系，董事职务行为的本质是董事以其专业能力对公司有限资源的分配行为。然而，商业决策必然伴随商业风险，公司立法只能概括性地规定董事义务与义务违反的要件，不能详尽地列举董事职务行为的“应然”与“实然”，甚至不能通过立法明确界定董事职务行为的瑕疵能否达到承担责任的程度。可以认为，商业决策的固有风险是董事职务行为之行为标准与审查标准差异化的主要原因，也是董事职务行为之二元评价标准的形成原因。评价董事职务行为时，行为标准是事前对履职要求的立法控制，而审查标准则为事后对履职效果的司法审查。鉴于行为标准的规范的抽象性，法官在适用审查标准时，拥有较大的裁量权。

（一）二元评价标准的正当基础：商业风险的固有性

行为标准与审查标准的分离源自科恩教授（Dan-Cohen）在刑法领域内提出的隔音器理论（acoustic separation）。科恩教授认为，在约束公民的行为标准与约束司法权的审查标准之间设置隔音器，能够有效平衡守法精神与个案正义之间的矛盾，提高刑事政策的效率。①Meir Dan-Cohen,“Decision Rules and Conduct Rules:On Acoustic Separation in Criminal Law”,Harvard Law Review,Vol.97,No.3,1984,p.630.此时，以审查标准评价董事职务行为的正当性成为学界讨论的重点问题。尤其是，当区分行为标准与审查标准时，如何防止实践中董事忽略事前的行为标准，仅遵守个案中确立的事后审查标准？由此，以个案审查标准评价董事职务行为是否具备合理性与正当性，学界存在观点对立。反对观点认为，董事职务行为具有专业性，因此董事职务行为的评价应当交由公司内部监督程序来解决，不能成为司法权介入公司治理的理由。不仅如此，董事职务行为具有主观性，且法官不具备所有领域内的专业知识，以审查标准事后判断董事职务行为的合理性可能引发结果导向的另一种不公平。②Gregory Scott Crespi,“Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law:The Need for Closer Alignment”,Nebraska Law Review,Vol.82,No.3，2004,p.673.与此相反，支持观点认为，排除司法权的介入，仅以公司内部监督程序评价董事职务行为，则会导致股东及利害关系人的合法权益游离在司法权的保障之外。③Julian Velasco,“Empowering Courts in Corporate Law”,The Journal of Corporation Law,Vol.42,No.3,2017,p.772.

考虑到法官无法具备所有领域内的专业知识，但专家咨询或鉴定程序、举证责任倒置以及信息公开等诉讼程序足以弥补法官的专业局限性，因此法官的专业局限不能成为规避司法审查的理由。④Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.4,1992-1993,p.1398.不仅如此，体现个案正义的审查标准的确不具备适用上的普遍性，但司法判决的指导作用是一种普遍存在的法律现象。⑤杨知文：《非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展》，《清华法学》2021年第4期，第41页。因此，实践中董事既会注重个案的判决结果，也会在履职过程中参考个案确立的审查标准。也正是基于上述原因，审查标准的规范化研究也将有助于增强董事职务行业司法裁判的可预测性。⑥何雪峰：《基于经验法则的法律论证》，《交大法学》2022年第2期，第69页。

（二）二元评价标准的实践意义：抽象义务与具体责任的平衡

审视董事职务行为的意义在于，平衡董事的抽象义务与具体责任之间的关联。换言之，在瞬息万变的商业活动中，通过法律的事前规定引导董事履职的合理方向，虽然有利于提前控制董事职务行为的合法性，但会影响董事从事积极冒险的行为，不利于公司利益的最大化。对此，美国特拉华州法院通过董事信义义务的抽象原则规范董事行为，允许法院运用司法权事后审查董事基于信义义务的职务行为，通过司法权弥补抽象义务与具体责任之间存在的差异，鼓励董事在商业决策中做出最有利于公司利益的判断。对于英美法系而言，信义义务本身就是司法实践的创造，是服务于裁判的，最终也是以判例的形式出现在大众的视野中。①徐化耿：《信义义务研究》，北京:清华大学出版社，2021年，第3页。董事职务行为的审查标准是裁判规则构建起来的，同时也是事后评价董事职务行为合理性的依据，因此，统一且清晰的审查标准有利于市场参与人的信赖，也有利于判例法的执行力与规范性。可以认为，审查标准是司法权事后评价董事职务行为的依据，性质上属于立法规范的有益补充，其重要性不亚于董事义务在公司法内的地位。②E.Norman Veasey & Christine T.Di Guglielmo,“What Happened in Delaware Corporate Law and Governance from 1992-2004-A Retrospective on Some Key Developments”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.153,No.5,2005,p.1421.

