论国际司法合作中的知识产权地域性

何其生

(北京大学 法学院,北京 100871)

一、《海牙判决公约》谈判中的知识产权立场分歧及成因

(一)《海牙判决公约》谈判中的知识产权立场分歧

在海牙国际私法会议《承认与执行外国民商事判决公约》(以下简称《海牙判决公约》)的谈判中,关于知识产权问题,欧盟、美国和中国分别出现了合作、不合作和有限合作的谈判立场。“合作立场”主张对于知识产权判决承认和执行领域进行全球性合作;而“不合作立场”立足于知识产权的地域性,强调在判决承认与执行上将知识产权排除在外。①参见何其生:《〈海牙判决公约〉与知识产权的国际保护》,载《法学研究》2021年第1期,第139-155页。但是最终因为谈判分歧过大,《海牙判决公约》未在知识产权领域建立全面的合作机制。

在谈判中,中国代表团主要持有限合作立场,具体表现是:虽然中国在第二次特委会上建议将知识产权全部排除(知识产权合同除外),但始终在间接管辖权、法律适用、先决问题、惩罚性赔偿判决的可分割性、同等效力原则等方面展开谈判,并不断提出提案,在谈判中促进达成不少保护知识产权地域性的条款。因此,中国的谈判立场是,在为知识产权地域性提供有效保护的情况下,对知识产权判决的流通持谨慎合作的态度,这一立场源于国内立场的分歧。

在国内征询意见的过程中,赞成合作者认为,现有国内法没有排除外国知识产权判决的承认与执行,也没有在知识产权领域出现对我国明显不利的影响,知识产权地域性不应该成为拒绝国际司法合作的理由。放眼长远,作为一个潜在的知识产权强国,中国应该考虑在一定条件下将知识产权纳入《海牙判决公约》的范围。不赞成合作者认为,把知识产权判决纳入《海牙判决公约》的适用范围突破了知识产权的地域性,使在一国享有的知识产权在全球得到保护,间接统一了全球知识产权的实体规则。上述立场之争也体现为国际私法学者与知识产权学者之争,即国际私法学者对将知识产权纳入《海牙判决公约》比较乐观,而国内知识产权学者普遍表现出了担忧。①2016年至2019年,外交部条法司曾组织多次公约谈判论证会,国际私法学者多主张合作,知识产权学者多主张不合作。参见王迁:《〈承认和执行外国判决公约〉(草案)中知识产权条款研究》,载《中国法学》2018年第1期,第118-142页。合作与不合作的立场之争不仅体现为国内不同学科之间的立场之争,更涉及中国未来在类似问题上谈判立场和策略的确定。本文借鉴《海牙判决公约》谈判的成果,聚焦于未来进行国际司法合作时保护知识产权地域性的策略和方案,而不涉及实体法的地域性效力问题。

(二)知识产权谈判立场分歧的成因

在《海牙判决公约》中,判决的承认与执行是国际私法的核心内容之一,当谈判涉及知识产权议题时,就既涉及国际私法领域的全球合作问题又涉及知识产权的地域性问题,二者之间的冲突和差异得以彰显。

首先,国际私法推动国际合作,而知识产权法强调独立性。在经济全球化和贸易自由化的背景下,如果没有国际司法合作,市场主体的利益就无法得到有效保护,很难实现资本、贸易、人员等的自由流动。因此,经济全球化和贸易自由化暗含了国际私法领域的合作与协调。在判决的承认与执行领域,越来越多的理论要求或者推动国家间的合作。例如,以自愿为基础的国际礼让说②参见韩德培主编:《国际私法》(第3版),高等教育出版社、北京大学出版社2014年版,第38-44页。,以及之后具有约束力的法律债务说、既得权说、既判力说等。但在知识产权领域,地域性是知识产权的基本内涵。知识产权的标的作为无形财产为国内法所保护,并被授予特定的权利。与其他法律权利不同,知识产权仅存在于授予它们的国家内。相同的标的可能被不同国家赋予相似的权利,然而,一个国家所赋予的权利不影响另一个国家所授予的权利。

其次,国际私法是涉外法律,强调域外适用;知识产权法是国内法,只具有域内效力。国际私法的目的是确定案件适用的准据法,适用外国法的结果是其应有之义。知识产权是法律拟制的权利,法律规定了某一项权利,该权利就会得到保护,否则就不会为国内法所保护。知识产权法本质上是国内法。③参见Sam F. Halabi, Intellectual Property and the New International Economic Order, Cambridge University Press, 2018, p. 32.尽管其他领域的某些权利也有地域性,但由于知识产权的授权条件和事后保护全部都由国内法规定,因此,知识产权的地域性更明显,其只具有域内效力。④参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第72-73页。

