《民法典》视域下身份权的教义重述

温世扬

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

引言

我国学界通说认为,人身权包括人格权和身份权。①魏振瀛:《民法》(第七版),北京大学出版社2017年版,第635-636页;梁慧星:《民法总论》(第五版),法律出版社2017年版,第72页;“马克思主义理论研究和建设工程重点教材”《民法学》编写组:《民法学》,高等教育出版社2019年版,第40页;谭启平:《中国民法学》(第三版),法律出版社2021年版,第62页。人格权在学理上蓬勃发展并在法典上独立成编,身份权不仅在学理探讨层面趋于沉寂,②张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第149页;张作华:《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》,载《法律科学》2012年第4期,第54-56页。在立法方面也颇显单薄。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)虽于“民事权利”一章单设“人身权”一节,但并未对身份权作出一般宣示或具体规定③也有学者认为,《民法通则》第102条规定的荣誉权属身份权范畴。王利明:《人格权法新论》,吉林大学出版社1994年版,第11页;杨立新:《人格权法论》(修订版),人民法院出版社2002年版,第880页。;2017年通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第112条首次规定“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利”,通说认为,该条即为我国民法对身份权的确认。①王利明:《中华人民共和国民法总则详解》,中国法制出版社2017年版,第461页;陈甦:《民法总则评注(下册)》,法律出版社2017年版,第792-798页;杨立新:《中国民法总则研究(下卷)》,中国人民大学出版社2017年版,第541页;李宇:《民法总则要义——规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第354页。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第112条沿袭了《民法总则》第112条规定。学界通说仍持上述观点②王利明:《中国民法典释评·总则编》,中国人民大学出版社2020年版,第264页;杨立新:《民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作》,载《清华法学》2020年第3期,第119-120页;王竹:《中华人民共和国民法典总则编条文要义》,北京大学出版社2021年版,第248页。,立法释义和司法释义也承认身份权的实证法地位。③黄薇:《中华人民共和国民法典总则编解读》,中国法制出版社2020年版,第356页;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》,人民法院出版社2020年版,第563页。除该条外,《民法典》第1001条在人格权编中规定了“自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利”,规范上的“身份权利”是否等同于学说上的身份权,有待研讨。④有学者认为,现行民法典仍未明确身份权的概念、性质、类型等。袁雪石:《民法典人格权编释论》,中国法制出版社2020年版,第221页。总体而言,身份权在理论研究方面本就存在“先天不足”,《民法典》规定的“身份权利”又成为我国民法规范中的“新生事物”,《民法典》颁行后学界对此虽有关注但相关探讨尚不充分。⑤谭佐财:《民法典体系下身份权的消解与身份人格权的证成》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2020年第3期,第79-86页;付翠英:《〈民法典〉对身份权的确认和保护》,载《内蒙古社会科学》2021年第4期,第88-95页。因此,在《民法典》视域下对“身份权(利)”做进一步研究,确有必要。

一、“身份权”的解构与“身份权利”的意蕴

(一)“身份权”不构成原权

以某一权利系原生或派生为标准,可将权利分为原权和请求权。⑥朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第519页。当法律需要保护特定利益进而以该利益为客体设立权利时,此种权利即为原权。原权所对应的客体能够清楚地归于特定主体。例如,物权的客体为物,物权法律制度旨在解决以物为讼争标的的民事纠纷,特定物及其产生的利益(例如孳息)能够在民法上借助物权将其归于特定主体;人格权本就是主体自身的权利,人格利益(要素)作为人格权的客体具有专属性,从自然人出生伊始便专属于每个人,故而对人格利益保护的法律效果同样能够在民法上借助人格权将其归于特定主体。无论是人格利益还是以物为典型的财产利益,原权的客体在民法上都可清晰地确认或划归给相应的权利主体,进而在客体和主体之间形成直接的对应关系(例如,《民法典》第114条、第990条)。

既有学说将身份权作为如物权、人格权一般的原权对待,典型体现为将其作为一项独立的侵权法保护客体。⑦程啸:《侵权责任法》(第三版),法律出版社2020年版,第164-167页;陈聪富:《民法总则》,元照出版公司2016年版,第75-76页;李硕、郭超:《身份权的回归:欺诈性抚养纠纷裁判路径的反思与建构》,载《社会科学动态》2018年第5期,第68-86页。但是,学界对原权式的身份权之客体素有争议:(1)身份说,认为身份权的客体即身份;(2)相对人说,认为身份权的客体为相对人(人身);(3)人身利益说,将身份权客体指向人身利益;(4)身份利益说,将身份权客体指向身份利益;(5)综合说,认为身份权客体具有多元性,含人格要素和财产、权利人自己或相对人人身等。①余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007版,第114-115页。可见,身份权在确定客体时的产生的争议性已在一定程度上表明其原权构造的不确定性。事实上,原权式的身份权从根本上缺乏一个与其直接对应的客体,以上诸说均值得商榷。

首先,无论是“身份”概念本身,还是“配偶”“父母”“亲属”等指代身份的称谓,其本身仅具有语义学上中性的指称作用,可用于普遍意义上生活关系抑或法律关系中某一方的地位指称。有学者指出,“祭奠利益中的身份因缺乏利益法律关系构成的意义,而仅有指明利益对象之功能,”②曹相见、迟莉佳:《论“祭奠权”何以不能》,载《学习与探索》2019年第11期,第83页。即为此义。换言之,单纯的身份本身不具有法律上的可侵害性,故其无法也无需在民法上划归为客体并加以保护。例如,就冒用他人身份的行为而言,法律上受保护的客体通常指向因冒充行为导致他人受损害的人身权益或财产权益,身份本身被排除在侵害客体之外;荣誉(称号)代表了某种身份,但该身份不具有民法意义上的可被侵害性。③温世扬:《民法典人格权编草案评议》,载《政治与法律》2019年第3期,第7页。至于身份所依附的婚姻家庭等身份关系,根据《民法典》第112条、第1001条的规定,其属于“人身权利/身份权利”的产生基础,并不构成身份权的客体。因此,“身份说”难以成立。

