行政执法实时公开问题探讨

陆伟明，刘 越

（西南政法大学，重庆 401120）

2021 年11 月6 日，江西南昌电视台一档名为“夜查酒驾”的直播节目直播了交警查酒驾的过程。孙某聚会饮酒后驾车被交警查获，后经血液鉴定，孙某驾车行为属于醉驾。交警在查处过程中，孙某不予配合，现场吹气酒精测试历时17 分钟，第66次吹气才成功。11 月7 日公安机关对孙某行为以危险驾驶罪立案，11 月13 日南昌市东湖区人民法院当庭判决孙某拘役2 个月，并处罚金10 000 元。

该案经电视直播和网络报道在社会上引发了普遍关注，对孙某试图通过利用关系逃避处罚的行为，人们普遍予以谴责，对是否有公职人员违法违纪行为，监督部门通过调查核实并公布了结果。但是，很多人可能忽略了该案中另一个重要问题，那就是公安机关和人民法院在一周内高效完成了对孙某涉嫌危险驾驶罪的侦查和裁判工作。通常情况下，一个刑事案件从立案侦查到作出司法裁判需要花费数月甚至更长时间，该案能在如此短暂的时间内解决，其根本原因在于交警执法过程被媒体全程直播。以本文的理解，该案由于媒体直播成了网络热点，受到有关执法和司法机关的高度重视，并且通过直播，相对人实施违法行为的过程、执法机关实施执法行为的过程被准确无误地记录下来，因而案件比较容易在较短时间内依法处理完毕。

由此来看，直播行政执法的优点是非常明显的，它容易固定证据，避免在证据和事实方面发生争议，促使案件得到高效且公正合理的处置。于是，我们有必要思考直播行政执法在本质上是什么行为，未来是否可能构建一种更加普遍、更加完善的行政执法直播规则。

本文的基本假设是，行政执法的直播在本质上是一种行政执法实时公开行为。2018 年12 月，国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（本文简称《指导意见》），其中提出要不断探索创新工作机制。行政执法实时公开对促进社会公众对行政执法过程的参与，更好发挥社会监督的作用具有重要创新意义。目前来看，行政执法实时公开还只是某些地方、某些部门的试点性做法，缺乏必要的制度支撑和规范参照，未来还需要进一步明确行政执法实施公开行为的突出特点，厘清可以适用的具体范围、梳理公开的例外事项以便形成更加普遍、适用的行政执法实时公开制度。

一、行政执法实时公开突出特点

行政执法实时公开，主要是指行政执法机关利用现代化信息技术，将行政执法过程完整展现在社会公众面前的行为。就行政执法实时公开特点而言，应突出表现在行政执法过程的动态性和行政执法信息公开的实时性两大方面。

（一）行政执法过程的动态性

所谓行政执法过程的动态性，主要是指将行政执法机关在行政执法过程中实施的各种行为完整地展现在社会公众面前。行政执法实时公开所公开的动态执法过程，具体而言，就是实时公开行政执法人员进行监督检查、调查取证、采取强制措施等查处违法行为的执法过程，即行政执法人员“外出执法”过程。行政执法过程的动态性对行政执法公示制度的创新之处在于：第一，发展了行政执法公示的信息形态，从静态信息发展为动态信息；第二，衔接了行政执法公示制度与执法全过程记录制度。首先，目前行政执法公示制度以基本信息、结果信息为内容[1]，包括执法主体、权责、服务指南、执法流程图、执法事由、执法依据、权利义务、执法决定等信息，以上的信息都是静态的信息，它们无法反映实际执法中完整的执法过程状况。只有公开动态的执法过程才能完整真实地反映执法过程的全貌。其次，《指导意见》明确提出了建立执法全过程记录制度，但当前对执法过程记录只要求归档保存。行政执法实时公开强调将动态的执法过程作为公开内容，在原有的“记录加保存”的基础上推进到“记录加公开”，衔接了执法全过程记录制度与行政执法公示制度，增强了制度合力，是对现有制度的创新和发展。

行政执法过程的动态性有助于进一步实现行政执法公示制度的目标。从《指导意见》设定的制度目标来说①《指导意见》指出，“三项制度”的目标是要做到执法行为过程信息全程记载和全面实现执法信息公开透明。其中，行政执法公示制度的目标是保障社会公众知情权、参与权、表达权、监督权。，行政执法公示的信息本就不应局限于静态的信息，也可以扩展到动态的执法过程。借助技术手段，可以将动态行政执法过程作为执法信息囊括行政执法公示的内容[2]。

行政机关记录的执法过程是一种政府信息，并且其中包含了过程性政府信息，但实时公开执法过程并不违反《中华人民共和国政府信息公开条例》（本文简称《政府信息公开条例》）中关于过程性信息不公开的规定。

行政机关公开的执法过程实时画面是由行政机关通过具有联网、录像功能的移动设备录制并同步公开并以电子数据形式保存的，这符合政府信息的特征②《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”可以得出政府信息有两个特征：一是行政机关制作或者获取的，二是以一定形式记录、保存的。。过程性政府信息，是指行政机关为作出行政决定而收集、制作的各种信息[3]，该信息产生于行政执法过程中。因此，公开执法过程也会附带着将其中所包括的过程性政府信息公之于众，但这并不违反过程性信息不公开的规定。