再次,国际私法承认外国既得的权利,而知识产权地域性的前提是外国权利的否定性推理。一项知识产权在外国产生,如果没有条约约束或国内法的认可,在国内不会被视为权利。国际私法的既得权说认为,依外国法有效取得的权利,应为国内法院承认与执行;国内法院既然应该尊重一项既得权,就应该承认创设或确定该项权利的外国法院判决并予以执行,因为该判决确定了胜诉方当事人的权利。①参见G. C. Cheshire & P.M. North, Cheshire's Private International Law, Butterworths, 1970, p. 613.例如,根据“涉外物权平权原则”,依据一国法律产生的物权在其他国家普遍会得到承认和保护,各国互相承认依据对方国家法律产生的有形财产所有权,从而使其具有域外效力。②参见吴汉东:《知识产权总论》,中国人民大学出版社2013年版,第28-29页。就知识产权而言,某一知识成果所产生的权利仅在其注册地或产生地存在或有效。依据一个国家法律产生的知识产权,在另一个国家并不能当然地得到承认和保护。③参见王春燕:《论知识产权地域性与知识产权国际保护》,载《中国人民大学学报》1996年第3期,第61页。

最后,在《海牙判决公约》的谈判中,多数国家主张知识产权判决应严格限定于金钱判决,从某种意义上,是把判决的承认与执行视为国际私法中的债务履行。但是,由于拥有知识产权的企业大都在工业水平较高、保护标准较高的国家,有可能输出的知识产权判决通常是保护标准较高的判决,知识产权水平低且保护标准也低的国家则可能很少输出知识产权判决。其基本逻辑是:原告(知识产权的被侵权人)一般都期望自己的权利得到充分保护,通常寻求得到高标准判决。若能在知识产权领域实现判决的全球流通,原告就不会选择去低标准国家起诉,高标准判决会把低标准判决驱逐出知识产权市场,因此,最终不利于保护知识产权不发达国家的利益。

综上,国际私法学界和知识产权学界的立场分歧,侧面体现了两个学科之间在学术立场和理念追求方面的差异,此为分歧的理论成因。同时,由于判决承认和执行领域的合作最终会带来利益分配,以地域性为理由拒绝司法合作来维护本国利益,应是背后的实质缘由。然而,不管是理论分歧还是实质缘由,知识产权地域性与国际司法合作并不是绝对的矛盾,否则不会有《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of the Intellectual Property Rights, 简称TRIPS),也不会在专利权、商标权以及著作权等领域达成众多国际条约。尽管无法否认地域性原则依旧是国际知识产权制度的基础,知识产权领域既有的国际法律文书并没有建立超国家的知识产权制度④参见Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015,p. 161.,但不可否认的是,近年来,知识产权的地域性原则在实践中不断被突破。

二、知识产权地域性原则的发展与批判

知识产权地域性原则指一国授予的知识产权仅在该国领土内有效,并由该国的法律界定保护的条件和范围。⑤参见Henning Grosse Ruse-Khan, The Protection of Intellectual Property in International Law, Oxford University Press, 2016, p. 157.虽然地域性原则在全球范围内是公认的知识产权基石,但其本身经历了从绝对地域性原则向相对地域性原则的发展历程。

起初,知识产权的产生与绝对地域性原则相伴相随。尽管解释不同,知识产权被认为起源于最初城邦权力机构的王室特许权。到18世纪,各民族国家开始进行知识产权立法。⑥参见Annette Kur & Thomas Dreier, European Intellectual Property Law: Text, Cases and Materials, Edward Elgar, 2013, p. 12; Thomas Dreier, Copyright in the Times of the Internet-Overcoming the Principle of Territoriality within the EU, 18 Journal of the Academy of European Law 7,8 (2017).有观点认为,国际知识产权制度离不开主权理论和地域性原则,是19世纪世界政治秩序的自然逻辑结果。在《保护工业产权巴黎公约》《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(简称《伯尔尼公约》)谈判的时代,一国的主权是其领域内国际法律和政治秩序的最高原则。①参见Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015, p. 156.在这种绝对主权和绝对属地主义的时代,造就的是绝对地域性原则。在国际层面,知识产权体系严重依赖威斯特法利亚时期国家的主要特征,即地域性和主权。②参见Ruth L. Okediji, When Is Intellectual Property an “Investment”?, in Christophe Geiger ed., Research Handbook on Intellectual Property and Investment Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2020, p. 95.