基于董事与公司间的委任关系，董事职务行为是董事以其专业能力分配有限资源的权力。为了平衡抽象的董事义务与具体的董事责任之间的差异性，抽象义务的具体化是司法权介入董事职务行为的必然要求。由此可见，通过司法权正确评价董事职务行为，不仅仅是避免结果导向评价董事职务行为的司法保障，更是公司法的可诉性体现。

1.2.3 操纵手柄(杆)转动灵敏，转向离合器转向自如，发动机油门操纵机构应轻便，并能准确控制发动机转速。

三、董事职务行为司法审查的实践检视：混同审查与过度审查

我国现行《公司法》未尽明确的董事忠实义务与勤勉义务的约束规范，引发混同审查与过度审查的裁判困境。其中，混同审查源自董事义务内涵的不清晰，实践中表现为缺乏针对行为标准的差异化审查。相比混同审查，过度审查源自董事义务审查路径的不明确，实践中表现为法院以司法权介入董事经营，通过审查决策内容评价董事决策的合理性。过度审查导致董事职务行为审查环节中存在司法裁量权过大的弊端。

（一）混同审查：针对行为标准的差异化审查缺乏

混同审查是不区分董事义务类型，援引董事义务一般条款审查董事职务行为的裁判现象。一方面，违反忠实义务的利益冲突交易中，适用一般条款审查董事职务行为。如，针对董事挪用公司资金用于归还个人借款、支付个人房屋装修款的自我交易行为，法院以董事违反勤勉忠实义务为由，判决其向公司承担损害赔偿责任。③参见“陆国华、鲍一敏与顾钧、艾西损害公司利益责任纠纷”，重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00166号民事判决书。另一方面，违反勤勉义务的行为，法院同样适用一般条款审查董事职务行为。如，全额认缴制下，针对董事怠于行使股款催缴义务之不作为行为，法院认为董事怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资构成违反董事忠实勤勉义务，判令董事对公司承担损害赔偿责任。④参见“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷”，最高人民法院（2018）最高法民再366号民事判决书。上述既有判决充分表明，无论董事从事双方代理的利益冲突交易，还是董事怠于履行法定义务，法院不再区分董事义务的类型，均以勤勉忠实义务的一般条款审查董事职务行为。值得注意的是，援引董事义务的一般条款审查董事职务行为时，极易产生结果导向的审查弊端。如，公司董事兼法定代表人未积极要求债务人返还拆迁款，法院认为构成董事忠实勤勉义务的违反，但却进一步补充说明董事的不作为并未导致公司损害，因此判决董事不承担损害赔偿责任。①参见“北京五环亨通仓储有限公司与曹明翥等损害公司利益责任纠纷”，北京市高级人民法院（2020）京民再121号民事判决书。上述判决混淆了董事职务行为违法性引发的损害赔偿责任与公司债权未受清偿导致的公司利益受损之间的关系，认为公司债权受偿即可补救董事职务行为的违法性，存在认定法律关系上的逻辑瑕疵。

现行《公司法》未明确董事勤勉义务的内涵是导致实践中法官不区分董事义务类型混同审查职务行为重要原因。值得肯定的是，这一弊端拟在《公司法（修订草案）》第180条第2款中得到修正。根据《公司法（修订草案）》第180条第2款的规定，勤勉义务是指董事职务行为应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。伴随《公司法（修订草案）》对勤勉义务的内涵明确，相信未来混同审查的司法惯例将会被打破，区分董事义务类型适用不同的审查标准会成为评价董事职务行为的新尺度，同时也会对准确适用董事义务提出新要求。

