类型化思维下的环境法典规范体系建构

吕忠梅

(中国法学会 环境资源法学研究会,北京 100081)

环境法典编纂的旨趣在于,通过对环境法规范的识别和提取、解释和补充,形成一部符合法治要求的体系化法律文本。从环境法典编纂研究角度看,重点是确立从现行立法和执法司法案例中提取出具有约束力和支配力的有效规范的判断标准及其解释和体系化的方法,澄清概念范畴、弥补法律漏洞并消除规范之间的矛盾和冲突,设计出能够被法律共同体理解和掌握的统一法律体系方案,从而使环境法典编纂研究的视角转向“规范”。与传统法律不同,环境法具有明显的跨部门、法律政策化与政策法律化交织、技术法律化与法律技术化交融等特征,规范形式更加多元和复杂,如何将公私法结合、政策措施和科技标准嵌套的各种规范,通过类型化构造形成有机统一的体系,增强环境法的可实施性,在形式上将法体系与其他社会治理体系相互区分,减少或缓和纷繁复杂、层出不穷的生态环境保护问题对实定法秩序的冲击,也是环境法典编纂的难点所在。

一、问题的提出

制定一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”①李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期,第206页。,既是《民法典》成功的经验,又是环境法典编纂的追求。实现环境法律规范体系化的前提,是对现行环境法律规范有充分的认识。这种认识关涉理论与实践两个方面,前者需要检视既有法律规范理论和环境法学者的类型化研究能否为环境法典编纂提供足够的理论支持,后者需要检视环境立法实践中的法律规范类型化程度与法典化需求的距离。

(一)环境法律规范对一般法律规范类型的溢出

在法学理论中,法律规范首先是社会规范的一种,不同于技术规范。同时,作为社会规范的一种,法律规范是一般行为规则,具有普遍适用、反复适用、强制适用的特性。按照不同标准,法律规范可分为不同类型。从法律体系角度,根据法律规范的不同属性,分为公法规范、私法规范;根据法律部门划分标准,分为刑法规范、民法规范、行政法规范、诉讼法规范等。②参见吕忠梅主编:《环境法原理》(第二版),复旦大学出版社2017年版,第124-125页。从法律制定和解释角度,可以按照法律规范的行为调整模式,分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范;按照法律规范强制性的程度,分为强制性规范和任意性规范;按照法律规范内容的确定性程度,分为确定性规范、委任性规范和准用性规范;按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,分为调整性规范和构成性规范等。③参见张文显:《对法律规范的再认识》,载《吉林大学社会科学学报》1987年第6期,第3页。但是,当我们把这些理论运用于环境法时,产生了巨大的“溢出”效应。

一是在基本属性上,法律规范理论对社会规范与技术规范的区分及其定位,滞后于环境法实践发展。最初,法学理论认为技术规范不具有法律规范的属性。④参见张志铭:《法律规范三论》,载《中国法学》1990年第6期,第37页。随着科学技术迅猛发展,技术规范在人类社会生活中发挥着越来越重要的作用,发展到将遵守技术规范确定为法律义务,承认技术规范与法律规范既有区别又密切联系的关系。⑤参见文松山:《再论技术法规与强制性标准》,载《中国标准化》1996年第4期,第7页。但在环境法中,技术规范不仅仅是义务,甚至可能成为权利的具体内容,如环境法规定人们享有健康、美好环境权利或权益,“健康、美好”需要技术规范加以明确。环境法作为典型的“技术法律化和法律技术化”法学领域,对法律中的技术规范及其功能定位提出了挑战。

二是在法律体系上,以“公法—私法”二元结构及部门法理论为基础的法律规范类型,难以概括环境立法的发展实践。过去,法律规范被划分为公法与私法,并按照调整对象和调整方法将法律规范区分为刑法、民法、行政法、诉讼法等不同部门法规范。在法律社会化进程中,开始出现公私法律规范混合和跨部门法律规范的趋势,使法律部门开始变得不再“纯粹”。⑥参见郭明瑞、于宏伟:《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》,载《环球法律评论》2006年第4期,第429页。环境法实践更是采取了综合立法模式和多种调整方法,跨越“公私二分”,超越部门界限,出现了大量无法归属于传统法律规范类型,甚至难以纳入法律体系的状况。典型莫过于在我国宣告基本建成的法律体系中,环境立法分属行政法、经济法两个子体系,且划分标准模糊。一些法律的归类也令人困惑,如将《野生动物保护法》归于经济法类,将野生动物作为自然资源对待,制定了一部以“保护”为名的野生动物“开发利用法”。①参见吕忠梅、陈真亮:《〈野生动物保护法〉再修订:背景、争点与建议》,载《生物多样性》2020年第5期,第553页。环境法作为“领域性”法律,对法律规范的体系属性及其划分标准提出了挑战。

三是在环境立法体系内部,现有的规范分类不能为法典编纂提供充足的理论支撑。客观而言,法理学中的法律规范分类标准及其类型,对于完善环境立法技术尤其是法律规范语言具有重要意义。但是,因为环境法具有“政策法”“促进法”“二次调整法”②参见吕忠梅:《环境法回归 路在何方?——关于环境法与传统部门法关系的再思考》,载《清华法学》2018年第5期,第10页。等特性,环境法律规范的不确定性大大增强,又与传统部门法规范相互嵌套且经常出现“转介”“引致”情况。例如,环境法中的“环境”“生态”“流域”等范畴难以按照法律概念的定义方法予以确定③参见巩固:《“生态环境”宪法概念解析》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2019年第5期,第77-79页;吕忠梅:《关于制定〈长江保护法〉的法理思考》,载《东方法学》2020年第2期,第81-83页。,《清洁生产促进法》《循环经济促进法》等法律与政策关系密切;再如《民法典》中的绿色条款,与环境法之间形成“剪不断,理还乱”的关系。④参见吕忠梅:《民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接》,载《行政法学研究》2022年第2期,第3-17页。作为“政策法律化和法律政策化”典型的环境法,对一般意义上的规范分类方法及标准提出了挑战。