其次,身份所依附的身份关系具有高度人身性,一旦将其视作一个统一的客体并在民法上分配给特定的主体,势必导致身份关系中的另一方被客体化的危险,明显与我国人格权保护的立法价值相悖。具体而言,婚姻家庭作为受法律保护的领域(《民法典》第1041条第1款),其间同样必须贯彻对婚姻家庭中个体的尊重与保护。主要包括:(1)对个体自由的尊重与保护。例如,对未成年人真实意愿的尊重(《民法典》第35条第2款),婚姻自由(《民法典》第1041条第2款、第1042条第1款),夫妻各自参加生产、工作、学习和社会活动的自由(《民法典》第1057条)。(2)对个体平等的尊重与保护。例如,男女平等(《民法典》第1041条第2款),夫妻在婚姻家庭中地位平等(《民法典》第1055条),夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利(《民法典》第1058条),夫妻对共同财产有平等的处理权(《民法典》第1062条第2款)。可见,现代民法语境下的“身份”,完全有别于古代社会、近代社会中以身份决定人格不平等或以身份权决定人格,而是在身份关系中贯彻对具体个人的特别保护,以实现人格平等。④郭明瑞:《人格、身份与人格权、人身权之关系——兼论人身权的发展》,载《法学论坛》2014年第1期,第10页。依此而论,“相对人说”将人客体化,与现代民法的价值理念相违。

再次,身份意味着至少两人之间存在身份关系。例如,德国法学家拉伦茨指出,婚姻上的生活关系与人格权不同,此种受保护的利益指向与他人的婚姻关系。⑤[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第284页。“人身利益说”或“身份利益说”认为,身份关系中能够产生应受法律保护的特定利益这一观点本身并无不可,但问题在于,此种法益保护的法律效果在进行分配时最终势必落至特定主体之上,而此种特定指向的利益划归已超出身份关系的范畴,而只能落入特定主体的人格保护领域。这也是目前我国理论与实务中涉及侵犯身份关系的实例,最终都归入人格权保护范畴的关键成因(关于身份法益保护与人格法益保护的关系,详见后文)。

最后,何种程度的身份事实关系应受民法调整本身便难以划定,尤其在家事法领域中,民法介入身份事实关系的可能和限度一直是徘徊于道德和法律之间的两难之题。将身份关系或其所生利益视作客体进而将其归为某人固定的权利保护范畴,容易导致法律对私人生活介入过深,同时,第三人的行为自由亦会遭受过度限制。正因如此,尽管有学者从原权视角来建构“配偶权”①曾祥生:《论配偶权的侵权责任法保护》,载《法学评论》2014年第6期,第85-96页;裴桦:《配偶权之权利属性探究》,载《法制与社会发展》2009年第6期,第64-73页;杜启顺:《配偶权立法必要性的理论检讨与实践基础》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2017年第5期,第44-50页。,但我国立法始终未予肯认。相反,正如立法释义所指出,婚姻家庭关系十分复杂,涉及保障自然人人身权、财产权等问题应当依靠法制的权威性和强制性手段加以规范;而涉及思想品行、生活习俗等问题应当依靠德治的感召力和劝导力来解决……优良家风和家庭美德建设与法治是并行不悖的。②黄薇:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》,中国法制出版社2020年版,第19-20页。司法释义同样指出,“我国所提倡的婚姻家庭关系,体现的是德治结果,而非法治之标”。③最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第127页。基于此,《民法典》第1043条在性质上宜归入宣示性规范,包括夫妻互相忠实、相互尊重在内的构建良好婚姻家庭关系的倡导在性质上属于“愿望的道德”,而非“义务的道德”。④曹贤信:《亲属法的伦理性及其限度研究》,群众出版社2012年版,第221-223页。据此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编解释(一)》)第4条排除了单以《民法典》第1043条作为请求权基础的可诉性。

综上,一方面,由于身份关系保护在生活关系与法律关系间的界限难以划定,稳定的原权式构造难以成型;另一方面,身份法益的划归功能实为人格权益保护所替代。据此,“身份说”“相对人说”“人身利益说”“身份利益说”各有其弊,“综合说”更是兼具诸弊,既有学说中所谓的“身份权”实质上处于客体空心化状态,无法满足原权式构造的逻辑前提。

(二)身份关系的义务性

身份关系中的义务属性可谓昭然。如德国法学家拉伦茨所言,此种“义务权”概念属于“概念上的悖论”,⑤[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第570页。其重在强调身份关系中的义务性。拉伦茨进一步指出,“所谓监护人的‘权利’并非出于自利,反而具有照顾属性,其须立足于孩子的最佳利益,并以正确的方式行使,实际上属于义务。”⑥[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第283页。此种权利的义务性在我国民法规范层面体现得尤为明显。例如,父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务(《民法典》第26条第1款、第1058条),成年子女对父母的赡养、扶助和保护的义务(《民法典》第26条第2款),夫妻相互扶养的义务(《民法典》第1059条第1款)。正基于此,既有研究出于权利与义务对等的一般考量,遂认为此类义务理应对应某种原权性质的“身份权”。事实上,原权式构造并非法律保护身份关系的唯一进路,法律直接在身份关系中科以相关义务同样有此效果。换言之,身份关系中的义务并不必然对应某种“身份权”。下文从内部身份关系和身份关系的外部对抗分别阐述。