（二）过度审查：司法权以内容审查干预公司经营

董事负有谨慎、忠诚和善良的行为义务。②［美］J.B.希顿：《公司治理与代理崇拜》，林少伟、徐瀛彪译，《交大法学》2018年第4期，第99页。然而，现行《公司法》内董事义务审查路径的规范缺失导致实践中法官依职权判断董事行为义务的履行情况。但不可否认的是，董事经营决策存在明显不合理时，司法权对经营决策实体内容的审查有助于实现实质正义。实践中，法院通常借助“综合考量各类因素”来衡量董事职务行为的合理性。如，为了偿还公司债务处分公司设备时，法院综合考量公司的实际运营情况、公司未来运营计划及负债情况等信息，认为董事处分的设备系闲置设备，不构成对董事忠实义务和勤勉义务的违反，判决董事不承担损害赔偿责任。③参见“四川慧能有色金属股份有限公司与李世全等损害公司利益责任纠纷”，四川省高级人民法院（2014）川民终字第667号民事判决书。又如，董事兼法定代表人未召开股东会，擅自与公司房屋租赁方达成和解，放弃追究合同相对人的违约责任，法院综合考量公司内部管理矛盾尖锐等现实情况认定法定代表人解除合同的行为更加符合公司利益，不构成违背公司的忠实和勤勉义务。④参见“上诉人陈志雄与被上诉人陈志文、凯旋公司损害公司利益责任纠纷”，江西省高级人民法院（2014）赣民二终字第80号民事判决书。

董事经营决策的本意是让具备专业知识的董事，基于多样化的信息作出有利于公司利益的判断。鉴于经营决策的专业性，第三人很难判断决策行为的合理性。也正是因为如此，董事基于充分的信息作出经营决策时，法官作为第三人仅审查程序合法性，不再审查决策内容的合理性。换言之，当法院以“综合考量各类因素”为基础审查经营决策的合理性时，与经营判断原则的限制司法审查功能相违背，引发董事职务行为评价问题上司法裁量权过大的弊端。不仅如此，允许法院综合考量各类因素后得出与董事相反的决策内容，则意味着董事基于充分的信息，也可以作出非合理决策。倘若如此，非司法干预下合理的经营决策将会变成“不可能完成的事情”。因此，准确解释董事义务的内涵，树立正确的董事职务行为审查原则显得尤为重要。

四、董事职务行为的司法审查原则：基于义务的差异化审查

审查标准是司法权评价董事职务行为的依据。“无风险无收益”决定公司经营天然地伴随经营风险。在瞬息万变的商业环境中，公司立法以事前规范引导董事职务行为的合理性，虽然有利于控制董事职务行为的风险预期，但会妨碍经营自由的实现，最终不利于董事积极追求商业风险，实现公司利益最大化。基于上述考量，公司法赋予董事抽象的法定义务，法官则在公司利益最大化的范围内，评价董事职务行为是否符合董事义务。可以认为，伴随公司判例法而形成的董事职务行为的审查标准，是对董事义务内涵的司法补充。①Julian Velasco,“Empowering Courts in Corporate Law”,Notre Dame Law School NDLScholarship，Vol.42,No.3,2017 p.767.

（一）勤勉义务的司法审查：经营判断原则

1.积极决策的司法审查。经营判断原则起源于中世纪的欧洲，用于限制国王对公司内部事宜的干预而赋予董事在公司事务上的经营特权。经营判断原则要求法院尊重董事在履职过程中的经营判断，只要不存在职权滥用等情形，即可推定董事履职符合勤勉义务。然而，司法权的裁量空间决定，以审查标准评价董事职务行为可能导致“弱化”董事责任的结果。这种“弱化”可以解释为，法官基于经济政策的考量，在高风险的经营活动中倾向以“弱化”责任的方式鼓励董事履职过程中积极追求公司利益的最大化。

结合经营判断原则对董事职务行为的正当性推定效果，法官认为经营判断原则是法律赋予董事的经营特权，天然蕴含限制司法审查的功能。②McMullin v.Bergan,765 A.2d 910,916(Del.2000).因此，当董事职务行为适用经营判断原则时，法院仅对职务行为进行程序审查，不再进行实质审查。然而，实践中法官在援用经营判断原则时，不自觉的衡量“决策内容的合理性”，以至于将实质审查纳入适用要件之内，背离了限制司法审查的初衷。观察我国司法实践可以看出，法官适用经营判断原则时亦有实质审查的痕迹。如，法官认为，基于充分的调查论证，董事对投资建厂、原材料购销、产品销售及利润预期等具有十足把握的情况下决定设立分厂，不构成董事勤勉义务的违反。③参见“袁敏、潘晖、彭玲、姜玉霞与黄启人、黄薇、舒韬、仲智中、徐幼明、雅安珠峰商贸有限责任公司损害公司利益责任纠纷”，四川省高级人民法院（2016）川民终950号民事判决书。虽然法官对职务行为实体内容的审查与经营判断原则鼓励董事积极追求冒险行为的初衷相违背，但不可否认的是，法官对职务行为实体内容的司法干预，在实现实质正义上存在可取之处。可以认为，当董事决策存在显著不合理时，司法权对职务行为实体内容的审查有利于实现最后的实质正义。