种种问题表明,以概念化思维为主的法律规范及其一般分类理论,不能为以体系化为目标的环境法典编纂提供必要的方法工具,迫切需要引进新的思维方法,进行理论创新。

(二)环境法研究的类型化思维严重短缺

拉德布鲁赫将类型化方法引入法学,创造了一种不同于概念法学的研究方法。这种方法经由恩吉施、考夫曼、拉伦茨等学者的发展,在法学基础理论与部门法研究中得到运用。⑤参见罗猛:《对我国刑法“类型化”不足之思考》,载《国家检察官学院学报》2010年第6期,第90-91页。拉伦茨认为,概念与类型的区别在于,概念可以被定义,而类型不能进行定义,只能进行描述。⑥参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第100页。因此,“类型”作为一种更为开放、更具有包容性的思维和界定事物的方法⑦参见马荣春:《刑法类型化思维的概念与边界》,载《政治与法律》2014年第1期,第108-109页。,可运用于法律解释和立法领域。对于前者,主要是运用类型化思维方法,将不能用“概念”加以定义和表征的社会事实和规范内容,用类型加以描述和概括,使得法律规范解释更具包容性和开放性,从而提升法律规范的适用效能。对于后者,主要是将类型化思维与法学分类方法相结合,通过建立一定的价值判断标准,对社会事实或规范内容进行分类,用于设计类型化规则,以增强法律规范的有效性和针对性。这种对法律规范进行类型化研究的方法,对立法中的规范配置具有重要的体系建构意义。

类型化思维作为规范法学的重要研究方法,自20世纪90年代开始在我国得到广泛传播,学者们将其运用于法学基础理论与部门法研究中,从不同角度对既有法学理论进行反思与重构,取得了不少成果。⑧参见吴晓:《论类型化方法对宪法学研究的意义》,载《政法学刊》2006年第1期,第40-44页;刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006年第6期,第11-20页;张守文:《经济法中的法理及其类型化》,载《法制与社会发展》2020年第3期,第37-49页;杜宇:《刑法规范的形成机理——以“类型”建构为视角》,载《法商研究》2010年第1期,第141-150页;王轶:《法律规范类型区分理论的比较与评析》,载《比较法研究》2017年第5期,第1-11页。从《民法典》编纂中也可以看到类型与体系化的密切关系,甚至可以说,类型是法典编纂的基础①参见王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期,第63页。,其体系建构意义非常突出。

反观环境法学研究,运用类型化方法的成果很少,学者仅从传统法理学角度对环境法律规范进行分类。例如,根据环境法律规范的表现形式,分为宪法规范、行政法规范、民法规范、刑法规范、诉讼法规范、技术规范;根据权利义务产生的原因,分为强行性规范与任意性规范。②参见吕忠梅主编:《环境法原理》(第二版),复旦大学出版社2017年版,第125页。也有学者的研究涉及环境倡导性规范或政策性规范。③参见李艳芳:《“促进型立法”研究》,载《法学评论》2005年第3期,第105-106页。这些最多可谓有类型化意识,并未使用类型化思维方法,更谈不上对环境法律规范进行以系统化为目的的类型化研究。

一方面,环境立法迅速发展对传统法律规范分类方法提出了巨大挑战,迫切需要理论创新;另一方面,环境法学研究缺乏方法论自觉,对可能为环境法提供理论创新的方法论“视而不见”,暴露了“对策型”环境法学基础理论研究的不足。从某种程度上讲,环境立法实践中存在的体系性不强、协调性不足、实效性不彰等问题,与环境法学理论供给不能满足社会生活对环境法律规范的需求有一定关系。因此,欲通过环境法典编纂实现环境立法的体系化目标,切实增强环境法律的可实施性,必须先解决环境法律规范的类型化问题。

环境法典所追求的体系化,应当由体现规范秩序的外部体系与践行价值理念的内部体系共同构成。④参见徐以祥:《论我国环境法律的体系化》,载《现代法学》2019年第3期,第90页。无论是作为构建外部体系的规则还是体现内部体系的原则,最终都以规范的形式呈现,才可能付诸实践。因此,环境法典编纂的主要内容是环境法规范的有机集合,具体表现为不同属性的环境法律规范基于一定的环境立法内在价值而形成逻辑自洽的规则秩序。在这个意义上,只有解决了环境法律规范的类型化问题,才可能真正建立起环境法典的逻辑体系和规范体系,类型化由此成为环境法典编纂不可或缺的方法论。

二、类型化思维对环境法典编纂的方法论意义

经过40多年的努力,我国生态环境领域的立法工作成效显著。到目前为止,相关法律达到31件;同时,我国《民法典》《刑法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律中也出现了绿色条款。面对众多专门立法、相关立法以及不同法律部门中的绿色条款,学者们提出了“先平移,后剔除”的环境法典编纂工作思路⑤参见汪劲:《论中国环境法典框架体系的构建和创新——以中国民法典框架体系为鉴》,载《当代法学》2021年第6期,第23-24页。,但“平移”好做,“剔除”困难。类型化思维以其明显的双向性、开放性、结构性等特征⑥参见马荣春:《刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论》,载《法治研究》2013年第12期,第82-83页。,可以从方法论上较好地弥补环境法典编纂所面临的概念化思维短板。

(一)以类型化思维的双向性实现环境法典既“编”又“纂”的目标

概念式思维是一种将所欲描述的对象特征予以穷尽提炼和罗列的思考方式,具有以“归纳”和“周延”为特征的“抽象性”。⑦参见[日]好川哲人:《概念式思考》,张小苑译,东方出版社2018年版,第53-67页。在法学研究中,概念化是我们希望努力达成的目标,却很难成功。于是,学者们引入了弥补概念化思维不足的类型化思维。作为方法论,概念式思维与类型化思维有明显区别①参见杜宇:《“类型”作为刑法上之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位》,载《刑事法评论》2010年第1期,第234页。,但是,类型化思维并非排斥概念。考夫曼指出,概念还是类型,并不能以牺牲二者之一的方式来决定,因为概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。②参见[德] 亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第119页。在法学研究中,概念与类型并不能相互取代:一方面,概念一旦脱离类型,就会陷入抽象与空洞,甚至得出荒唐的结论;另一方面,如果类型失去概念统领,就会失去目的与方向,甚至成为“一麻袋土豆”③孙宪忠:《论民法典贯彻体系性科学逻辑的几个要点》,载《东方法学》2020年第4期,第18页。。这意味着类型化是一种双向的、开放性思维过程,需要我们把握其在概念与类型之间的循环运动④参见杜宇:《“类型”作为刑法上之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位》,载《刑事法评论》2010年第1期,第241-243页。,运用好两者之间的功能互补、作用协同优势,准确把握社会生活现象并将其纳入法律规范。