随着知识产权的发展,有学者将19世纪的地域性原则分为实质地域性原则和形式地域性原则。实质地域性原则意味着一国国内法仅适用于该国领土范围内,即被请求保护地国法;形式地域性原则意味着一个国家的法院仅适用它自己的国内法,即法院地法。因此,19世纪的地域性原则是被请求保护地国法(实质地域性原则)和法院地法(形式地域性原则)双重叠加的结果。1968年,欧共体将形式地域性原则与管辖权领域混同,并作为排他性管辖权的一个理由纳入了《布鲁塞尔关于民商事件管辖权及判决执行的公约》(简称《布鲁塞尔公约》)③参见Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p. 166.中,实现了绝对地域性原则从实体到程序的发展。

此后,知识产权地域性原则不断被突破,逐渐走向相对地域性原则。一方面,知识产权法律适用日趋灵活。有观点认为,地域性原则要求适用被请求保护地国法具有合理性,但不应该绝对化。这些原则在处理知识产权的注册、有效性、权属和侵权方面起着重要的作用,但也有悖于程序和交易的效率、当事人意思自治、法律的安全性和可预见性、交易的公平和平等,以及对弱者的保护。④参见Annette Kur, Are There Any Common European Principles of Private International Law with Regard to Intellectual Property?, in Stefan Leible & Ansgar eds., Intellectual Property and Private International Law, Mohr Siebeck, 2009, p. 6-7.因此,在法律适用层面需要对其进行适当限制,即权利授予国的法律并非适用于知识产权的所有事项,在知识产权侵权、合同等领域逐渐放宽限制。⑤参见Toshiyuki Kono, Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 18.例如,在“Nintendo v. BigBen案”中,欧洲法院考虑将严格地域性原则逐渐宽松化,在确定准据法时不再逐个适用被请求保护地国法律,而是对被告行为进行综合评估。⑥参见Niklas Bruun et al., Transition and Coherence in Intellectual Property Law, Cambridge University Press, 2021, p.134-141, 508.另一方面,知识产权管辖权不断被突破。以知识产权侵权为例,对于地域性原则突破的案例越来越多,从中发展出一些理论。例如,联系理论认为,只要在外国发生的侵权行为和法院地存在某种“联系”,哪怕这种联系只是最低限度的联系,受诉法院就可以行使管辖权。⑦参见Timberlane Lumber Co. v. Bank of America National Trust Savings Association, 549 F.2d 597, 1395 (9th Cir. 1976).连带原则主张,如果发生在外国的侵犯知识产权的行为与国内管辖的案件具有连带或代理上的关系,国内法院可以依据这种关系对在外国实施的行为进行管辖。⑧参见朱榄叶、刘晓红主编:《知识产权法律冲突与解决问题研究》,法律出版社2004年版,第58页。“蛛网理论”认为,当侵权人同属一个集团(一张共同的蛛网),而法院地是所有侵权行为的策划和管理中心地(蜘蛛的住所)时,法院可以行使管辖权。⑨参见Fritz Blumer, Patent Law and International Private Law on Both Sides of the Atlantic, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, 2001, p. 17.