2.消极监督的司法审查。公司的内控系统从经营管理扩大至风险管理，为董事勤勉义务在消极监督领域内的延伸适用提出了新要求。尤其是，为了回应公司风险管理的现实需求，董事勤勉义务的审查标准从积极的决策行为逐渐扩大至消极的监督行为。如，SEC规定公开公司应当充分重视董事会的风险监管义务。④SEC,Proxy Disclosure Enhancements,Exchange Act Release Nos.33-9089,34-61175,IC-29092,74 Fed.Reg.68,334(Dec.29,2009).随后，纽交所颁布的《上市公司指引》明确了上市公司应当设置风险管理监事委员会。⑤N.Y.Stock Exchange NYSE Listed Company Manual 303 A.07(b)(i)(D)(2009).《多德弗兰克法》也规定重要的上市公司（年均资产高于100亿美元的公司）应当设置包括风险管理专家在内的风险管理委员会。⑥Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 165(h),124 Statat 1429-30(to be codified at 12 U.S.C.5365)由此可见，董事的消极监督范围从既有的内部程序规范，走向标准模糊的风险管理，变相增加董事的履职压力，有碍客观、公正地评价董事的履职表现。①吕成龙：《上市公司董事监督义务的制度构建》，《环球法律评论》2021年第2期，第91页。为了缓解董事消极监督义务对董事的履职压力，明确董事消极监督义务的适用范围与审查标准，成为经营判断原则融入公司内控系统的重要问题。

从公司判例法的发展趋势来看，董事消极监督义务的审查标准从相对宽松的Caremark标准逐渐过渡到严格的Citigroup标准。如，Caremark案件中，法院认为，公司职工违法行为导致公司利益受损时，即便违法行为不是董事直接所为，但董事也有义务发现并阻止职工从事违法行为。②In re Caremark International Inc.Derivative Litigation,698 A.2d 959(Del.Ch.1996).可以看出，本案中法官将过失纳入消极监督义务之中，认定董事负有宽泛的消极监督义务。Caremark判决后，宽泛的董事消极监督义务引发市场震动。随后，Citigroup判决再次将董事消极监督义务从过失缩小为故意，减轻了董事的履职压力。法官认为，董事积极设置并利用风险管理系统，却仍然未能避免风险的发生时，董事不存在故意，无需承担责任。③In re Citigroup Inc.Shareholder Derivative Litigation,964 A.2d 106(Del.Ch.2009).换言之，就美国监督义务核心内涵而言，董事应当推动建立完善的信息收集报送、内控控制体系并积极监督其运行。④王真真：《我国董事监督义务的制度构建：中国问题与美国经验》，《证券法苑》（第25卷），第301页。可以看出，董事消极监督义务之审查标准从过失过渡到故意，适用上呈现宽泛到限缩的趋势。

（二）忠实义务的司法审查：完全公平性标准

1.程序规范的司法审查。评价董事职务行为是否违反忠实义务时，前置程序的差异化配置影响交易责任的落实。表决权的价值中立性决定资本多数决原则下股东对股东会议不负有决策上的勤勉义务。⑤潘林：《股份回购中资本规则的展开——基于董事会中心主义的考察》，《法商研究》2020年第4期，第125页。因此股东会作为前置程序时，交易经股东会议决议而具备合法性。然而，区别于股东表决权的价值中立性，董事对公司的决议属于“授权”下的精英治理模式，对其表决行为承担自己责任，有利于避免“决议大锅饭”下从众心理所形成的虚伪决策现象。⑥蒋大兴：《重思公司共同决议行为之功能》，《清华法学》2019年第6期，第158页。由此，当董事会作为前置程序时，事后发现交易有损于公司利益，不仅作为交易相对人的董事需要承担损害赔偿责任，董事会决议中持赞成票的董事也需承担责任。⑦李哲松：《公司法讲义》（第29版），首尔：韩国博英社，2021年，第785页。《公司法（修订草案）》征求意见稿继续沿用现行《公司法》关于利益冲突交易的程序规范，将股东会和董事会一同作为前置程序，未能彻底摆脱“股东会中心主义”的立法理念，在后续的司法实践中为董事忠实义务的审查标准适用混乱埋下伏笔。