在夫妻、亲子等内部身份关系中,一方面存在部分道德义务。此类道德义务集中体现为宣示性和倡导性规范,包括树立优良家风、弘扬家庭美德、培育和践行社会主义核心价值观、维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系等(例如,《民法典》第1043条),《中华人民共和国家庭教育促进法》(以下简称《家庭教育促进法)第3条、第15条,《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家庭暴力法》)第3条第1款、第2款,《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)第5条、第15条第1款)。此类道德义务属于指向以合作为基础的“社群”的对世义务,而非针对个别个体的具体义务。①陈景辉:《权利和义务是对应的吗?》,载《法制与社会发展》2014年第3期,第40页。亦即,每个家庭是国家道德建设的基础性单元,国家倡导每个家庭成员应当遵守国家这一大“社群”之下的家庭道德规范,进而协力共建美好的家庭关系,但这并不意味着其中某一家庭成员享有要求另一家庭成员履行此类道德义务的权利。

另一方面,身份关系内部的部分法律义务系国家出于保护特定家庭成员的利益的目的而直接施加于其他家庭成员,而非对应受保护家庭成员的权利,这在亲子关系中尤为明显。体现在,从立法用语来看,父母对子女的监护、抚养、教育不仅限于一般民事法律关系中的“义务”,还包括类似于公法领域的“职责”“责任”。例如,父母对子女的监护职责(《民法典》第34条、第35条,《未成年人保护法》第7条第1款、第16条、第22条,《反家庭暴力法》第12条);保护未成年人的责任(《未成年人保护法》第6条);反家庭暴力的责任(《反家庭暴力法》第3条第2款);父母承担的对未成年人实施家庭教育的责任(《家庭教育促进法》第14条第1款、第20条、第21条)。就其法律后果而言,怠于履行或不依法履行此种“职责/责任”的,将面临批评教育、劝诫制止、训诫、必要时督促其接受家庭教育指导等不同程度的法律责任(《家庭教育促进法》第48条、第49条,《未成年人保护法》第118条)。可见,此种法律责任明显有别于私法中的民事责任,反而类似于公法上违反管制命令的法律后果。在此基础上,我们再来检视父母对子女抚养、教育、保护的“权利”(《民法典》第1058条、第1068条、第1084条第2款),此种“权利”并非对应父母对子女抚养、教育、保护的义务,而是指代法律赋予父母这一特定主体的权限。换言之,在立法者眼中,作为子女抚养、教育、保护的第一责任人,原则上非子女的父母不可,此项职责不得由旁人替代或分担。同时,父母在履行抚养、教育、保护子女的义务过程中,不可避免地需要法律赋予此种权限,方可在法律上切实保障未成年人的利益。此种不可或缺的权限集中体现为法定代理,鉴于代理行为与其法律效果在主体归属上的分离,故而代理权性质上属于法律权力(Rechtsmacht),而非权利(Recht)。②朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第337页。代理人在行使此种法律权力时,也具备某种程度的义务性。此种义务性体现在代理人的“职责”教义(《民法典》第164条第1款)。当然,当父母违反抚养、教育、保护子女的义务时也能产生民事责任,例如,离婚后未直接抚养子女的父母一方不按时支付抚养费时,子女对其享有请求支付抚养费的权利,但此种权利明显属于救济性质的请求权,而非原权。

在身份关系的外部对抗方面,法律加于第三人对特定身份关系尊重和不得侵犯的义务同样能够起到保护身份关系的效果。易言之,基于某人负有不得侵害他人的义务,一旦有人侵害他人,那么此举将在法律上被评价为错误。但这个错误并不当然针对特定人,也可能构成纯粹的错误,不必然涉及权利。①朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,载《法学评论》2021年第5期,第60页。据此,法律对身份关系赋予的尊重和不得侵犯的义务既是宪法上国家保护婚姻、家庭、母亲、儿童内容的重要组成部分(《宪法》第49条第1款),也是落实民法上保护婚姻家庭以及未成年人的合法权益的具体体现(《民法典》第1041条第1款、第3款)。但是,鉴于身份关系不宜进行原权式构造,故可将其直接作为法益予以保护。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第2条以“亲子关系或者近亲属间的亲属关系”作为损害客体,即为典型例子。

(三)“身份权利”:性质各异的诸种“权利”的集合

既有身份权理论的研究进路通常呈现为:首先将身份权分为“配偶权”“亲权”“亲属权”等初始类别,进而在各初始类别之下分述若干具体的“身份权”。②陈甦:《民法总则评注(下册)》,法律出版社2017年版,第792-798页;其他涉及身份权的类型化研究,大抵只是类型划分的差异,整体进路无外乎此。参见叶英萍、李永:《民法典视域下亲属身份权之重塑》,载《西南政法大学学报》2016年第1期,第129-134页;钟国才、张继承:《身份权类型的理论认识与评价——基于类型化思维的思考》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2010年第5期,第76-80页。但是,从法教义上看,特定身份关系是身份权的产生基础(《民法典》第112条、第1001条)。此种特定身份及其在特定人之间形成的身份关系本身不是权利,而只是民法上划分不同身份范畴下权利义务关系的指称。③徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2020年版,第552页。在特定“身份(关系)”之下展开具体的权利义务关系,明显更为契合法学原理和立法技术,这点在我国《民法典》中已有显现:婚姻家庭编中的“夫妻关系”(第三章第一节)、“父母子女关系和其他近亲属关系(第三章第二节)”和“收养(第五章)”;总则编中的“监护”(第二章第二节)。即便是《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第49条第1款和原《侵权责任法》第2条第2款规定的“监护权”,其性质已如上述,并不属于严格意义上的原权。还值得参照的是,《德国民法典》第四编(家庭法)和我国台湾地区“民法”第四编(亲属编)各章节的名称也是以“身份(关系)”命名,④《德国民法典》第四编第一章为“民法上的婚姻”,第二章为“亲属”,第三章为“监护、法律上的照管、保佐”;第二章之下第四节为“父母和子女之间的一般法律关系”,第五节为“父母照顾”,第六节为“辅佐”,第七节为“收养”。而未出现所谓“配偶权”“亲权”“亲属权”等权利范式的立法用语。

