《民法典》中居住权设立方式的困境与完善

田净莹

（辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081）

一、问题的提出

近年来，房屋供给途径单一与人民住房需求之间的矛盾日益凸显，居住权入典回应了社会的现实需要，对弱势群体的住房需求起到了一定的保障作用，但由于《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）中有关居住权的规定仍较为宽泛，居住权在实施过程中的问题逐渐显现。主要表现在：以合同方式设立居住权的规定较为粗略，若仅根据居住权的定义，居住权合同只规定居住权人可以对他人之房屋进行使用和占有，而对其他问题约定不明，比如居住权人的义务及享有权利的边界等，可能会导致对房屋所有权人利益的损害。以遗嘱方式设立居住权的生效时间并未明确，有学者主张适用登记生效主义［1］；还有学者主张应当适用《民法典》第230 条之规定，自继承开始时生效［2］；如果简单适用登记生效主义，势必会影响居住权人的利益。此外，《民法典》通过之前，有学者注意到我国《民法典》草案中居住权的设立方式存在缺陷，认为我国应当增设法定居住权［3］。对此，有学者认为没必要设置法定居住权，既增加成本，又不利于法律适用，可以通过扶养义务与赡养义务解决［4］。《民法典》通过之后，仅规定了意定居住权。随着当前婚姻状况的复杂化，继父母子女间、夫妻之间因居住问题纠纷不断增加，在司法实践中存在着大量通过裁判生效的居住权。有学者认为我国司法实践中已有法定居住权的适用，法定居住权具有现行法律制度无法比拟的优势［5］；且从比较法视角上看，法国、瑞士、意大利等国均设立了法定居住权，以意定为主的设立方式不利于保护身份关系中的弱势群体的居住权益，居住权制度的功能得不到充分发挥。

综上，以合同方式设立居住权约定不明时该如何解决？以遗嘱方式设立居住权时何时生效？是否能以法定方式设立居住权？这些围绕居住权设立方式的问题有待解释，否则难以为居住权的实践提供进一步的指引。

二、我国居住权设立方式的适用困境

（一）以合同方式设立居住权约定不明时的适用问题

我国《民法典》第367条对以合同方式设立居住权的规定较为简单，实践中，居住权合同出现了许多个性化的内容，如果双方对相关权利义务没有约定或约定不明确时，难免引发争议。比如，居住权人居住期间对于房屋维护等费用的支付问题、所涉房屋的配套关联学区待遇可以由谁享有的问题。双方约定不明，《民法典》的规定又过于简单，缺少完善的法律规范进行指引，不利于维护房屋所有权人和居住权人的利益。因此，以合同方式设立居住权约定不明时，明晰居住权人与房屋所有权人的权利义务边界是法律适用的重中之重。

（二）以遗嘱方式设立居住权的生效时间不明确

根据《民法典》第371 条的规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。“参照”二字说明以遗嘱方式设立居住权的生效时间可以适用，也可以不适用居住权一章的有关规定，由此产生了根据《民法典》第368条的登记生效主义和登记处分主义两种观点。支持登记生效主义的学者［6］认为以遗嘱方式设立居住权自完成居住权登记时起生效；支持登记处分主义的学者［7］认为居住权自遗嘱生效时发生效力，但未经登记其处分权能受限。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组否认以遗嘱方式设立居住权的登记生效主义［8］，有学者认为我国采用遗产继承宣示主义［9］，也就是说，遗嘱继承开始时，居住权人取得居住权无须登记即可发生效力，此时的登记是“宣示登记”，未经登记不得进行处分。可是，居住权不得进行转让，不存在居住权人处分居住权的情况，所以实际上没有登记处分的效力，登记处分主义与居住权一章的规定相矛盾。以遗嘱方式设立居住权又没有明确规定需要进行登记才能生效，许多居住权人就不会办理居住权登记，此时，若房屋所有权人将房屋出售，居住权人会因为没有办理居住权登记而无法保障自己的居住权益。以遗嘱方式设立居住权属于非基于法律行为所引起的物权变动，不适用登记生效主义，故以遗嘱方式设立居住权时的登记生效主义与登记理论存在矛盾。不明确以遗嘱方式设立居住权的生效时间，不利于法规指引功能的实现。