一般意义上,概念与类型的关系可以在法律从制定到实施的过程中完整地呈现。对立法者而言,只有以社会生活中形成的经验类型为蓝本,通过对类型的描述并将其提炼成为规范,才能实现调整和规制社会生活的立法功能;但类型本身具有不确定性、模糊性,不能满足法律规范的准确性、清晰性进而实现可预测性的要求。因此,对于立法的逻辑结构与外在表现,还必须借助概念的明确性与封闭性加以完成。如考夫曼所言,在制定法的建构上,抽象概念具有重要意义,因为它给予制定法建构之形式,并且担保了法律之安定性。⑤参见[德] 亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第117页。立法是一种不断“从类型迈向概念”的过程,类型具有概念的先导性作用。一旦法律制定完成,实现了类型的概念化,法律实施则呈现出“反其道而行之”的过程,面对个案,概念常常不敷使用,需要执法者、司法者不断探求隐藏在概念背后的法律规范类型,进而回溯至社会生活本身,这是不断“从概念迈向类型”的过程。实际上,法律领域中从类型迈向概念,再从概念迈向类型,是一个永无止境的过程。⑥[德] 亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第121页。

环境法典编纂既要对已有立法进行梳理识别,又要根据社会生活的变迁进行补充完善。因此,将类型化思维的双向性运用到环境法典编纂上,体现为两个方面:一方面,对作为法典编纂基础的已有法律进行解释,通过探寻法律条文含义的方式将已有法律概念回溯至生活类型,经由“法律概念——规范类型——生活类型”过程,将符合一定要求的法律规范纳入法典,将不符合要求的法律规范剔除,实现“先平移、后剔除”;另一方面,需要根据社会经济生活的发展变化,发现因生态环境保护新发展、新要求而产生的新生活事实与生活类型,在提炼共性特征、要素的基础上加工形成相应的规范类型,尽可能地对规范类型进行抽象与封闭,形成法律概念,经由“生活类型——规范类型——法律概念”的方式,在环境法典中加以巩固。由此,实现环境法典既“编”又“纂”的目标。

(二)以类型化思维的开放性缓解环境法规范的不确定性难题

虽然类型与概念一样,都是要素的集合体,但概念要求所有要素都具备完全相同的特征,是一种“集合填充式”的思维方式,注重要素的简单相加,而不关注要素之间的整体性联系。在对类型的判断中,并不需要个别特征逐一吻合。在不同的情形下,个别事物在某一要素上的特征性体现不足甚至完全欠缺,都不至影响将其归于某一类型;但是,类型是一种“要素间相互协作”的思维方式,强调要素之间的弹性组合,在不同的情形下,部分要素减弱或者欠缺的同时,其他要素可能不断加强,由此演化出要素间的不同组合方式,形成要素与要素之间紧密结合的整体。①参见杜宇:《“类型”作为刑法上之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位》,载《刑事法评论》2010年第1期,第233页。

从逻辑涵摄关系看,概念式思维强调“非此即彼”,而类型化思维则关注“或多或少”。在概念式思维下,对象与概念的关系只有两种可能性:要么是对象完全彻底地满足所有特征而可以将其涵摄于特定概念之下,要么是对象的任何一个特征无法满足便被完全彻底地排除在该概念之外。质言之,在概念的词典中没有“类似性”,这是一种典型的“单值逻辑”。这种“非黑即白”的传统逻辑思维,试图在事物之间划出明确界限,却忽略了社会生活存在“从黑到白”的中间地带或者流动性,并不能准确完整地把握事实经验。与之相反,类型化思维强调不同强度的层级性,有助于弥补概念式思维的不足,帮助我们认识社会生活的流动性所呈现的复杂状态。在层级性视野下,对象不仅有具备或者不具备某种要素的可能,而且还有不同要素以“多或少”的程度归于某一对象的可能;同时,根据不同要素所呈现的强弱程度,可进一步发现对象之间形成的某种次序性状态。类型化思维呈现一种“或多或少”的逻辑涵摄模式,是一种比较意义上的判断,需要考察的是某一对象在何种程度上具备某特定要素,能在何种程度上归入某一类型,它承认“黑”与“白”之外还存在着程度不同的大片“灰色”空间。②参见杜宇:《“类型”作为刑法上之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位》,载《刑事法评论》2010年第1期,第226页。

这种注重要素之间的意义关联及其层级性的开放式思维方法,对于环境法典编纂至关重要。环境法较之于传统法律,最大的挑战在于形成满足概念式思维所要求的法律概念。这种现象背后,是环境法面对“人类社会——生态环境”构成的巨大复杂系统,所调整的社会关系呈现“人——自然——人”的特殊性,当今世界上发生的洪水、虫灾等,很难说是纯粹的“天灾”,而人群中出现的公害病、人畜共患型传染病,也不能完全归因于“人祸”。这既是人作为自然的组成部分,不断地与环境进行物质交换、能量流动、信息传递的结果,也是人作为社会性生物,在以自然作为劳动对象创造文明的过程中,不断拓展对生态环境的影响规模和程度的同时,又被生态环境不断反作用的结果。人类对于生于斯长于斯的自然还有太多“未解之谜”。诸多不确定性导致环境法虽然竭尽全力也无法形成完全满足概念思维的“要素集合体”式概念,反而出现了如“环境”“生态”“流域”等开放式词汇,法律与科学相互嵌套的定义方法,以及法律政策化和政策法律化、法律技术化与技术法律化等中间地带。环境法典编纂必须正视这些现象,运用类型化思维弥补难以完全概念化的不足,对于能够满足概念要求的社会生活事实,尽可能完成“从类型到概念”的构造;对尚处于不确定状态的社会生活事实,则容许人们在有限的认知水平下,充满信心而又审慎地探索无限丰富而且变化万千的“人与自然和谐共生”之道,以类型化方式纳入法律调整范畴,不至于使大量关涉生态环境的社会生活事实被排斥在法律规制之外。