由上可见,《民法典》第1001条中的“身份权利”本身并非原权意义上的权利,而是对身份关系中若干具体的“身份权”之概括。同时,细究之后可以发现,其项下若干具体的“身份权”实际上亦非原权,而是性质各异的“权利”之集合:(1)法律授予具体身份关系中特定主体处理事务的权限。如前所述,受身份关系的义务性影响,此种意义上的“权”在属性上更贴近“权力”而非“权利”。除父母对子女抚养、教育、保护的“权利”之外,还包括夫妻一方的家事代理权(《民法典》第1060条第1款)和父母对未成年子女的监护权(《妇女权益保障法》第49条第1款)。(2)由义务违反触发的救济权,以请求权为典型。例如,夫妻一方不履行抚养义务时的扶养费请求权(《民法典》第1059条第2款),婚内共同财产分割请求权(《民法典》第1066条),父母不履行抚养义务时的抚养费请求权和成年子女不履行赡养义务时的赡养费请求权(《民法典》第1067条)。(3)法律上允许的自由。此种法律自由意味着某人所为法律不加干预,且该人并无做出相应行为之义务。其在法律上通常体现为法律允许某人可做某事,也允许某人不做该事。①雷磊:《法律权利的逻辑分析:结构与类型》,载《法制与社会发展》2014年第3期,第69页。例如,夫妻双方都有使用各自姓名的权利(《民法典》第1056条),夫妻有相互继承遗产的权利(《民法典》第1061条),父母与子女间有相互继承遗产的权利(《民法典》第1070条)。尤其是《民法典》第1057条明确规定了“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由”,此种“自由”实际上与前述列举的“权利”并无二致。(4)诉权。主要包括对亲子身份关系的确认诉权(《民法典》第1073条)和提起撤销婚姻(《民法典》第1052条第1款,第1053条第1款)、提起离婚(《民法典》第1079条第1款)或提起解除收养关系(《民法典》第1115条)的形成诉权。

在此基础上,还可观察《民法典》视域下“身份权利”与其他原权之间的教义差异。对于人格权、物权、债权等原权,《民法典》皆采“享有”表述(《民法典》第110条、第114条第1款、第118条第1款、第123条第1款、第124条第1款,第125条,第126条),以示特定原权为民事主体所拥有,进而能在其受到侵害时赋予相应的救济权加以保护。但《民法典》第112条、第1001条并未采用“自然人享有……人身权利”或“自然人享有……身份权利”的立法范式,原因恰恰在于此种“人身权利”或“身份权利”并非原权意义上的权利,而是如上所述的涉及多种含义的“权利”混合体。

二、“身份权利”的范围

(一)产生基础:“婚姻家庭关系等”

根据《民法典》第112条、第1001条规定,“身份权利”的产生基础为“婚姻家庭关系等”。可见,“身份权利”首先对接的是《民法典》婚姻家庭编中相关权利。从婚姻家庭编的体例设置来看,此种“婚姻家庭关系”可进一步分为“夫妻关系”(第三章第一节)和“父母子女关系和其他近亲属关系(第三章第二节)”。同时,夫妻关系和父母子女关系在婚姻家庭编第四章“离婚”中也有体现(例如,《民法典》第1084条—第1086条、第1090条)。

至于条文中“等”的涵盖范围,须从《民法典》第112条(《民法总则》第112条)的规范目的出发予以考察。《民法总则》第112条源于《民法通则》第104条第1款,该款明确宣示了婚姻、家庭等受法律保护。《民法典》第112条和第1001条系以权利保护的立法表达方式来延续保护婚姻、家庭的立法精神。鉴于婚姻和家庭系社会生活中最具亲密性和伦理性的两大领域,故而“等”字所涉及的其他身份关系至少须与婚姻家庭关系达到相类评价程度方可纳入。从现行法规定来看,主要包括:第一,收养关系。因收养所产生的身份关系集中体现为养父母与养子女间的关系以及养子女与养父母的近亲属间的关系,这两种关系在民法上分别按照父母子女关系和子女与父母的近亲属关系处理(《民法典》第1111条第1款)。第二,监护关系。理由在于,其一,《民法典》第1001条明确将“本法第一编”作为身份权利保护的法律依据。综观《民法典》总则编中的规定,以第二章第二节“监护”最具相关性(例如《民法典》第26条、第27条);①黄薇:《中华人民共和国民法典人格权编解读》,中国法制出版社2020年版,第60页。其二,《民法典》第464条第2款明确将“监护”作为“有关身份关系的协议”的有限列举项之一,基于身份关系是形成身份权利的基础,从体系解释观察,监护关系自应纳入身份权利的密切关联项。当然,基于《民法典》第112条、第1001条的规范本旨,宜对监护关系作目的性限缩,将其限于亲子、配偶或其他近亲属间的监护关系。其他担任监护人的个人或组织重在近亲属监护缺位时发挥补充作用,以维护被监护人合法权益为要,二者之间的监护关系已然溢出婚姻家庭关系的伦理性和亲密性。第三,同居关系。尽管根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》)第3条第1款的规定,同居关系本身存续与否不属于民法调整范围,但是,一方面,因同居关系仍然可能产生非婚生子女的父母子女关系和其他近亲属关系(《民法典》第1071条、《婚姻家庭编解释(一)》第3条第2款);另一方面,1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已符合结婚实质要件的,可因事实婚姻产生夫妻关系(《婚姻家庭编解释(一)》第7条第1项)。由上观之,我国民法上的身份关系主要包括夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系三类,结婚、收养、同居、生育等事实层面的行为或关系则属于形成如上身份关系的不同原因。