（三）现有居住权设立方式单一

意定居住权符合民法的自由价值，以意定方式设立居住权可以解决部分问题，但若仅规定以此方式设立居住权则存在局限，无法充分满足弱势群体的居住需求。例如，在婚姻家庭关系中，如果家庭和谐，那么是否通过合同方式设立居住权都不会影响弱势群体的居住权益；而正是因为家庭成员之间产生纠纷或者感情破裂，无法通过合同方式设立居住权，弱势群体的居住得不到保障，才会产生离婚纠纷、赡养纠纷等。此时，仅以意定方式设立居住权的局限显现，虽然弱势当事人因人身关系对他人之房屋享有居住的权利，若所有权人出售房屋，因为缺少法律规定的支持，弱势一方的居住权益很难受到物权的保护。因此，考虑到居住权设立方式体系的理论完整性与现实需要，现有的居住权设立方式过于单一。

三、增设法定居住权的合理证成

（一）增设法定居住权之必要性

第一，法定居住权可以其强制性补充意定居住权的不足；实践中大量存在以生效法律文书的方式设立居住权的情况，法定居住权的规定能为其提供合理性要件。由于《民法典》没有规定法定居住权以及物权法定原则的强化，立法者对于居住权纠纷类型的主体预期主要包括老人、离婚一方及保姆三类人群［10］，但是生活中居住权纠纷广泛存在于分家析产、继承、赠与、买卖等场合中，类型远超立法者的预期。这些弱势的特定主体因缺乏保护自己权利的意识、不具备相应的行为能力或者当事人的感情已经破裂等原因，很多情况下无法通过意定方式获得居住权，由此可见，以意定方式设立居住权具有局限性，并不能完全保障特定弱势群体，阻碍居住权的社会保障基本功能的实现；相比之下，法定居住权的确立对于弱势群体的保护来说具有更大的优势，凸显居住权的保障作用。

第二，基于居住权的立法本意，应该给予法官判决特定群体对于他人房屋享有居住权的法条指引。在我国司法实践中，婚姻家庭和继承领域存在大量的居住权纠纷，当事人之间因具有身份关系而享有居住在他人所有的房屋内的权利，此种权利的权利外观与居住权相似，但因为居住权一章不存在相关规定，一旦此种权利受到侵害无法通过物权效力进行保护，意定居住权的规定无法解决实际生活中大量存在的纠纷。实践中此类纠纷往往根据公序良俗原则进行判决。法定居住权的增设将为该类判决提供法律支撑，减少法官寻找抽象的公序良俗原则对裁判进行支持的情况。

第三，意定居住权不仅包括家庭领域的居住权，也应包括投资性居住权，投资性居住权需要通过双方协商的方式设立。但《民法典》居住权的立法本意偏向于保障弱势群体享有基本的居住权益，也就是居住权的社会性功能，强调居住权具有人身专属性，原则上不能继承或转让，对于投资性居住权的功能并没有进行具体体现。此外，居住权制度规定于物权编之中，体现了其经济性，不可避免地与财产要素发生关系；但其内容体现了社会性，即保障弱势群体的居住权益，在这一点上存在内在的逻辑冲突。《民法典》第368条、第369条为我国居住权的设立、流转留下了灵活的适用空间，为居住权适应今后社会的现实发展留下了制度空间。扩大居住权的适用，突破居住权的身份属性，有利于物之效用的发挥、经济的向前发展。应以社会性居住权为基础，以解决特定人群的居住需要为第一步，增设具有强制性的法定居住权。

（二）增设法定居住权之可行性

一方面，增设法定居住权与现有法律制度并不冲突，法定居住权的确立能使居住权制度内容更加明确，更凸显正义价值，对扶养义务、赡养义务、抚养义务等起到补充作用。法定居住权具有物权效力，可以对抗第三人，具有更加稳定、直接、权威的特点。例如，权利人向对自己具有赡养义务的人主张共同居住，即使将其认定为义务人支付赡养费的扩大解释，也只具有债权效力；一旦义务人将房屋所有权转让，权利人的居住权益很难得到保障，而法定居住权具有物权效力，既可以使弱势群体获得居住保障，又可以避免房屋流转后带来的纠纷。