不仅如此，在董事职务行为的形式审查中，以交易当事人的身份界定董事忠实义务的适用范围亦不具有科学性。理由在于，并非董事与公司间的所有交易均为利益冲突交易。例如，董事对公司的债务免除及对公司的赠予等纯获利益的行为，因其缺乏公司利益受损之可能性而不构成利益冲突交易。此外，董事不是交易相对人却享有交易利益时，也会构成利益冲突交易。如，《日本公司法》第356条使用“利益相反交易”的法律术语扩大利益冲突交易内涵，认为董事为了自己或第三人与公司进行交易时（直接获利），以及公司与董事以外的人之间达成与公司利益相反的交易时（间接获利），需得到董事会的决议。韩国则通过司法实践扩大解释《韩国商法》第398条的规定，将第三人与公司间的交易利益归属于董事的间接获利行为视为自我交易，纳入自我交易规范范畴。①韩国大法院1974.1.15判决73DA955：公司与董事债权人签订担保董事债务的协议或以公司资产为董事设定担保、承担董事债务均属于董事与公司间的自我交易。可见，即便董事不以董事的身份与公司进行交易时，在董事获利空间内，董事忠实义务依然具有适用空间。此时的董事职务行为评价应当适用完全公平性标准。

2.实质规范的司法审查。完全公平性标准是利益冲突交易审查标准，是禁止获利原则在董事忠实义务上的规范延伸。评价董事职务行为是否违反忠实义务时，适用完全公平性标准而非经营判断原则的理由在于，利益冲突交易中董事追求自身利益是人性使然，无适用经营判断原则的空间。因此，即便利益冲突交易具备程序公平，但交易本身仍然存在受董事不正当的压迫与干预的可能，所以不能排除法院在交易公平上的司法审查权限。当然，也有反对观点认为，法官作为第三方不了解公司经营的复杂多样性，赋予法院对董事忠实义务的司法审查权，意味着变相承认公司经营中法官具有超越董事的能力，不符合公司的经营现实。②Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,The Business Lawyer，Vol.48,No.4,1993,p.1394.

禁止获利原则作为董事忠实义务的内容之一，评价董事职务行为是否符合忠实义务时，应当延伸考量董事间接受益的情形。③Rod Edmunds and John Lowry,“The No Conflict-No Profit Rules and the Corporate Fiduciary:Challenging the Orthodoxy of Absolutism”,Journal of Business Law,2001,p.122.具体表现形式多样，例如，公司与第三人签订关于董事个人债务的担保合同、债务加入或债务参加合同。④韩国大法院判决1980.1.29，78DA1237（公报628，12589）；韩国大法院判决1980.7.22，80DA341（公报641，13075）以及1980.7.22，80DA828（公报641，13078）。公司为董事配偶个人的债务提供保证亦被认定为董事职务行为的间接获利情形。⑤日本東京高裁判決昭和48年4月26日判時708号88頁。公司作为投保人兼保险受益人而公司的法定代表人作为被保险人的人寿保险合同中，将投保人变更为公司的法定代表人且保险受益人变更为公司法定代表人的配偶时，亦可认定为董事职务行为的间接获利情形。⑥日本仙台高裁決定平成9年7月25日判時1626号139頁。董事作为法定代表人支出的公司经费在公司财务上处理为公司借款时，经费支出的属性变化也是董事职务行为的间接获利情形。⑦韩国大法院判决1980.7.22，80DA341，342。不仅如此，同一董事兼任两个公司的法定代表人时，其中一个公司对另一个公司的债务提供连带保证的行为同属于职务行为的间接获利情形。⑧韩国大法院判决1996.5.28，95DA12101,12118；韩国大法院判决1984.12.11,84DAKA1591；韩国大法院判决1969.11.11,69DA1374。上述董事间接获利的交易模式应当纳入完全公平性标准的审查范围，受忠实义务的规范。