(二)与其他“身份”含义的区分

首先,“身份权利”中的“身份”含义必须在现代民法视域下予以考察。古代社会中的“身份”立足于等级观念,并决定主体在法律上的人格,与特权之义相近。②郭明瑞:《人格、身份与人格权、人身权之关系——兼论人身权的发展》,载《法学论坛》2014年第1期,第6-7页。此种含义的“身份”与现代民法精神相违,不适于作为现代民法概念中的内涵。对此,谢怀栻先生早已指出:“‘身份’有点中世纪法律用语的气味,用来表示现代的民事权利,很不确切,容易引起误会。”③谢怀栻:《论民事权利体系》,载《法学研究》1996年第2期,第69页。

其次,在《民法典》中,除第464条第2款和第1001条中的“身份”教义与婚姻家庭语境紧密关联外,其他条文中的“身份”教义在理解上相差悬殊。具言之,《民法典》第15条(“有效身份登记”)、第25条(“有效身份登记”)、第764条(“保理人身份”)、第1034条第2款(“身份证件”)、第1195条第1款(“真实身份信息”)、第1196条第1款(“真实身份信息”)中的“身份”实为一般意义上的身份含义,即自身所处的地位。④中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(第七版),商务印书馆2016年版,第1158页。

此种含义的“身份权”在我国学说和实务中也有反映。在学说方面,不乏学者借由广义的“身份(权)”将身份权扩张至家事法之外的领域。例如,有学者将非亲属关系的身份权进一步分为营利性的身份权和非营利性的身份权,前者如公司中的股东,后者如集体经济组织成员⑤江平、木拉提:《〈民法典〉编纂中民事主体的三个问题》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期,第14页。;另有学者将我国农民成员权认定为身份权。⑥童列春:《论中国农民成员权》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期,第48页。在司法实践中,此种广义上的“身份(权)”包括股权、股东知情权⑦北京市第二中级人民法院(2021)京02民终6721号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13288号民事判决书;云南省高级人民法院(2020)云民申269号民事裁定书;浙江省高级人民法院(2018)浙民再83号民事判决书;辽宁省高级人民法院(2018)辽民申1600号民事裁定书;湖南省高级人民法院(2017)湘民再234号民事判决书;山东省高级人民法院(2019)鲁民终272号民事判决书;广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终7982号民事判决书。,集体经济组织成员权①甘肃省兰州市中级人民法院(2020)甘01民终4012号民事裁定书;海南省海口市中级人民法院(2020)琼01民终1624号民事判决书;广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2019)桂14民终107号民事判决书;河南省信阳市中级人民法院(2017)豫15民终1556号民事判决书;广东省湛江市中级人民法院(2017)粤08民终312号民事判决书。,荣誉权②广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法民终字第3753号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2019)京01民终1813号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终9549号民事判决书;安徽省滁州市中级人民法院(2021)皖11民终779号民事判决书。,表演者身份权③四川省高级人民法院(2016)川民终900号民事判决书;湖北省武汉市中级人民法院(2001)武知终字第1号民事判决书。,开发者身份权④江苏省高级人民法院(2001)苏民三终字第019号民事判决书;上海市第一中级人民法院(1999)沪一中知终字第17号民事判决书;四川省高级人民法院(1995)川民终字第73号民事判决书。,合伙人身份权⑤广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终17684号民事判决书;桂林市中级人民法院(2019)桂03民终715号民事判决书;甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初8424号民事判决书;吉林省长春市南关区人民法院(2021)吉0102民初372号民事判决书。,等等。从其各自使用情形来看,此种广义上的“身份(权)”重在强调某人在特定关系或领域中的资格,即除该类主体之外无人可以享有其在相应关系或领域内的相关权益。问题在于,此种广义上的“身份”可在任一具体的法律关系中进行枚举。例如,类同保理合同中的保理人身份,还存在买卖合同中的买受人身份,租赁合同中的承租人身份等;买受人在买卖合同中享有若干基于买受人身份的权利,承租人在租赁合同中享有若干基于承租人身份的权利……。此外,这种“资格说”意义上的“身份”无法区分同具资格的权利和义务。⑥范进学:《权利概念论》,载《中国法学》2003年第2期,第16页。在上例中,仍可继续列举:出卖人在买卖合同中承担若干基于出卖人身份的义务,出租人在租赁合同中承担若干基于出租人身份的义务……。若将此种广义上的“身份”作为规范层面“身份权利”的内涵,鉴于任何私权救济都须回到具体的法律关系层面,那么,在具体法律关系中的任一当事人都因具有特定身份而享有“身份权利”,如此会使法学意义上的规范构造沦为极为普遍的口头化表达,几无实益。⑦[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第572页。