另一方面，早在2001年，基于《中华人民共和国婚姻法》（下文简称为《婚姻法》）第42条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（下文简称为《婚姻法司法解释一》）第27条就在我国第一次使用了“居住权”的用法，其实这里指的就是法定居住权。在我国增设法定居住权并不与其他制度相冲突，且《民法典》第1090 条基本保留了《婚姻法》第42 条的规定，因此，从性质上看，这种权利应属于法定居住权，在我国增设法定居住权具有可行性。

四、居住权设立方式的完善路径

法律的实施要求实行法律规定、实现立法目的［11］。居住权的立法目的在于对弱势群体的生存条件给予帮扶，若只将居住权规定在物权编，其立法价值恐难以充分实现，应该在婚姻家庭编、继承编等条文中进一步完善居住权的设立。

（一）以合同方式设立居住权约定不明时的完善：类推适用

罗马法中认为居住权是使用权的一种特殊形式，所以可以类推使用权的规定。《法学阶梯》明确了居住权的独立地位，使之与用益权及使用权相区别，用益权包括对物进行使用、收益的权能，使用权则是为使用权人设立一个可使用但不可获取孳息的权利，居住权仅限于房屋，不及于其他物，权利客体较之于前两种权利狭窄；但较之于使用权更加宽泛，因为罗马法实践中的居住权人不仅可以使用他人房屋，而且可以出租给其他人获取孳息。罗马法中类推使用权的规定以解决居住权问题的做法值得借鉴。

根据我国《民法典》第467 条的规定，非典型合同没有明文规定的，可以参照适用与之最相类似的合同。居住权与租赁权具有相似性，二者都让渡了房屋的使用权；但是二者也存在区别，房屋租赁是一种债权关系，而居住权是一种物权，设立后不能随意撤销。因此，对于居住权合同法律没有规定时，应当考虑居住权的特点，参照租赁合同的相关规范进行类推适用［12］。

我国居住权是否可以突破人役权的限制目前存在争议。有学者认为居住权是为了满足特定群体的居住需要而设立，并非基于商业目的；若基于商业目的对他人之房屋占有、使用，完全可以通过租赁的方式进行，居住权归根结底属于人役权的特殊表达形式［13］，不能突破人役权的限制。第二种观点认为居住权可以突破人役权的限制，满足人民群众对房屋的多样化需求，充分发挥居住权的效用，实现房屋的经济功用［14］。人身专属性严重制约了居住权的适用范围和功能价值，应涤除居住权人身专属性内容［15］，应当全面承认居住权的用益物权属性［7］。若采用第一种观点，即居住权与地役权同属于役权制度，有一定的相似性，可以类推适用役权制度的相关规范；若采用第二种观点，居住权具有用益物权属性，而用益物权包括地役权，居住权与役权制度具有一定的相似性，居住权可以类推适用役权制度的相关规范。

总而言之，我国《民法典》对于居住权合同中的条件、权利义务等内容规制不足，应当参照租赁合同、役权制度的相关规范进行类推适用。

（二）以遗嘱方式设立居住权的完善

笔者认为，以遗嘱方式设立居住权的应采用登记对抗主义，理由包括以下三点：

第一，遗嘱是遗嘱人生前根据自己的真实意思订立的，体现的是遗嘱人的真实意志，意思表示应该得到保护。若采用登记生效主义，在登记之前若继承人将房屋出售或不愿意办理登记等，则会使被继承人的目的落空，损害居住权人的利益，但须对于未经登记的居住权进行限制，即不能对抗善意第三人。

第二，以遗嘱方式设立居住权需与遗嘱人已死亡的法律事实相结合，才会引起居住权的生效，因此，以遗嘱方式设立居住权所引起的物权变动属于非因法律行为引起的物权变动，在取得权利时不用登记，但再行处分时需要进行登记，采用登记对抗主义更加合理。虽然登记对抗主义仅适用于法律行为引起的物权变动，但遗嘱继承方式引起物权变动本身具有特殊性，可进行类推适用［16］。受让人事先考虑房屋上的居住权，综合考虑受让房屋的风险，可以减少受让人与居住权人之间的纠纷，但若没有办理居住权登记，则不能对抗善意的房屋受让人。