(三)以类型化思维的价值归依性展开环境法规范的体系逻辑

类型不可以被定义因而没有明确的边界,但并不意味类型的形成没有判断标准。人们在观察社会生活并形成规范时,总是在一定的价值取向指导下归纳反复出现的事物的共同特征,这种客观化的价值就是类型的核心,也是类型化思维的归类依据。因此,类型化思维以价值为归类依据,是“在事物中,以灵智的慧眼穿过外表之相而把握到‘事物本然之理’”①林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002版,第137-138页。的事物本质性思维。

关于事物能否归属于类型,必须解决两个问题:一是维系不同要素的类型弹性组合状态的关键;二是决定类型归属的终局性标准。这其实是一枚硬币的两面。拉伦茨认为:“具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素。毋宁取决于这些‘典型’的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现……类型不仅是个别要素的积累,毋宁是个别特征结合所构成的‘整体形象’。”但是,“整体形象”并不能完全解决“类似性”的根基问题。拉伦茨进一步指出:“立法者在型构类型时,必须考虑拟赋予的法律效果以及由此而给出的价值判断。”②参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第100页。正是在一定的价值取向指引下,不同的对象才能超越其形式上的差异而成为统一的整体并谋求某种层次上的连接。实际上,讨论构成“整体形象”的终局标准,必须回溯至“主导类型构建的价值观点”③杜宇:《基于类型思维的刑法解释的实践功能》,载《中外法学》2016年第5期,第1236页。这一本源;或者说,是价值取向决定了一个类型。

值得注意的是,概念建构同样是在一定价值目标下进行的要素抽象和提炼,但是概念一旦形成,对概念的适用主要考察概念的要素是否完全具备,因此,概念式思维可能出现机械、僵化而饱受诟病。④参见[德] 汉斯-彼得·哈佛坎普:《概念法学》,纪海龙译,载《比较法研究》2012年第5期,第155-157页。在类型化思维中,无论是类型的构建还是类型的运用,价值取向始终居于主导地位。因为在类型化思维下,对象能否归属于特定类型并不取决于要素是否具备,而是对象是否符合类型的“整体形象”,价值取向作为主导类型构建的关键,是“整体形象”得以维持的基础。由此,在类型的适用中,更重要的是判断对象是否能够保持价值的一致性。在价值取向面前,要素、要素的语义都不构成有约束力的标准。⑤参见杜宇:《“类型”作为刑法上之独立思维形式——兼及概念思维的反思与定位》,载《刑事法评论》2010年第1期,第223页。

这种以价值取向决定类型构建及其适用的思维方式,对环境法典编纂具有至关重要的方法论意义。环境法作为应对环境问题带来的社会问题而产生的综合性法律,其立基于“污染和破坏环境”的各种社会生活图景。其中,因生产行为而污染和破坏环境构成最主要的情形,人们日常生活、一般消费行为也可能污染和破坏环境;同时,公共决策行为、政府管理行为同样可能污染和破坏环境。这些不同的行为可能造成他人财产权、人身权的侵害,也可能造成他人环境权益的损害,还可能造成公共利益、后代人利益的损害。因此,环境法典编纂难以找到某种单独的、完全能够代表客观评价的概念式特征,只能通过“可持续发展”这个价值理念构建类型和逻辑。⑥参见吕忠梅:《发现环境法典的逻辑主线:可持续发展》,载《法律科学》2022年第1期,第73-86页。此时,尽管不同主体及其行为在形式上呈现纷繁复杂的差异性,但可以将这些形式上的差别置于次要地位,将重点放在保护范围的一致性上并形成层次性次序,使所有对象能够在“可持续发展”这一价值取向上得以连接。

三、类型化思维助力环境法典规范实质体系建构

以价值为核心的环境法典编纂可以较好地克服以概念为工具的法典缺点,彰显出历史性、开放性、体系层次性、整体性等优势。单纯的价值判断及其体现的原则难以提供具体的可操作规则,因此还必须回到概念,以界定基石概念的方式展开法律关系。①参见吕忠梅:《环境法典编纂方法论:可持续发展价值目标及其实现》,载《政法论坛》2022年第2期,第18-31页。但在价值的原则性与概念的事实描述性之间,还需要架设桥梁予以疏通。类型化思维以其把握社会生活事实、彰显具体事实与价值联系的优势②参见杜宇:《刑法体系构建的三种思路——兼论“类型”的体系形成功能》,载《浙江社会科学》2009年第7期,第48页。,可以作为环境法律规范体系化的重要工具,实现环境法典规范的实质体系化目标。

(一)确立可持续发展价值来统领环境法典规范体系

环境法律规范具有不同于传统法律的明显特性:首先,环境法律规范以应对环境问题造成的人类生存和发展危机、构建“人与自然和谐共生”的治理体系为使命,以保护环境公共利益为主要目的,调整广泛复杂的人类利益关系③参见李启家:《环境法领域利益冲突的识别与衡平》,载《法学评论》2015年第6期,第134-140页。,衡平世代间利益,保护人类的“环境权”与生态世界“自然的权利”。④参见汪劲:《环境法律的理念与价值追求》,法律出版社2000年版,第237页。其次,环境法律规范需要利用科学和技术以预测和调整人类环境利用行为所致人与人、人与自然之间的不良后果,并直接依据自然规律确立行为模式和法律后果模式⑤参见汪劲:《环境法学》(第四版),北京大学出版社2018年版,第23页。,技术性规范是环境法律规范不可或缺的重要组成部分。最后,环境法律规范以解决和应对生态环境问题为目标,综合运用传统部门法的法律手段和其他手段,是一种跨传统部门法的、综合性的规范形态。⑥参见吕忠梅:《环境法回归 路在何方?——关于环境法与传统部门法关系的再思考》,载《清华法学》2018年第5期,第10-13页。