三、《民法典》第1001条的教义学构造

结合立法释义与前文论述⑧黄薇:《中华人民共和国民法典人格权编解读》,中国法制出版社2020年版,第61页。,《民法典》第1001条中的“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护”具有双重意蕴:(1)鉴于“身份权利”系性质各异的“权利”之集合,此时“身份权利”不属于受保护的对象,而是立法上提供婚姻家庭保护的手段。(2)基于学说传承和立法目的,身份法益确有保护必要,但原权式的“身份权”难以成立,为避免身份法益保护成为“无根浮萍”,在规范上只得另择他路。此种双重意蕴构成《民法典》第1001条在教义学构造上的基本逻辑。

(一)显性的“身份权利的保护”

如前所述,从实证的规范分析来看,《民法典》第1001条中显性的“身份权利”系涵盖权限/法律权力、请求权、法律上允许的自由以及诉权的混合体。严格来说,“身份权利的保护”并不意味着“身份权利”系民法上作为原权的保护对象,而是民法上贯彻保护婚姻家庭理念(《民法典》第1041条第1款)的表现方式。从更广视角来看,《民法典》提供的“身份权利的保护”只是国家保护婚姻家庭的重要规范依托之一。全局视野下的身份关系保护是公、私法协力共治的产物。具言之,《宪法》第49条第1款规定,婚姻、家庭受国家保护。此种宪法层面国家对婚姻、家庭的保护义务包括国家的制度性保障、组织与程序保障义务以及其他排除妨害的义务。①张红:《基本权利与私法》(第二版),法律出版社2020年版,第50页。其中,国家的制度性保障主要体现为立法层面的《民法典》《家庭教育促进法》《反家庭暴力法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等制度建构。在这些具体的制度建构中,立法者进一步设定了具体的组织与程序保障义务。以《家庭教育促进法》为例,此种保障义务包括但不限于各级人民政府建立健全家庭、学校、社会协同育人机制(第6条第1款第1项)、县级以上人民政府应当制定家庭教育工作专项规划(第7条)、人民法院、人民检察院配合同级人民政府及其有关部门建立家庭教育工作联动机制(第8条)。其他排除妨害的义务集中体现为以制裁作为不利法律后果的尊重和不得侵犯身份权利的义务,包括民事责任(例如,《精神损害赔偿解释》第2条规定的损害赔偿)、行政责任(例如,《反家庭暴力法》第34条后半句规定的训诫、拘留)和刑事责任(例如,《中华人民共和国刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪)。

概言之,鉴于保护婚姻家庭系国家治理的重要内容,婚姻家庭势必形成由宪法统领、各部门法协力共治的重要场域。在此背景下,义务性构成身份关系的底色,由此婚姻家庭关系的调整相较于一般意义上的民法调整具有特殊性。此种特殊性反映在法律适用层面为:特别法优先于一般法。这也是为何《民法典》第1001条前半句要求首先“适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定”的原因。在此意义上,“本法第一编”的内容除了监护部分的内容外,还包括法定代理(第19条-第23条、第七章第三节,第175条)、诉讼时效(第190条、第194条第1款第2项、第196条第3项)等内容。“本法第五编”则直接对应关联最为密切的婚姻家庭编,“其他法律的相关规定”则指向前述涉及保护婚姻家庭的特别法。

(二)隐性的身份法益保护

承前所述,鉴于身份权无法进行如物权、人格权一般的原权式构造,导致身份法益无法借由独立的身份权划归至特定主体。相反,从既有理论、规范和实践来看,将身份法益纳入人格权保护范畴最具可行性。首先,学理上身份(权)对人格(权)的依赖关系已有显现。对此,有学者认为,“身份权对人格具有依附性,身份离不开人格”②张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学1997年版,第150页。;有学者指出,“身份权派生于人格权”③龙卫球:《中华人民共和国民法的人格权编与侵权责任编释义》,中国法制出版社2021年版,第34页。;立法释义指出,“保护身份权利往往就是保护个人利益”④黄薇:《中华人民共和国民法典人格权编解读》,中国法制出版社2020年版,第60页。;司法释义指出,“身份权事实上以人格权的存在为前提”。⑤最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》,人民法院出版社2020年版,第566页。一言以蔽之,身份(权)无法绕离身份关系的基础性语境,其上所生的法益划归最终仍须回到特定主体之上,进而与该主体的人格(权)发生关联。

其次,依托人格权编保护身份法益也有规范依据。具体而言,从客体保护视角来看,我国民法对于受法律保护的利益已然形成了权益结合式的法教义范式。①据笔者统计,《民法典》中共计51处采用“权益”用语,含“合法权益”“民事权益”“人身权益”“人格权益”“财产权益”等。此类权益式用语皆指代不同范围的受保护的对象。但是,《民法典》第112条、第1001条作为“身份权利”保护的概括性条款,并未采用“人身权益”或“身份权益”之措辞。申言之,身份法益因其具有不稳定性故而在性质上属于非典型法益,但对于此种身份关系中的非典型法益,民法典并未采用权益结合式的保护范式与之对应。相反,《民法典》第990条第1款和第2款分别设有具体人格权和“一般人格权”②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第24页;王利明、程啸:《中国民法典释评(人格权编)》,中国人民大学出版社2020年版,第29页;江必新:《民法典重点修改及新条文解读(下册)》,中国法制出版社2020年版,第668-669页;龙卫球:《中华人民共和国民法的人格权编与侵权责任编释义》,中国法制出版社2021年版,第7页。的兜底条款。这两项兜底条款在位序上存在差异。其中,《民法典》第990条第1款中的“等权利”实际上指向本法或特别法中与该款中已列举项处于同一位序的其他具体人格权,例如,婚姻自主权(《民法典》第110条)、妇女的生育自由权(《妇女权益保障法》第51条)。此类具体人格权在原权式构造上具有稳定性和典型性,故其属于“典型人格法益”;而同条第2款系出于周全保护人格权益的兜底条款,该款中“其他人格权益”负责保护的不稳定的人格法益尚处于探索和定型阶段,故而性质上属于“非典型人格法益”。尤其是此类“非典型人格法益”以极具一般性的“人身自由、人格尊严”作为产生基础,且从其体系定位来看,“人身自由、人格尊严”同时构成整个人身权的价值基础(《民法典》第109条)。将身份法益纳入“非典型人格法益”的保护范畴,既符合身份法益最终仍须回归人自身的路径依赖,也不存在规范层面的技术障碍。