近年来,理论层面对于知识产权地域性的批判越来越多。最为值得关注的是,在德国马普所系列著作之《知识产权专属管辖》一书中,作者详尽罗列了一系列支持地域性原则的观点:(1)地域性原则是知识产权的性质使然,是授予国行政行为垄断的结果;(2)知识产权是立法者的创立物,而立法者基于立法权限只能将知识产权限于其领土范围内;(3)知识产权是相似于不动产的无形物,适用有形财产诉讼地方化的理论①此方面经常援用的莫桑比克规则(Mozambique rule)源于英国枢密院British South Africa Co v Companhia de Mozambique [1893] AC 602一案的判决,即根据外国法主张的财产位于外国时,或该财产权利在外国主权权力范围内授予时,与该财产相关的争议仅能由外国来决定。参见James J. Fawcett & Paul Torremans eds., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 2011, p. 295.;(4)各国的国际私法规则并没有为知识产权确立专门的法律适用规则,受理法院又不能适用外国法,只能适用法院地法;(5)地域性原则应视为公共秩序。②参见Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p.162-163.然而,作者又针对上述各点逐一进行了反驳。首先,知识产权作为私权,授予知识产权的行为并不符合国家行为理论③Ibid., p. 100-136.,也并非国家公共利益的内涵。由于知识产权追求的是私人利益,其应该受国际私法规则的调整。其次,知识产权作为专有权利,像其他私权一样,需要被国内法认可其权利归属。无论是关于有形货物权利还是知识产权的争议,此类法律的地域性范围并不阻止其适用国际私法规则。再次,将知识产权与不动产进行类比不具有说服力。知识产权不具有不动产物权的特性,其通过许可等方式进行跨国转移并不影响其价值。不像不动产物权由不动产所在地管辖那样,知识产权的专属管辖并未受到各国的普遍认可。④Ibid., p. 300-304.复次,对于“各国的国际私法规则并没有为知识产权确立专门的法律适用规则”,许多国家制定了关于知识产权的专门国际私法规则;即使缺乏知识产权方面的专门国际私法规则,也可以参考适用类似性质的法律规则。最后,将地域性原则上升到公共秩序,国际社会还很少有这方面的案例。⑤Ibid., p. 163-164.

综上,知识产权地域性原则不仅在实践中有突破,在理论上也存在系统的批判,这些突破与批判给知识产权地域性的松绑创造了解释空间。

三、国际司法合作中知识产权地域性的应对方案

(一)知识产权地域性应对方案的核心要素

尽管理论上对知识产权地域性的概念没有太大争议,但地域性原则具体如何分解、包含哪些内容,并没有统一的标准。有学者认为,地域性理论包含四个要素:每个国家的知识产权由该国法律决定,并各自独立;知识产权仅对授予国范围内的活动产生影响;有关知识产权的争议仅能由本国人提起;知识产权争议仅能在其权利所在地法院解决。⑥参见William R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyrights, Trademarks & Allied Rights (3rd edition), Sweet & Maxwell, 1996,p.22-23. 该书在2007年第6版中已经删除了这一论点。但如此复杂的界定已被作者自己抛弃。有学者认为,地域性理论具有三个要素:一是一国的知识产权法律仅在其领土范围内适用;二是一国可以对其领土范围内的知识产权行使管辖权;三是依据礼让原则,一国在适用其知识产权法律时不能干涉其他国家的主权利益。⑦参见Peter S. Menell, Mark A. Lemley & Robert P. Merges, Intellectual Property in the New Technological Age: 2018, Clause 8 Publishing, 2018,p. 466.更为简洁的是两要素说,即地域性原则赋予知识产权授予国法院排他性的事项管辖权,同时在法律适用领域要求适用被请求保护地国法。⑧参见Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p. 160.

由于四要素说已被抛弃,三要素理论和两要素理论又高度重合,使得管辖权和法律适用成为地域性原则中最为基本的共性因素。①参见Niklas Bruun et al. eds., Transition and Coherence in Intellectual Property Law, Cambridge University Press, 2021, p.507-508.在国际司法合作背景下,管辖权与法律适用也是我国学者讨论知识产权地域性的基本要素。②参见王春燕:《论知识产权地域性与知识产权国际保护》,载《中国人民大学学报》1996年第3期,第61-65页;刘家瑞:《论知识产权地域性在国际保护中的新发展》,载《政法论丛》1998年第5期,第37-38页;杨长海:《知识产权与冲突法连结之理论依据:地域性原则效力再辨》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期,第127-134页;阮开欣:《论知识产权的地域性和域外效力》,载《河北法学》2018年第3期,第81-97页。因此,下文在分析知识产权地域性应对方案时,也主要依循此两个方面展开。

(二)知识产权地域性保护:绝对地域性方案

跨境知识产权案件的持续增加,知识产权法和国际私法两个不同领域不断出现交集,知识产权不仅是个人和公司的宝贵资产,也经常是国际交易的对象,但既存的法律制度并没有为知识产权的跨境利用提供理想的因应方案。③参见Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.216.与知识产权地域性原则的发展相对应,出现了国际私法对待知识产权地域性的二元方案,即绝对地域性方案和相对地域性方案,前者较为严格,后者相对自由。就绝对地域性方案而言,其在管辖权和法律适用上体现为选择的唯一性或有限性。