面对如此纷繁复杂的环境法律规范,环境法典编纂的首要工作,是建立一定的识别标准并予以归类,通过价值引领建构规范类型体系。目前,学术界已达成以可持续发展作为环境法典核心价值的共识⑦参见吕忠梅:《发现环境法典的逻辑主线:可持续发展》,载《法律科学》2022年第1期,第86页;汪劲:《论中国环境法典框架体系的构建和创新——以中国民法典框架体系为鉴》,载《当代法学》2021年第6期,第25-29页;竺效:《环境法典编纂结构模式之比较研究》,载《当代法学》2021年第6期,第42页。,需要进一步以类型化思维具体展开可持续发展价值,以发挥其深入具体事物并形成体系、使环境法律规范形散而神聚的功能。

自1992年联合国环境与发展大会正式确立可持续发展原则以来,联合国和多个国际组织积极推动为人类和地球建设一个具有包容性、可持续性和韧性的未来。2015年,联合国所有成员国一致通过了包括17项指标在内的可持续发展目标,并同意将其作为2030年可持续发展议程的组成部分。⑧参见《变革我们的世界:2030年可持续发展议程》,载联合国网,https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-70-1.shtml,2022年2月27日访问。这17项指标是针对世界各国的不平衡状况,本着“一个都不能少”的原则提出的重点行动方案,并非可持续发展的完整内容。作为环境法典核心价值的可持续发展,并不具体指向这17项指标。环境法典确认的可持续发展是一种推动人类社会走向未来的全新发展理念,从推动自然资源与生态系统的综合和可持续管理、促进人类健康生存和发展的角度出发,指导环境法典塑造“人——自然——人”之间的新型法律关系,构建政府、企业、社会、公民等主体多元共治体制机制,促进经济社会发展模式的绿色变革,追求自然承载能力范围内的社会经济繁荣,实现“人与自然和谐共生”的现代化国家发展目标。

这一核心价值不仅是环境法典的目的性价值,对生态安全、环境公平、公益保护等工具性价值具有基础作用①参见吕忠梅:《中国环境立法法典化模式选择及其展开》,载《东方法学》2021年第6期,第78页。,而且对于在环境法典中围绕可持续发展的三大核心要素——经济增长、社会包容和环境保护构建法律规范类型体系,形成以控制环境污染保障社会可持续、以自然生态保护促进环境可持续、以绿色低碳发展实现经济可持续的具体法律规范具有统领作用。申言之,可持续发展核心价值只有具体展开为保障公众健康、保护生态环境、促进绿色转型等价值,才能实现环境法典的类型体系构建。

(二)明确生态环境概念来支撑环境法典规范体系

在我国,除《宪法》中有关环境保护的规范以外,现行环境法律规范存在于综合性环境保护法律、生态环境保护专门立法、自然资源能源专门立法以及各传统部门法中。环境法律规范存在于不同法律文本之中的重要原因,既有法律社会化带来的法律体系内部公私融合趋势,又有环境法应对环境问题而生的历史背景。②参见[美]理查德·拉撒路斯:《环境法的形成》,庄汉译,中国社会科学出版社2017年版,第2页。导致环境问题的人类活动,很难分清是民事行为还是行政行为,很多时候也无法区分是一人多次行为还是多人一次行为,以这种情况复杂、性质模糊的社会生活场景为素材形成的法律规范必然具有多样性。此外,环境问题可能出现在人类活动的所有领域和过程中,在不同法律中增加环境保护规范,是预防和控制环境问题之必须。因此,将所有的环境法律规范都纳入环境法典既没有可能,又没有必要。

目前,学界已达成“适度法典化”的共识③参见张梓太:《论我国环境法法典化的基本路径与模式》,载《现代法学》2008年第4期,第28页;吕忠梅:《中国环境立法法典化模式选择及其展开》,载《东方法学》2021年第6期,第75-78页。,但还需要进一步明确何谓“适度”。可行的方法是,通过明确法律规范的调整范围来为“适度”勘定边界,进而在一定价值统领下构建适度的环境法律关系。我们知道,作为环境法保护对象的“环境”,“指代相对于中心事物而言的外部要素集合”,界定这个概念,可以使我们围绕人类生存展开对“环境问题”的识别与应对④参见巩固:《“生态环境”宪法概念解析》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2019年第4期,第73页。,构建相应的环境法律规范。

在我国相关立法中,环境保护的对象有《宪法》中的“生态环境”和《环境保护法》中的“环境”⑤《环境保护法》第2条规定:“本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”两种不同表达。在方法论意义上,“环境”因其“简单概括+列举”方式而难以满足环境法治实践发展的需要,而“生态环境”经过法律界定,可以使其在具备宪法基础优势的同时,成为与生态文明时代环境治理体系现代化要求相契合的法律概念,体现环境、资源、生态“三位一体”的内涵与外延,为法典编纂进行类型化构造提供思路与方法。⑥参见吕忠梅:《环境法典编纂方法论:可持续发展价值目标及其实现》,载《政法论坛》2022年第2期,第18-31页。

实际上,人类在创造物质财富的过程中,自然的经济价值受到重视而被称为“资源”,体现了“人类——利用”关系。⑦参见王利华:《“资源”作为一个历史的概念》,载《中国历史地理论丛》2018年第4辑,第37-40页。随着环境问题的产生和发展,自然为人类提供的生存空间和外部条件被称为“环境”,呈现“人类——环境”关系。同时,环境问题引发的生态系统变化受到重视,生物与生物之间、生物与生境之间的关系被称为“生态”,体现“生物——生态”关系。①参见杨朝霞:《环境公益诉讼制度的诉因检视:从解释论到立法论——以“生态”与“环境”的辨析为中心》,载《中国政法大学学报》2021年第5期,第60-61页。作为人类生存和发展必需的自然要素,资源体现自然的“经济功能”,环境体现自然的“受纳功能”,生态体现人与自然的“有机联系”和“协同进化”,三者形态有别但又统一于自然整体,且在一定条件下可以相互转化。②参见黎祖交:《关于资源、环境、生态关系的探讨——基于十八大报告的相关表述》,载《林业经济》2013年第2期,第12-13页。在这个意义上,“生态环境”概念的三种形态本身,就可以为环境法典类型体系建构提供核心要素。