借由人格权路径保护身份法益的学说在实践中也已初步形成代表性案例类型。主要包括:其一,祭奠利益。寄托对已逝亲人哀思的身份认同虽属祭奠利益的核心组成部分,但祭奠利益旨在保护权利人对死者表达哀思的行为自由,最终仍是一般人格权中人格自由和人格尊严之体现。③张红:《侵害祭奠利益之侵权责任》,载《法学评论》2018年第2期,第82-83页。正因如此,司法实务通常将祭奠利益的保护置于“一般人格权”案由之下。④北京市第三中级人民法院(2020)京03民终12609号民事判决书;上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终5854号民事判决书;广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2020)桂14民终880号民事判决书;江苏省宿迁市中级人民法院(2020)苏13民终860号民事判决书。其二,以欺诈性抚养为典型的干扰他人婚姻关系的侵权行为。在此类侵权行为中,受害人遭受的痛苦、羞辱、崩溃乃至名誉受损等不利益,归根结底都可归于侵害其人格尊严,此时可借由一般人格权路径予以救济。⑤吴国平:《欺诈性抚养的认定及其侵权损害赔偿研究》,载《东方法学》2016年第4期,第31页。同时,被害人与有过错的配偶一方间的夫妻身份关系在其人格法益受损认定时起到了传递或触动作用。⑥张红:《道德义务法律化——非同居婚外关系所导致之侵权责任》,载《中外法学》2016年第1期,第93页。我国司法实务中,人民法院通常亦将夫妻关系中的法益受损作为论证被害人人格尊严受损的要素。⑦北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第03489号民事判决书;聊城市中级人民法院(2018)鲁15民终309号民事判决书;青岛市中级人民法院(2015)青民五终字第1962号民事判决书;湖南省隆回县(2017)湘0524民初2158号民事判决书。其三,知悉自己血统来源的权利。德国法上,子女知悉自身血缘关系抑或父亲知悉子女是否与其具有血缘关系的权利,对各自人格认知与发展有重大影响,故而属于宪法上一般人格权的内容。⑧刘召成:《民法一般人格权的创设技术与规范构造》,载《法学》2019年第10期,第41页。可见,自然人欲知自身血缘从何而来的诉求虽与身份法益密切相关,但最终仍得落回人格法益之上,进而在规范上依托人格权路径予以保护。其四,间接受害型中的法益侵害。须注意的是,此种语境下的“间接”系相对“直接受害者”而言的,就法益侵害者本身来说,其请求权基础系基于自身法益直接受损而来,而非间接从直接受害者中继受取得。此情形下,法益受害者的侵权救济基础通常源于其与另一直接受害者之间的近亲属关系,此种侵权救济以精神损害赔偿请求权为典型。此种有限身份范围内的精神损害赔偿请求权,系立法者在身份认同与避免加害人责任过重之间权衡之后所作的推定。具体包括:(1)被害人死亡时,其近亲属的侵权请求权(《民法典》第1181条第1款第1句)。此种侵权救济系近亲属因自身权益受损而以自己名义提起的请求权。①邹海林,朱广新:《民法典评注 侵权责任编(一)》,中国法制出版社2020年版,第186页。(2)第三人惊吓损害。第三人惊吓损害即第三人因目睹加害人对他人实施侵害行为而遭受的精神惊吓损害,第三人由此可以主张精神损害赔偿。对此,理论和实践中通常将第三人的范围限于与直接受害人间的近亲属关系。②程啸:《侵权责任法》(第三版),法律出版社2020年版,第864页。严格而言,此种惊吓损害并非“第三人损害”,而是遭受精神惊吓的受害人自身的法益损害,其中直接受害人所受损害系第三人遭受惊吓损害的媒介。③朱晓喆:《第三人惊吓损害的法教义学分析——基于德国民法理论与实务的比较法考察》,载《华东政法大学学报》2012年第3期,第83页。(3)性生活利益。在实务中,性生活利益受损通常发生在配偶一方的生殖器官受损,以致另一方无法正常进行性生活之情形。④江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民终0746号民事判决书;云南省楚雄彝族自治州中级人民法院(2019)云23民终378号民事判决书;江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12民终2768号民事判决书。此种利益受损亦是由于直接受害人的健康权受到侵害,进而借由夫妻身份关系传递至另一方的人格法益受损。

由此观之,传统学说意义上的“身份权”式微并非学界刻意为之,而是随着人格权的规范功能不断增强,尤其是“一般人格权”入法后,人格权足以对围绕人自身的各项法益提供周全保护,规范层面亦呈现出“人格权益”与“人身权益”高度重合之态势,再行建构独立的“身份权”或“身份权益”已无必要。另可佐证的是,《民法典》第112条虽然在解释上承认“身份权”的存在,但在教义层面仍采“人身权利”,其内在原因仍系身份法益保护最终仍须回到特定主体的人身之上。