1.管辖权

绝对地域性方案强调管辖权的排他性,具体可分为如下方面:一是对于注册性知识产权的注册和有效性,只能由权利的授予国或注册地国法院专属管辖。具体来说,对于此类争议,具有管辖权的法院地国应是该知识产权的授予国或注册国,或者根据国际条约视为在该国已经完成授予或注册的国家。④参见Art. 6(a) of 2018 Draft Convention, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (24-29 May 2018) (hereinafter “May 2018 Draft Convention”).此类专属管辖的理由是,由于有效性问题与要求注册或授予的知识产权权利的注册或授予行为密切相关,因而注册国的管辖权是排他性的。二是对于注册性知识产权的侵权,应实现知识产权的注册地、侵权行为地和法院地“三地合一”。⑤Ibid., Art. 5(3)(a).例如,原告A住在甲国,并在甲国和乙国被授予专利。被告B住在乙国,并在该国生产一个类似于A所拥有的专利的发明,但仅在乙国销售。A认为B侵犯了其专利权,并准备起诉B。此案中,符合上述管辖权“三地合一”要求的只有乙国,A只能到乙国起诉。三是对于著作权及相关权等非注册性知识产权侵权,应实现权利的被请求保护地、侵权行为地和法院地“三地合一”。具体来说,关于著作权或相关权、非注册性商标、非注册性工业设计侵权的争议,应当由既是侵权发生地国又是权利被请求保护国的法院行使管辖权。对于此等权利的有效性和权利归属等争议,则应该实现权利的被请求保护地和法院地“两地合一”。⑥Ibid., Art. 5(b) & (c).

2.法律适用

绝对地域性方案即适用被请求保护地国法,在上述专属管辖的背景下,案件的准据法应为原审国的国内实体法,而不应包括其冲突法和程序法规范。在2017年《海牙判决公约》草案第7条拒绝承认与执行外国判决的理由中就专门规定,如果知识产权侵权的判决并没有适用其应该受管辖的法律,而是适用了另一个不同的法律,缔约国可拒绝承认与执行。⑦参见Art. 7(1)(g) of Revised Draft Text as of 24 February 2017, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (16-24 February 2017), Work. Doc. No 170 E.这一规定旨在保证知识产权案件法律适用的地域性。

(三)知识产权地域性保护:相对地域性方案

在知识产权管辖权和法律适用上,相对地域性方案采纳分割方法,即对知识产权事项区分为有效性、侵权和合同三个方面,进行类型化处理,此种方法可称为“三分法”。

1.管辖权

首先,关于注册性知识产权的有效性和权利归属,通常采取专属管辖原则。根据2010年比较法协会报告①2010年,第18届国际比较法协会将知识产权与国际私法作为主题,收集了20多个国家的国别报告,并整理出版。参见Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 216.,在国内法层面,采取专属管辖原则是各国的普遍做法。在《海牙判决公约》早期的初步案文中就规定,对于备案或注册的知识产权的注册或有效性争议,由备案或注册地国法院专属管辖。②参见PreliminaryDraft Text of the Working Group on the Judgments Project Emanating from Its Fourth Meeting (2015), Art. 6(a).其次,对于知识产权侵权争议,如果争议与一国法院有充足的联系,则该国法院可以行使管辖权。在成文法系国家,被告住所地是法院对知识产权争议行使管辖权的充分基础,如《布鲁塞尔公约》第2条以及日本、韩国、瑞士等国家的国内法皆如此规定;其他如侵权行为地也是行使管辖权的例外或替代性的基础。在普通法系国家(美国、加拿大和印度等),法院可以行使对人或对物管辖权。如果一个案件同时涉及侵犯内外国知识产权,上述国家的法院均可以行使管辖权。③Ibid., p.212-213.在《海牙判决公约》谈判中,对于知识产权侵权问题,除了允许由知识产权的登记和注册地法院行使管辖权外,还允许根据被告住所地、合同履行地、侵权行为地等行使管辖权。④Ibid., Art. 5(1)(h).这是一种非常自由的管辖权方案,后来在谈判中进一步区分注册性和非注册性知识产权侵权,分别确定由注册地国法院、权利产生地国法院管辖,但均不排除被告惯常居所地、侵权行为地等地法院的管辖权。最后,对于知识产权合同,则与普通合同没有区别。⑤参见Arts. 5(1)& 6 of Revised Draft Text as of 9 June 2016, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments(1-9 June 2016), Work.Doc. No 76 E.此种方案认可了注册性知识产权注册和有效性争议的专属管辖,又在知识产权侵权和合同领域持相对开放的态度,因此是一种相对地域性方案。