(三)沟通价值与概念来展开环境法典类型体系

自然环境是人类生存和发展的基本条件,人类的一切活动都离不开环境,也都可能成为与环境有关的社会生活场景,因此,无法单纯以是否与环境保护有关来判断某一素材能否被纳入环境法律规范。实际上,人们在社会经济活动中因从事与环境有关的活动而形成的环境社会关系广泛而复杂,并不是所有环境社会关系都需要也可以纳入环境法律规范的调整范围。③参见吕忠梅:《环境法回归 路在何方?——关于环境法与传统部门法关系的再思考》,载《清华法学》2018年第5期,第14页。因此,有必要在确立可持续发展价值目标以及界定生态环境概念的基础上,继续以类型化思维在价值与概念间建立沟通管道,为建构环境法典类型体系形成具体环境法律规范。

在确立可持续发展核心价值和界定生态环境概念的过程中,我们已经可以发现,可持续发展的经济增长、社会包容和环境保护三大核心支柱与生态环境概念的环境、资源、生态“三位一体”,具有很高的契合性④参见吕忠梅:《环境法典编纂方法论:可持续发展价值目标及其实现》,载《政法论坛》2022年第2期,第18-31页。,不仅能够为环境法典总则规范提供非常好的价值指引、概念表达、原则归纳、体制构建基础,而且能够为环境法典分编的展开提供类型化思路。从法律规范类型的角度,可将其展开为污染控制规范、自然生态保护规范、绿色低碳发展规范,分别对应可持续发展价值的社会可持续、环境可持续、经济可持续,以及对应生态环境概念的环境、生态、资源三个核心要素。

污染控制类规范以保障公众健康为具体价值取向,体现可持续发展的终极追求,是为了促进人的全面自由发展,贯彻风险预防原则,表征环境法典以人民为中心的法治立场,因此,置于法典类型体系之首。鉴于目前我国污染防治类立法不仅数量较多,而且各环境要素都有立法覆盖,但规范重复率高,矛盾冲突较多,与打赢污染防治攻坚战的要求不相适应,法典编纂的重点在于根据可持续发展价值和环境概念对现行污染防治规范进行识别的基础上,按照环境污染行为对公众健康的影响和环境损害程度进行规范重新归类。与此同时,对尚不能纳入污染概念的新型污染物质或者具有多重属性的污染相关行为建立“整体形象”,提出是否能够纳入污染控制规范的具体方案。

自然生态保护类规范以保护生态系统平衡为具体价值取向,体现可持续发展的基本条件是环境与资源的可持续供给,贯彻环境法典保护优先、生态恢复优先的原则。鉴于目前我国自然生态环境立法情况相对复杂,既有自然资源立法中的相关规范,又有区域流域立法中的相关规范,还有一些立法短板尚待补齐,且价值目标、规制方式、规范重心存在较大差异,法典编纂的重点在于根据可持续发展价值目标和生态概念对散在的规范进行识别,重新作出解释,按照自然资源开发利用行为对生态系统的影响和需要对自然提供特别保护的程度进行规范重新归类;与此同时,对与污染或应对气候变化有关的行为建立“整体形象”,提出妥善处理的具体方案。

绿色低碳发展类规范以促进自然承载能力之内的经济发展为具体价值取向,体现可持续发展的基础是经济的高质量发展,贯彻环境法典协调发展、综合治理原则。鉴于目前我国能源及应对气候变化的相关立法不多,已有立法大多不以保护生态环境为直接目的,且涉及应对气候变化国际谈判等复杂因素,法典编纂的重点在于根据可持续发展价值目标审视现有法律规范并进行归类,按照生产及消费活动可能带来的不利环境影响建立“整体形象”,为重新界定“资源”“能源”等概念提供基础素材。

四、类型化思维补充环境法典规范形式体系建构

法律体系化包括内在的价值体系和外在的规则体系,拉伦茨将抽象的“概念”作为外部规则体系的主要基石,“类型”作为补充。借鉴民法典“形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性”①王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第11页。的编纂经验,以价值目标为统领的实质性体系建构方案,只解决了环境法典内在一致性和逻辑自足性问题。接下来,还必须继续运用类型化方法,探讨环境法律规范的形式理性特征,提出满足《立法法》基本要求的法律规范配置方案,实现环境法典的形式体系化目标。

(一)描述环境法律规范的“整体形象”

环境法律规范因应对和解决生态环境问题而产生,伴随着生态环境问题的演变过程和人们对环境问题的认知不断深化而逐渐形成,对于这种具有明显问题导向特征并且可能经常变化的法律规范,在建立价值判断标准的同时,还需要通过描述环境法律规范的“整体形象”,为法典编纂提供形式识别标准。

首先,环境法律规范以宪法为依据,体现“人与自然生命共同体”理念,以保护整体性生态系统为归宿。2018年通过的《宪法修正案》,形成了由《宪法》序言的生态文明条款与第26条、第89条等核心内容共同构成的宪法环境条款,这应当成为识别环境法律规范的宪法依据。在我国,“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。”②习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告(2017年10月18日)》,载《人民日报》2017年10月28日,第001版。生态文明与可持续发展实际上构成了国家治理手段与价值目标的关系。③参见吕忠梅:《发现环境法典的逻辑主线:可持续发展》,载《法律科学》2022年第1期,第80-86页。从环境立法现状看,多个单行立法对宪法环境条款有所遵循但又包括其他内容,需要具体把握。例如,《森林法》第1条④《森林法》第1条规定:“为了践行绿水青山就是金山银山理念,保护、培育和合理利用森林资源,加快国土绿化,保障森林生态安全,建设生态文明,实现人与自然和谐共生,制定本法。”关于立法目的的规定就涉及“保障森林生态安全”,并且在具体制度设计中,安排了保护森林生态系统的制度内容,这些相关法律规范,能否纳入以及如何纳入环境法典编纂视野中,值得深入研究。