五、董事职务行为司法审查的例外：基于实践的修正适用

法官基于审查标准评价董事职务行为时，既要尊重董事的经营裁量权，又要平衡董事职务行为的合理性与正当性。然而，早期“黑白两分”的审查标准——审查勤勉义务的经营判断原则和审查忠实义务的完全公平性标准，对市场参与者形成规范意识起到了积极作用，但在后期难以适应职务行为引发的董事问责纠纷。由此，为了适应现代市民社会对公司经营的合理性与正当性的要求，司法权通过不断修正董事义务为基础的差异化审查标准，通过变换经营判断原则与完全公平性标准的适用情形，实现个案正义。

（一）勤勉义务的审查例外：经营判断原则的修正适用

1.利益冲突交易的司法审查。经营判断原则的适用前提之一是“无利害关系的董事（dis-interested director）”。然而，这一原则性的司法惯例，随着程序规范在利益冲突交易中的功能变化而发生改变。特拉华州法院认为，董事会决议具有消除利益冲突痕迹的效果。自董事会决议之日起，利益冲突交易中董事义务的审查标准，从完全的公平性标准转为以勤勉义务为基础的经营判断原则。①Puma v.Marriot,283 A.2d 693(Del.Ch.1971);Marciano v.Nakash,535 A.2d 400(Del.Ch.1987);Cooke v.Oolie,2000 Del.Ch.Lexis 89(May 24,2000).换言之，董事或股东不因利益冲突交易获得董事会或股东会议决议而当然免责。利益冲突交易转换为一般交易后，适用经营判断原则重新审查董事职务行为。值得注意的是，针对利益冲突交易能否适用经营判断原则，学界存在不同的声音。有些专家旗帜鲜明地反对特拉华州法院的立场，并认为追求自身利益是人性使然，利益冲突交易适用经营判断原则将会增加董事的道德风险。②James D.Cox&Thomas Lee Hazen,Corporation,2nd ed.,New York:Aspen,2003,at202-205.不仅如此，即便利益冲突交易具备程序公平，但交易本身仍然可能存在董事不正当的压迫与干预的可能，不能排除法院在交易公平上的司法审查权限。③ALI-PCG,§§5.02,P.213.法官作为第三方不了解公司经营的复杂多样性，赋予法院在利益冲突交易中的最终司法审查权意味着变相承认公司经营中法官具有超越董事的能力，不符合公司经营的现实。④Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.4 p.1398.考虑到程序公平的前提下，非交易相对人董事基于故意或过失违反法律法规而承担损害赔偿责任的可能性较小，更多的问题源自董事未能有效发挥应有的监督作用，属于违反注意义务的情形，因而具备经营判断原则的适用空间。⑤Edward P.Welch,Folk on the Delaware General Corporation Law:Fundamentals,New York:Wolters Kluwer,2014,p.95.

不难看出，即便多数观点反对经营判断原则在利益冲突交易中的扩大适用，但不可否认的是，经营判断原则已在实践中突破了既有判决确立的审查原则，扩大适用于忠实义务。这一改变意味着具备程序公平但缺乏实质公平的利益冲突交易中，董事证明其在交易内容的协商上存在善意又或提出合理怀疑时，可以适用经营判断原则审查董事是否尽到忠实义务。与此相反，利益冲突交易未获事先授权而存在程序瑕疵，即便交易条款是公平的，但交易中的利益冲突因素未能消除，此时适用完全公平性标准审查董事在交易公平性问题上是否尽到忠实义务。交易效力的判断关乎交易稳定，而交易公平的判断关乎交易责任的落实。笔者认为，当利益冲突交易存在程序公平与实质公平冲突时，通过阻却程序规范与交易效力之间的关联性，以交易责任落实交易稳定是较为稳妥的解释。