2.法律适用

知识产权地域性原则与“被请求保护地国法”的法律适用规则紧密相连。⑥参见G.H.C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, United International Bureau for the Protectionof Intellectual Property, 1969, p.61-63; Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law:Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 16.该原则首先规定在《伯尔尼公约》第5(2)条中,旨在解决权利人在多个国家拥有知识产权时相关案件的准据法问题。⑦参见Regulation 864/2007, of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II), art. 8(1), 2007 O.J. (L 199) 40, 45; Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (“CLIP Principles”), Art 3:601(1); Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (“ALI Principles”), §301(1)(b) (2008).在绝对地域性方案下,地域性原则通常被解释为权利人的权利只会在其享有知识产权的国家内才会被侵犯,在知识产权产品作为国际贸易标的的时代背景下,知识产权的地域性经常受到挑战。⑧参见Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015,p. 161.尤其在数字化时代,由于知识产权远程侵权频繁发生,在一国实施的侵权行为经常在第三国产生损害。①参见Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.17-18.知识产权可能已在全球范围内使用,而绝对地域性原则要求逐个适用所涉国家法律的做法,限制了跨国争议的有效解决,忽视了私人的需求。此种情况下似乎更应该考虑知识产权法的域外适用问题。②Graeme B. Dinwoodie, Developing a Private International Intellectual Property Law: The Demise of Territoriality?, 51 William and Mary Law Review 711, 713–800 (2009).相对地域性方案则强调并非单纯适用被请求保护地国法,在侵权和合同领域可以适当自由化。

在立法层面,知识产权国际私法专门性规定日渐增多,法律适用日益类型化。比较法协会报告指出,严格的地域性方案和被请求保护地国法原则具有僵硬性,难以适用于跨国知识产权争议的解决。③参见Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.212.在国际立法中,尽管目前尚没有关于知识产权管辖权和法律适用的专门性国际公约,但已制定不少国际软法,有力推动了全球范围内知识产权国际私法规则的趋同化。在国内法中,随着跨国知识产权的广泛应用④在外国知识产权作为投资份额领域,对于知识产权的保护无形中就输入了外国法的要素。参见Henning Grosse Ruse-Khan, The Protection of Intellectual Property in International Law, Oxford University Press, 2016, p. 157.,针对不同类型知识产权争议分别制定冲突规则成为各国立法的选择。其一,注册性知识产权权属和有效性等问题适用被请求保护地国法,但非注册性知识产权权属和有效性争议还可能适用原始国法。其二,对于知识产权侵权,适用被请求保护地国法是一般规则,但法院地法、当事人意思自治也越来越多地得到认可。其三,对于知识产权合同,法律选择方法则更加灵活。⑤参见James J. Fawcett & Paul Torremans eds., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 2011, p. 791.当事人的意思自治得到越来越多国家的尊重;在当事人没有选择法律的情况下,普通法系国家多用最密切联系原则,而成文法系国家多用特征性履行方法。⑥参见Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.215.

四、国际司法合作背景下我国的选择

尽管除了知识产权合同之外,《海牙判决公约》排除了其他知识产权问题的适用,在多边层面没有建立知识产权判决承认与执行的合作机制,但从长远来看,知识产权跨国交易或流动有着客观必然性。随着技术进步日新月异,技术转移和流动在国际间加速传递,技术输出国自然要求技术输入国对该国的新产品或新技术提供较为充分的知识产权保护,从而取得更大收益。因此,知识产权领域的国际司法合作有着客观必然性,我国当然也不例外。从我国现有法律规定来看,并未采纳绝对地域性方案。