(三)《民法典》第1001条的方法论因应

对接其他法律规定的参照适用,是立法技术上为避免重复的手段。参照可分为两种类型:同用型的指示参照和准用型的参照适用。⑤龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002版,第45页。在前种类型下,立法者一般使用“同样适用”的措辞来表达参照之意。⑥[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第332页。此种“同样适用”的措辞在德国民法典译本中常被简译为“亦同”。⑦例如,《德国民法典》第76条第1款第2句、第89条第2款、第518条第1款。《德国民法典》(第5版),陈卫佐译,法律出版社2020年版,第24页、第30页、214页。此种同用型的指示参照在我国民法中通常采用“适用……的规定”的立法术语,例如,《民法典》第198条后半句、第269条第2款、第363条。此种类型的参照清楚地指明了拟参照的事实应与被参照规定中的事实在法律上作同等处理,实际上属于法律规定的直接适用。而在准用型参照适用情形下,拟处理的案型与被参照规范所调整的对象之间实属大同小异,即二者具有相似性而非同一性。被参照的规范群中具体哪些规范可以参照适用或参照适用至何种程度,立法者未予明示,《民法典》第464条第2款即为适例。①冉克平:《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第65-67页。

就本文论题而言,《民法典》第1001条前半句中“适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定”属于同用型指示参照。亦即,《民法典》第1001条前半句实际上对应前文所述的显性的“身份权利的保护”,其直接指向民法典和其他特别法中为保护婚姻家庭提供的性质各异的“身份权利”。而《民法典》第1001条后半句则属于借助准用型参照适用完成对隐性的身份法益之保护。详言之,《民法典》第1001条后半句中参照适用的对象为“本编人格权保护的有关规定”。鉴于人格权保护本质上是保护人格利益的工具,结合该句“没有规定的,可以根据……规定”之表述可以推知,立法者放弃在《民法典》中对身份法益保护进行较为详细的条文设计,而是将身份法益通过与其紧密相关的人格法益予以隐性保护。

在此基础上,《民法典》第1001条所采的分句式结构和后半句中的“可以根据其性质……”实际上暗含了方法上的甄别步骤。亦即,法官必须首先甄别拟裁断的案件是涉及特别法已然提供的“身份权利的保护”,还是客体层面需要保护的身份法益。在确认不属于前句规范情形后,进而根据此种身份法益在性质方面与人格法益间的趋同性来满足后句中参照适用的前提。②在身份法律行为对合同编参照适用中,“性质恰当”也是检验其能否可行的关键因素。申晨:《民法典婚姻家庭编的回归与革新》,载《比较法研究》2020年第5期,第111页。据前文所述,身份法益与人格法益恰恰符合准用型类推适用中拟处理案型与待类推规定的调整对象之间大同与小异的关系。一方面,二者的大同之处在于,身份法益受损最终的落脚点仍须回到人格法益之上,从此种意义上而言,将身份法益谓之“身份型人格法益”亦无不可。另一方面,二者的小异之处集中体现于,“身份型人格法益”相较于一般性人格法益的特殊性。在“身份型人格法益”侵害的认定过程中,身份关系在人格法益保护中发挥限定功能和纽带作用。身份关系的限定功能是指被害人的范围受到身份关系的限制,通常限于加害人或其他被害人的近亲属。身份关系的纽带作用则是指被害人的人格法益受损系由身份关系为媒介所致,若无特定的身份关系从中作为纽带,被害人的人格法益受损便难以证成。

最后,鉴于身份法益属于“非典型人格法益”,其他具体人格权的规定与身份法益保护鲜有关联,故《民法典》第1001条后半句中“本编人格权保护的有关规定”宜限于人格权编中的“第一章 一般规定”。同时,该句中的“人格权保护”相当于立法者对参照适用所作的导向性限定,据此关于人格标识的许可使用(《民法典》第993条)或合理使用(《民法典》第999条)便排除在参照适用范围之外。准此,参照适用的条文主要包括《民法典》第990条第2款、第995条-第998条、第1000条。例如,被拐卖儿童的父母向人贩主张停止侵害、赔礼道歉的请求权可以参照适用《民法典》第995条第2句,不适用诉讼时效的规定;对侵害“身份型人格法益”的民事责任认定,可以参照适用第998条规定的诸项考量因素。③朱晓峰:《人格权侵害民事责任认定条款适用论》,载《中国法学》2021年第4期,第44-62页。

结论

综上所述,传统意义上身份权消解之论并非空穴来风。鉴于人格权在我国民法理论和规范的空前发展,人身权的原有类型二分法几近停用,重新认识民法典视域下的“身份权”,对于后民法典时代人身权的理论重构与实务裁判不无裨益。对此,本文以解构原权式的身份权为突破口,以《民法典》第1001条的教义学构造为中心,尝试提出如下见解:(1)以客体空心化为主要表现形式,既有学说中的身份权无法进行原权式构造,身份关系中浓厚的义务属性亦不必然与原权式的身份权相对应。相反,规范层面的“身份权利”实为涵盖权限/法律权力、请求权、法律上允许的自由以及诉权的“权利”混合体。(2)婚姻家庭是“身份权利”的基础性语境,规范上的收养关系、监护关系或同居关系亦与之相关。“身份权利”中“身份”含义应与其他广义上的“身份”含义相区分,“身份权利”的适用范围不宜扩张至家事法之外的领域。(3)《民法典》第1001条前后半句分别对应显性的“身份权利的保护”和隐性的身份法益保护。该条前半句通过同用型指示参照,来对接由民法典和特别法提供的性质各异的“身份权利”,进而落实公私法协力共治的保护婚姻家庭的任务。基于身份法益的保护最终必须回归人自身,并与受保护主体的人格(权)发生关联的基本逻辑,该条后半句借由准用型参照适用,以“其他人格权益”进路保护隐性的身份法益。ML