2.特殊主观状态的司法审查。比较法上，在国外公司判例法的发展过程中，司法权的社会功能逐渐从保护经营自由转向保护利害关系人。这一功能转变导致法院泛化认定重大过失，排除经营判断原则在董事勤勉义务中的适用。尤其是，违反程序规范的董事职务行为，曾属于轻过失的范畴，但在法院泛化认定重大过失的裁判倾向下，变相排除轻过失在经营判断原则中的适用，导致董事履职风险的大幅度上升。然而，过高的董事履职风险反而会对董事履职形成反作用，不利于董事积极追求公司利益最大化。至此，在后续的判决中，司法权再次突破既有判决，修正董事勤勉义务的审查标准，允许特定条件下适用完全公平性标准审查董事勤勉义务。Technicolor判决中，法院以董事职务行为存在重大过失为由，排除了经营判断原则的适用，但却赋予董事补充抗辩的机会，要求董事证明交易的完全公平性。①Cede&Co.v.Technicolor,Inc.,634 A.2d 345,371(Del.1993).换言之，董事职务行为存在重大过失时，董事是否违反勤勉义务取决于董事能否自证职务行为符合完全公平性标准。虽然有观点认为，董事违反勤勉义务时附加适用完全公平性标准，将会变相增加诉讼负担，不利于纠纷的效率性解决。②William T.Allen,Jack B.Jacobs & Leo E.Strine Jr.,“Function over Form:A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law”,The Business Lawyer,Vol.56,No.4,2001,p.876.但从另一个方面来看，董事职务行为存在重大过失时，审查标准由经营判断原则转向完全公平性标准的意义在于，通过赋予董事补充抗辩的机会，给予最后的救济空间，能够有效遏制过高的履职风险对董事积极性的打击。换言之，董事违反勤勉义务的案件中极易导致董事被追责的结果，此时追加完全公平性标准作为司法审查，是对董事“自证清白”赋予追加机会，有利于避免结果导向的履职评价。

不仅如此，董事主观状态之非理性判断也逐渐成为适用经营判断原则的内在限制。例如，司法实践中多以公司财产浪费理论审查董事职务行为是否存在非理性因素，衡量经营判断原则的适用空间。③主张浪费公司财产构成违反诚信义务的判决有Brehm v.Eisner,746 A.2d 244,264(Del.2000)；认为浪费公司财产不构成违反诚信义务观点有，Harwell Wells,The Life(and Death)of Corporate Waste,Washington and Lee Law Review,Vol.74,No.2,2017,p.1239.在董事会主席“天价薪酬案”中，法官以公司财产浪费理论审查高管报酬合理性时，认为董事获得的对价过高达到非良心的程度，排除了经营判断原则的适用，认为法院有权介入董事薪酬决定行为。④Brehm v.Eisner,746 A.2d 244,262-263(Del.2000).由此可见，适用经营判断原则审查董事勤勉义务的既有判决，在后续判决中逐渐被打破。然而，这种变化恰恰表明，在追求个案正义的过程中，基于实践需要司法权可以修正适用经营判断原则。此时，修正适用可以是特定条件下从勤勉义务到忠实义务的横向跨越，也可以是司法权发挥社会调解功能，以扩大解释董事主观状态的方式，调整经营判断原则对董事责任的影响。

（二）忠实义务的审查例外：完全公平性标准的修正适用

1.特定程序下的举证责任倒置。董事的独立决策是利益冲突交易中适用完全公平性标准的前提。但在公司实际经营中，董事难免受到来自控股股东的压迫而决策不自由。基于经验主义立场，法院认可控股股东对董事经营决策的干扰，并在适用完全公平性标准时，以举证责任倒置的方式要求被告董事自证交易的公平性，以此来减轻原告的举证压力。例如，Citron判决中法院认为，利益冲突交易经过独立董事构成的特别委员会（special committee）决议，或者信息充分公开时通过中小股东过半数（majority of minority shareholders:MoM）决议时，以举证责任倒置的方式适用完全公平性标准。①Citron v.E.I.Du Pont de Nemours&Co.,584 A.2d 490(Del.Ch.1990).这一判决思路，在后续的Lynch判决中得以确认并形成相关规则。即，控股股东提议的公司私有化提案具有强迫性质时，即便提案通过独立的特别委员会决议，又或少数股东过半数表决时，也不能排除完全公平性标准的适用，仅发生举证责任倒置的效果。②Kahn v.Lynch Communication Sys.,Inc.,638 A.2d 1110,1117(Del.1994).