(一)我国的现有规定

我国关于知识产权国际司法合作的规定体现在国际条约和国内法不同法律文件中,并呈现出灵活化和类型化的特征。

在国际条约方面,有三种情形:首先,一些与贸易有关的多边和双边国际条约涉及知识产权问题,但无地域性的规定。例如,TRIPS协定和2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《中美经贸协议》)均有知识产权的规定。然而,相关国际条约所要求的要么是国内司法和执法力度的加强,要么是国内实体法的提升,主要是赋予缔约国在国内加强知识产权保护的义务,知识产权的跨国司法合作则着墨不多。其次,在已经生效的37个民事、民商事、民刑事双边司法协助协定中,有32个协定规定了外国判决的承认与执行,且未排除知识产权。例如,2021年批准的《中华人民共和国和伊朗伊斯兰共和国关于民事和商事司法协助的条约》第24条规定:“被承认和执行的法院裁决在被请求方境内应当与被请求方法院作出的裁决具有相同的效力。”该条不仅规定了“相同的效力”或“同等效力”条款,而且知识产权的管辖权和法律适用也无特殊要求,准用普通民商事管辖权和法律适用的规定。最后,中国签署了《选择法院协议公约》,该公约适用于知识产权合同争议、著作权与相关权的有效性争议和侵权争议。双方当事人能够在上述领域选择管辖法院,彰显了该公约在此领域弹性化的发展趋势。尽管该公约尚未对我国具有约束力,但签署公约体现了我国对此领域的行为认同。

在国内立法方面,我国现有法律采纳三分法,区分知识产权事项以进行类型化处理。在管辖权上,我国尚没有关于知识产权争议的专门性立法,跨国知识产权管辖权的规范散见于《民事诉讼法》的一般性规定以及最高人民法院的相关司法解释中。①参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2020〕19号,2020年修正)第2条;《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》(法释〔2020〕19号,2020年修正)第2条;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号,2020年修正)第2条。首先,关于注册性知识产权的有效性和权利归属等方面,我国并没有确立专属管辖制度,而是由专利复审委员会、商标评审委员会进行审查;不服审查决定的,需要向人民法院提起行政诉讼。其次,对于侵权争议,适用《民事诉讼法》关于普通侵权的规定,即以侵权行为地或被告住所地为管辖根据,只是在不同的司法解释中,对于侵权行为地倾向于作扩大解释。②参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕19号,2020年修正)第15条。最后,对于知识产权合同案件,由于缺乏专门规定,适用《民事诉讼法》第272条关于合同纠纷或者其他财产权益纠纷管辖权的一般性规定。

在法律适用方面,我国《涉外民事关系法律适用法》同样采纳了三分法。该法第48条规定知识产权的归属和内容适用被请求保护地国法律;第49条规定了知识产权转让和许可使用合同领域可以适用当事人意思自治原则;当事人没有选择的,适用普通合同法律适用的规定;第50条规定知识产权的侵权责任,适用被请求保护地国法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由此三条的规定可以看出,我国在知识产权侵权、合同的管辖权和法律适用上采纳了宽松和灵活化的立场。

(二)未来的方案选择

在知识产权国际司法合作不断加强的发展趋势下,不管是采纳相对地域性方案还是绝对地域性方案,分类规制和“分割方法”的类型化处理应该是我国的理性选择。

第一,区分合作的国家。对于少数知识产权发展水平和制度水平均高于我国的国家,在进行合作的过程中,应当趋向于知识产权的绝对地域性方案,以保护国内的知识产权制度和市场;反之,则应趋向于知识产权的相对地域性方案。在2020年《中美经贸协议》达成后,我国修改了一系列与知识产权有关的规定,新修订的《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》等增加或大幅提升了惩罚性赔偿的数额,新建了相关知识产权制度(如药品专利链接制度),也加强了知识产权的执法力度。③参见何其生:《〈海牙判决公约〉与知识产权的国际保护》,载《法学研究》2021年第1期,第139-155页。同时,考虑到我国知识产权已处于较高的发展水平,对于知识产权发展水平不如我国的国家,则应该强调相对地域性方案,加强国际司法合作。

第二,区分知识产权类型。注册性知识产权保护应趋向于知识产权的绝对地域性方案,非注册性知识产权则更加强调相对地域性方案。国际司法合作中对于注册性和非注册性知识产权进行区分,有其重要理由。一般来说,法院行使涉及多国的知识产权管辖权时,应尽量避免与外国政府登记的行政权力相冲突。如果发生冲突,则不能行使管辖权。在没有行政登记手续又不涉及外国政府行为时,对知识产权的管辖权则比较灵活。著作权就是如此,它的依据并不是注册在先而是使用在先。一国法院在审理一项基于在另一国的著作权侵权争议时,不必对任何外国政府登记注册的有效性或任何政府行为的有效性作出裁决,法院就可以避免介入由政府行为理论引起的争议。因为登记的知识产权所涉及的主要是登记国权力,如果某一外国司法机关行使了管辖权去审查已登记知识产权的有效性,就侵犯了外国行政权力。因此,知识产权登记与否,是权利发生冲突的一个重要因素。这也是将注册性知识产权和非注册性知识产权进行区分,并考虑不同地域性方案的原因之一。