其次,环境法律规范以满足生态环境治理体系和治理能力现代化需求为方向,能够为生态环境执法、司法、守法提供行为规则。在环境法的历史发展过程中,其调整对象不断丰富拓展,调整方法不断改进更新,并且新的调整方法和手段往往先由政策确立,然后为单行法或综合法吸纳,具有明显的政策法律化痕迹。但是无论立法的调整范围如何扩大,调整方法和手段如何更新,始终围绕提升环境治理体系和治理能力现代化展开。现行环境立法和生态文明体制改革措施都在努力为生态环境执法、司法、守法提供不同程度的准则,但由于缺乏体系性设计,带来了诸多问题。因此,需要根据构建现代环境治理体系的需求,对相关法律规范和生态文明体制改革、环境资源司法专门化实践进行全面梳理,通过类型化建构,使环境法律规范能够“推动绿色发展,促进人与自然和谐共生”,充分保护人民环境权益,提升全社会生态环境文化素质,呈现环境法典科学化的客观良法特性。①参见余向阳:《论法律的科学性和法治》,载《求索》2015年第8期,第104-109页。比如,对生态文明体制改革中十分有效的生态环境督察、党政同责制度,环境司法实践中的生态环境损害惩罚性赔偿判决,在环境法典编纂过程中,需要认真对待。

再次,环境法律规范以可实施性、可操作性为归依,在追求对执法、司法和守法活动有明确指引的同时,保留执法和司法的裁量空间,具有一定的开放性。任何法律都以确定性为基本追求,环境法典也必须将法律规范的可预测性作为重要考量因素,以降低守法、执法和司法成本,有利于形成自觉守法氛围,减少法律实施偏离立法目的之风险,从根本上提升环境法律规范的可实施性。但是,环境法与人类对自然的认知程度密切相关,对因人类科学理性有限而带来的环境风险必须保持高度警惕与审慎,允许环境法律规范保持一定的灵活性,预留模糊地带,同样是为了环境法律规范的更好实施、更好操作。因此,在追求确定性的同时,适度保留原则性规范、倡导性规范、例外规范,同时,适度扩大技术性规范法律化的范围,有利于环境法典更好适用于不同的社会生活场景,增强环境法律规范对风险时代社会现实的适应性,从而在社会治理整体效能层次上提升环境法的可实施性。这就需要认真分析保持灵活性才能取得更理想实施效果的领域,将相关法律规范纳入环境法典视野。比如,国土空间规划、生物多样性指标、新型污染物质控制标准等,在环境法典编纂视野下,必须理性识别。

(二)环境法律规范的重新归类

从形式上看,法律规范大都以群体的方式存在,纵览古今中外的法律,只有单一法律而无单一法律规范,因此,法律规范的存在是一种“群体性存在”。②参见吴玉章:《论法律体系》,载《中外法学》2017年第5期,第1130页。环境法律规范也是如此,这种群体性的存在使得我们可以根据不同标准对其进行形式性归类,并与传统法理学中的分类进行一定衔接。

其一,根据环境法律规范所服务的法典编纂目的,可以将环境法律规范分为管理性规范和裁判性规范。根据全国人大常委会的立法计划,将环境法典编纂研究定位为“行政立法领域的法典编纂工作”③《全国人大常委会2021年度立法工作计划》,载《中华人民共和国全国人民大会常务委员会公报》2021年第4期,第919-924页。,实际上在一定程度上确认了环境法典的行政部门法属性。虽然这个定位从理论上有待商榷,但其表达的环境立法主要是以行政规制方法履行国家环境保护职责、实现国家目标的本质属性是确定的。各国生态环境保护立法以及环境法典编纂的现状也呈现出鲜明的行政规制特色。因此,环境法典中的法律规范大多可归于以行政授权规范、行政程序规范形式表现出来的管理性规范。但是,环境法典也必须为环境司法提供相应的规则,尤其是针对大量的环境行政行为,亦应建立相应救济措施,为此,环境法典中也有不少以强制性规范、任意性规范、诉讼程序规范形式表现出来的裁判性规范。

其二,根据环境法律规范所保护的利益,可以将环境法典中的法律规范分为保护人的利益的法律规范、保护自然的法律规范以及兼具保护人的利益和自然的法律规范。①参见刘长兴主编:《环境法体系化研究》,法律出版社2021年版,第218页。环境法典作为“人与自然生命共同体”规则体系,既要调整人与人之间在环境资源利用中的利益关系,又要赋予自然一定的“主体性”②参见吕忠梅:《环境法律关系特性探究》,载《环境法评论》2018年第1期,第10-13页。,并保护动物、保护生态系统的服务功能及其空间、要素等。据此,环境法典中的法律规范可以在“生态环境”的概念下,大部分为保护人的利益(包括个人利益与公共利益、当代人利益与后代人利益)的法律规范,如公民环境权保护规范;也有一些专门保护自然环境(包括保护环境要素、动物、生态服务功能、生态空间)的法律规范,如流域保护规范、野生动物保护规范、荒野保护规范等;还有一些兼具保护人的利益和自然的法律规范,如生物安全保护规范、核安全管理规范等。

其三,根据环境法律规范的内容,可以将环境法典中的法律规范分为纯粹法律规范和法律化的技术规范。③参见刘长兴主编:《环境法体系化研究》,法律出版社2021年版,第218页。环境法典首先是“法律家族”的成员,其法律属性决定了主要规范内容为概念法学意义上的法律规范,但是,环境法典中也有不少不属于概念法学意义上的非法律规范。环境法典的“人与自然生命共同体”规则以调整“人——自然——人”的关系为基础,其对人的自然属性、自然规律的认知,对于法律规则的建立及其实施具有至关重要的作用。虽然环境法只能调整人与人之间的社会关系,但目的在于通过促进人与人的和谐相处达至人与自然和谐共生,各种科学指标、技术标准、评价方法等成为环境法识别和管控环境风险、控制污染和破坏、改善环境质量、维护生态平衡的科学基础甚至判断标准,因此,环境法典中必然包括大量经由法律认可的技术规范。