完全公平性审查标准从以往独立决策逐渐过渡到公平决策的程度。即便利益冲突交易全部由独立董事构成，也不能排除完全公平性标准在董事忠实义务中的审查适用，仅发生举证责任倒置的效果。承认实践中控股股东对董事的经营干扰的基础之上，当公司存在控股股东又或董事会决议事项来自控股股东的提议时，通过举证责任倒置加重董事自证忠实的压力，从而矫正控股股东对交易公平性的干扰。可以认为，举证责任的倒置的效果是加重董事的举证责任，防止控股股东对经营决策的干扰，力求董事在交易中遵守忠实义务，实现交易的完全公平。

2.双重保护机制下的适用除外。控制权交易规则的出现打破了以董事义务评价董事职务行为的司法惯例。经营判断原则与完全公平性标准已不再是完全独立的两个审查标准，在控制权交易中呈现彼此联系与相互关联的特点。最初的Unitrin判决中，当董事能够证明反收购手段的合理性时，受经营判断原则的保护，不能证明时则适用完全的公平性标准。③Unitirin,Inc.v.Am.Gen,Corp.,651 A.2d 1361,1377,1390(Del.1995).即所谓，控制权交易中董事职务行为的审查标准适用完全公平性标准还是经营判断原则取决于董事的证明能力。然而，这一情况在随后的MFW判决中得以改变。MFW判决中法院认为，当控制权交易同时具备独立委员会决议与过半数中小股东同意等双重保护机制时，视为非利益冲突交易，可以排除完全公平性标准的适用，转向经营判断原则的适用。④Kahn v.M&F Worldwide Corp.,88 A.3d 635(Del.2014).双重保护机制的适用情形也在随后的判决中逐渐得到细化与明确。其中，特别委员会的组建应当早于控制权交易的实质协商之前。此时的实质协商不是事前协商，而是指公司内部控股股东与中小股东之间具体商议收购对价。⑤Olenik v.Lodzinski,208 A.3d 704(Del.2019).不仅如此，特别委员会的重要职能是保持控制权交易中的独立性，进而保护中小股东免受来自控股股东的压迫。因此特别委员会组建后，控股股东绕过特别委员会直接与中小股东商议收购对价时，可以视为特别委员会不具备独立性要件。此时，双重保护机制存在瑕疵，董事的并购决策适用完全公平性标准，而不是经营判断原则。⑥In re Dell Technologies Inc.Class V Stockholders Litig.,C.A.No.2018-0816-JTL(Del.Ch.2020).

值得注意的是，为了防止控股股东利用董事的经营决策对中小股东施加压力，除了双重保护机制条件外，还需要符合以下六个细化条件确保交易的公平性。六个细化条件分别是，（1）控股股东提前明示双重保护机制为控制权交易的前提条件；（2）组成独立董事构成的特别委员会；（3）特别委员会有权自由选任评价交易合理性的外部专家，并对评价结果拥有独立的反对权；（4）协商交易价格时特别委员会尽到注意义务；（5）中小股东充分知悉交易内容；（6）股东非胁迫地自由表决。可以看出，控制权交易同时具备特别委员会与少数股东过半数同意时，可以视为控股股东与中小股东之间的利益冲突已消除，此时可以适用经营判断原则。

结语

在现代公司法的框架内，司法权评价董事职务行为是公司制度得以有效运转的核心。司法权以创造性的理论构成塑造对董事职务行为的事后监督路径，堪称公司经营监督的第三股力量。然而，早期“黑白两分”的审查标准——审查勤勉义务的经营判断原则和审查忠实义务的完全公平性标准，对市场参与者形成规范意识起到了积极作用，但在后期难以适应职务行为引发的董事问责纠纷。为了适应现代市民社会对公司经营的合理性与正当性的要求，司法权通过审查董事职务行为介入公司治理，以平衡经营自由与经营监督的方式，寻求经营决策对公司利益的合理契合。《公司法（修订草案）》第180条试图修正现行《公司法》内董事义务范围不明的立法缺陷，将董事勤勉义务的履职标准扩大至善良管理人的注意义务，为职务行为的司法审查留下空间。然而，鉴于董事义务的抽象性，在董事职务行为的违法性判断上，行为标准与审查标准之间的鸿沟依然存在。司法裁量权在董事责任认定标准上的不统一，将会成为公司法在司法化过程中的一大难题。新一轮公司法修订中应当充分重视公司法的实践功能，在明确董事义务指向的基础之上，规范义务违反之构成要件，避免司法实践中以义务的一般性条款恣意评价董事的职务行为。