第三,区分知识产权事项,即采纳“三分法”,在地域性的保护程度上注重差异。对于知识产权的登记、有效性、权利归属等事项,不管是管辖权还是法律适用,均采取绝对地域性方案,至今仍然是国际社会的主流做法。在知识产权侵权问题上,要求逐渐宽松,可以采纳相对地域性方案。对于知识产权合同问题,则采纳相对自由态度,与普通商事合同不应该有太大的区别。

第四,区分国际司法合作的内容。如果合作比较程序化或相对形式化,则可以采纳相对地域性方案,甚至放宽或免除对地域性的要求。如果合作涉及实质性权利或利益,或实体法问题,则应趋向于绝对地域性方案。例如,在权利救济的范围上,2017年《海牙判决公约》草案第12条规定:“在知识产权事项上,对于一项侵权判决,仅在该判决所裁决的金钱救济与在原审国所受到的损害相关的范围内,该判决才予以承认和执行。”该条将救济仅限于金钱判决,且计算损失的地域范围仅限于法院地国内。再如,关于高额损害赔偿判决的可分割性问题,考虑到美国等国关于知识产权的判决存在惩罚性赔偿和高额法定赔偿,需要考虑当事人的实际损失和真正的损害,应该允许被请求国法院对判决进行分割。在损害赔偿方面,如果判决确定的损害赔偿包括惩戒性或者惩罚性赔偿,超过当事人的实际损失或者所受的损害,则可以在该限度范围内拒绝承认或者执行该判决(《海牙判决公约》第10条)。

第五,在方案的多元组合中,以相对地域性方案为原则,绝对地域性方案为例外。在知识产权地域性的应对上,前文提供了绝对地域性和相对地域性的二元方案,但在国际司法合作的谈判中,二者并不是僵化的选择,而是可以多元组合,形成多种灵活化的方案。具体来说,至少可以有如下组合:一是管辖权和法律适用均采纳绝对地域性方案;二是管辖权采绝对地域性方案,法律适用采相对地域性方案;三是管辖权采相对地域性方案,法律适用采绝对地域性方案;四是管辖权和法律适用均采相对地域性方案。进一步而言,如果再考虑到注册性知识产权和非注册性知识产权的区分,以及具体知识产权事项或争议的“三分法”,知识产权地域性保护的组合方案则会更加多样。然而,考虑到前述知识产权地域性的发展及我国现有的规定和实践,在未来的国际司法合作中,相对地域性方案应为主导,绝对地域性方案应为例外或补充。

五、结语

在《海牙判决公约》的谈判中,我国国内关于知识产权的立场存在合作与不合作的分歧,目前这一分歧并未尘埃落定。在中国正逐渐成为知识产权强国的背景下,通过国际司法合作来保护中国的技术创新以及中国知识产权所有者的权益,有着客观的需求。因此,问题并非是否合作,而是在考虑知识产权地域性的前提下如何合作以及合作的程度。以前述论述为基础,可以作出如下三个基本论断:一是知识产权地域性在立法与实践中不断被突破,以管辖权和法律适用为核心的知识产权地域性保护不断呈现灵活化、类型化发展趋势。二是在管辖权领域,从合作的策略层面上依然可以分为绝对地域性方案和相对地域性方案,但是除了在注册性知识产权的注册和有效性问题上目前以专属管辖为主外,在知识产权合同和侵权的管辖权问题上日渐宽松。三是在法律适用上,绝对地域性方案要求适用被请求保护地国法;相对地域性方案则采纳三分法,即针对知识产权的归属和内容、转让和许可、侵权责任,分别规定不同的冲突法规则。

未来,我国进行知识产权领域的国际司法合作,既需要注重宏观层面的整体立场,又需要注重微观层面的具体方案。因为谈判不可能止于立场,如果能够提出具有针对性和注重微观细节的方案,则更容易达成合作。因此,在磋商过程中,对问题进行类型化分析,区分合作的国家、知识产权类型、知识产权事项以及合作的内容来制定谈判方案,则更加科学。总体而言,知识产权地域性保护方法可以在二元方案上进行多元组合,但应坚持以相对地域性方案为原则,绝对地域性方案为例外。ML