其四,根据环境法律规范与传统部门法的关系,可以将环境法典中的法律规范分为普通环境法律规范与特别环境法律规范。环境法具有跨法域、跨部门的二次调整法属性④参见吕忠梅:《环境法回归 路在何方?——关于环境法与传统部门法关系的再思考》,载《清华法学》2018年第5期,第10页。,与传统法律部门有着千丝万缕的联系,一些环境法律规范脱胎于传统法律规范,一些环境法律规范是对传统法律规范的拓展。同时,环境立法的“适度法典化”模式,也决定了要将一些环境法律规范留在法典之外。因此,可以对环境法典中的法律规范作进一步分类,其中,普通环境法律规范指归于环境法典内的专门环境法律规范,包括体现为调整平等主体关系、行政管理关系、刑事处罚关系的环境民事、行政、刑事法律规范;特别环境法律规范指环境法典之外的法律规范,包括未纳入环境法典的生态环境专门立法、民法、行政法、刑法、诉讼法中的环境法律规范。

(三)环境法律规范类型的立法配置

运用类型化思维对环境法律规范重新归类,很大程度上是为了提出新的环境法律规范配置方案,解决当前环境立法存在的“共时碎片化”与“历时碎片化”问题,并且缓解两者之间的张力,实现环境立法的体系融贯。

首先,根据环境法典编纂定位,解决管理性规范和裁判性规范的立法配置。我国目前的生态环境立法实际由部门主导,一方面,使多元共治的环境治理体系和治理能力现代化提升面临困难;另一方面,在加重国家治理成本的同时,导致社会治理机制面临困境。因此,必须在重视行政规制手段的同时,建立更加高效的社会动员机制。表现在环境法律规范上,就是改善管理性规范和裁判性规范的配置:适当减少纯粹授权性规范,尽可能在授权的同时细化义务,并针对违反义务的行为设置相应的法律责任;同时,尽可能明确纯粹行为规范的程序性规则和行政救济措施。①参见刘长兴主编:《环境法体系化研究》,法律出版社2021年版,第223页。

其次,根据保护利益的不同,合理配置几类法律规范。现行环境立法中,污染防治类立法相对完整但缺乏“以保护公众健康为核心”的价值理念,自然资源类立法大多尚未真正贯彻“生态保护优先”原则,绿色低碳发展类立法基本处于倡导性的促进法阶段,生物多样性保护、生态功能区保护、生态系统服务功能保护、应对气候变化等立法存在明显短板,这使得环境法典编纂必须加强以保障环境健康为目的的风险预防类污染控制规范、体现生态保护优先原则的自然保护规范、绿色低碳发展的实体性规范供给。同时,应在环境法典中建立环境权规则体系,对实体性环境权、程序性环境权作出明确规定,为保护公共利益和后代人利益、保护自然提供系统性法律依据。

再次,根据环境法律规范的构成内容,妥善处理纯粹法律规范和法律化的技术规范的关系。法律化的技术规范对环境法实施的重要性毋庸置疑,目前环境立法中技术规范量大面广也是不争的事实,但是,纯粹环境法律规范与法律化的技术规范配置的合理性令人担忧。法律化的技术规范的法律效力如何,何种技术规范应该法律化以及法律化到什么程度,环境技术规范与传统标准化意义上的技术规范有何区别与联系,法律化的技术规范与纯粹的法律规范以及纯粹的技术规范之间如何衔接等,环境法典编纂应当对这些问题作出回应,明确规定法律化技术规范的环境法属性、法律化技术规范的效力体系、技术规范法律化的判断标准、法律化技术规范对纯粹法律规范实施的功能定位、法律化技术规范与纯粹技术规范在法律适用中的衔接方式等,为管理性规范、裁判性规范的落实提供有效技术支持。

最后,根据环境法律规范与传统部门法的关系,重新定位普通环境法律规范与特别环境法律规范,理顺环境法典与单行环境立法、传统部门法之间的关系,实现法律体系的整体融贯。随着生态文明建设的推进,我国传统法律部门的“绿色化”步伐加快,传统部门法中出现“绿色规范”已经成为常态。与此同时,经过四十多年的发展,环境立法在“嫁接”传统法律规范时,也在不断的理论创新过程中完善专门“绿色规范”,使得这些新规范呈现出更加鲜明的环境法特征。因此,在环境法典编纂过程中,应重新认识生态文明时代环境法与传统部门法的关系:一方面,加大专门环境法律规范从立法实践类型走向“概念”的研究,尽可能对专门法律规范予以明确界定,与此同时,处理好环境法典与单行环境立法的关系。另一方面,正视环境法典与传统部门法互为“特别规范”的现实,运用合理的立法技术,实现环境法典与传统部门法的有机衔接。比如,《民法典》中的绿色规则体系基本上为不完全规范,包括了融合性条款、限制性条款、激励性条款、救济性条款、扩展性条款等多种类型,需要以实现生态环境“共治”为目标建立衔接机制,在环境法典中设置相关规则,完成其与《民法典》整体的沟通与协调。②参见吕忠梅:《民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接》,载《行政法学研究》2022年第2期,第3-17页。

结语

环境法典编纂的方法论研究需要多个角度和多种工具,类型化思维为环境法典编纂将视线转向法律规范提供了一种新的方法。本文对于这种方法的理解还处于囫囵吞枣阶段,基本上是将其一般原理套用至环境法典编纂的构想之中,难免有应急之嫌。其实,在环境法典编纂过程中引入类型化思维方法的意义,并不是为了立即提出完整的环境法律规范类型化方案,而是在于引起环境法学界对于环境法典编纂方法论的注意,推动环境法典编纂研究从“应该编纂”的意义论证走向“如何编纂”的方法论证。在这个意义上,本文抛砖引玉,期待有更多更好的环境法典编纂方法论研究成果不断涌现。ML