第三，居住权主要是为了保护弱势群体，他们有可能意识不到居住权登记之后才生效，若采取登记生效主义，则过于严苛，不利于立法本意的实现。基于民法典体系化的要求，应该采取多编协调的方式，打破各编之间的单独性，物权编与继承编应该相互配合，既能保持物权编的物权性，又能发挥继承编的伦理优势，由物权编对居住权作出总体规定，继承编作出补充规定，实现二者的有效衔接，也就是说，以遗嘱方式设立居住权应该适用《民法典》第230条之规定自继承开始时发生效力，但为了更好保障居住权人的利益，采用登记对抗主义。

（三）增设法定居住权

1.依据法律规定取得居住权

为了保证法定居住权与意定居住权的区别及相互协调，可以将法定居住权规定于婚姻家庭编、继承编进行衔接。首先，我国《民法典》第1090 条以及“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”①在《最高人民法院公报》2016年第7期“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”中，法院认为刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求，与善良风俗、传统美德的要求不符，违反《物权法》第7条的规定，而将本案中父母各持有的5%的房屋共有份额看作是一种居住权，基于此否定了原告对于该房屋的分割请求。等具有影响力的判例，都体现出了婚姻家庭编对于居住权具有包容性，二者可以相融。在婚姻家庭领域规定居住权也有利于离婚经济帮助制度的具体执行。居住权的行使与家庭生活有密切的关系，脱离家庭的居住行为是例外［17］，可以用婚姻家庭编中夫妻间的扶养义务或者晚辈对长辈的赡养义务等进行规制，将物权编中有关居住权的规定视为居住权制度的一般内容，这样的结构能使居住权的设立体系更加完整，也解决了设立法定居住权的情形难以列举穷尽的问题。其次，家庭生活的发展变化与居住权的设立具有关联性，无论是离婚导致的经济帮助，还是配偶的居住权，都出现在家庭关系产生负向变化之时，分别体现了家庭关系的解体与家庭成员的减少。当家庭生活处于此种不稳定的状态时，应该首先以家庭为单位解决弱势群体的基本生存问题。最后，罗马法设置居住权的初衷即是解决没有继承又缺乏或丧失劳动能力的家庭成员的生活问题［18］，体现出居住权在继承编的意义。在继承领域衔接居住权，可以解决父母为子女出资购房后自家子女先亡，而配偶对自己不存在赡养义务导致“老无所居”的问题。与此同时，法定居住权应该限制于家庭成员内部，为婚姻家庭编、继承编范围内的居住权提供存在的根基。

2.依据生效法律文书设立居住权

在无合同、无遗嘱、法律没有规定或者根据法律规定仍不能保护居住权益时，可以依据生效法律文书设立居住权。常见的情形包括：第一，法院基于法定居住权的规定进行判决；第二，在双方当事人没有特定身份关系的情况下，法院根据实际情况进行裁判。

社会性居住权可以通过裁判的方式设立。［19］通过裁判方式使一方对另一方提供帮助，帮助方式包括但不限于房屋的居住权，这说明以裁判方式设立居住权在《民法典》施行前就已见于司法实践。①离婚纠纷如浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第352号判决书、江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民终字第1300号判决书、四川省泸州市中级人民法院（2013）泸民终字第20号判决书等；赡养纠纷如上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民一(民)终字第2323号判决书、贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民终1025号判决书等。需要注意的是，能够引起物权变动的法律文书是形成性的法律文书；因为形成性的法律文书是为了改变现有的法律状态并创造新的法律状态，可以导致物权变动［20］。通过上文案例可知，以生效法律文书设立居住权主要发生在离婚纠纷和赡养纠纷中，此方式设立居住权可增加居住权的设立弹性，在一定程度上起到补充居住权设立方式立法不足的作用。