首先，《政府信息公开条例》第十三条规定，表明除非落入例外规定的范围内，政府信息应当公开③《政府信息公开条例》第十三条规定：“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。行政机关公开政府信息，采取主动公开和依申请公开的方式。”这一条阐明了“公开为原则、不公开为例外”的原则。；同时，该条例第十六条规定，过程性信息只是可以不公开而并非一律不公开；并且该条例第七条规定，各级人民政府应当逐步增加政府信息公开的内容。因此，对行政执法过程进行实时公开还存在需要完善的空间。

其次，过程性信息是否可以公开应当依据坦诚性原则、影响社会稳定原则进行具体判断[4]。坦诚性原则所考虑的是公开过程性信息是否会对执法人员进行坦诚意见交流造成阻碍。行政执法实时公开的是行政执法人员“外出执法”的过程，并不公开执法人员在行政机关办公场所对执法事项的讨论。如果执法人员认为存在需要进一步讨论的事项，完全可以在镜头下进行说明后中止详细讨论，待回到机关后再作进一步的探讨。因此，公开动态执法过程不会影响执法人员的坦诚意见交流，也不会将未经充分考虑的处理决定公之于众。执法过程中也可能存在当场作出决定的情形。在这种情形下，讨论的过程就可能完全公之于众，但依据现有法律规范，当场作出决定往往以法律关系简单、事实清楚确凿、相对人没有异议为前提。在这种情况下，作出何种决定是显而易见的，不存在争论意见，这种决策过程即使公开，也不损害坦诚讨论的自由。社会稳定是一个含糊的概念，目前行政法学界对社会稳定的研究主要集中于行政决策的社会稳定风险方面，对社会稳定主要有四个评估维度即合法性、合理性、可行性和可控性[5]。如果因为实时公开了的执法过程中存在违规行为而引起社会讨论或者舆论批评，这并不属于影响社会稳定，而是公众正常、充分行使监督权的表现。即使违规执法行为可能影响社会稳定，那也是可控的，所出现的风险可以有效化解，可以在出现问题之后及时对有关情况、人员作出处理决定，平息社会不稳定因素，而不是以担心影响社会稳定为由，武断地否定行政执法实时公开。同时，也可以通过限定行政执法实时公开适用的领域来避免可能引起的社会风险。

（二）执法信息公开的实时性

所谓执法信息公开的实时性，主要是指社会公众可以在执法人员进行执法的同时了解该执法行为的信息，而不是事后才能了解执法信息。强调实时性对现有行政执法公示制度的创新之处在于发展了“事中公示”的内涵，将事中公示进一步发展为“实时公开”。事中公示虽然也带有实时性，但其仅针对相对人，而且是一种执法程序的要求而非执法信息公开的要求①《指导意见》中的“事中公示”，是指行政执法人员在执法过程中要向相对人履行告知义务，包括执法人员表明身份、告知执法依据，告知相对人其权利义务等程序规范事项。。而行政执法实时公开是针对执法信息而言的，不局限于程序性事项的告知，且其面向的对象是社会公众，不再局限于相对人。总而言之，行政执法实时公开的实时性特征有两个“发展”：一是将程序要求发展为信息公开要求；二是从仅面向相对人发展为面向社会公众。

执法信息公开的实时性能弥补目前实时行政执法过程中社会公众监督不足的缺陷，提升行政执法透明度。《指导意见》对全面推行行政执法公示制度提出了“强化事前公开，规范事中公示，加强事后公开”的要求。“事前公开”是一种前端性的公开，旨在给社会公众以一种“办事指引”，其要求行政机关针对社会公众公开执法信息、执法流程、服务指南等内容。“事中公示”是一种程序要求，侧重于落实行政执法过程中针对相对人的告知义务。“事后公开”是一种末端性的公开，旨在加强社会公众监督，要求行政机关及时向社会公众公示行政执法决定信息。可见，在现有指导文件对行政执法公示制度的构建中，社会公众对行政执法的监督仅在事后公示中才能实现，集中于行政执法的末端，此时行政执法决定已经作出，而实时的行政执法过程，恰恰是最需要监督的环节。对已经发生的事实，无第三人可知的时候，就存在人为掩盖的可能，如果仅将更为强大、更为公开透明的监督力量置于行政执法的末端，社会公众就难以监督真正的行政执法过程[6]。这种“末端治理”的效能是有限的，现代法治的发展在于不仅要对行政执法人员、执法结果进行监督，更注重对行政执法过程的监督[7]。以事后公示落实行政执法公示制度以保障行政相对人和社会公众知情权、参与权、表达权、监督权的做法有其局限之处，因而不妨把公众监督直接引入行政执法过程中，这应为一种更为直接的实现制度设计目的的方式[8]。

除此之外，其附带性的功能还包括：第一，拓宽内部监督渠道，即可以辅助强化行政机关对其工作人员和上级行政机关对下级及其工作人员的监督；第二，保障多重权益，即保障相对人享有程序性权利并为相对人为寻求救济时搜集证据提供便利，同时通过执法过程公开为社会公众提供公共警示，引导社会公众理性考量自己的行为，尤其是引导消费者规避风险[9]；第三，形成外部激励机制，即通过褒扬依法行政的典型模范，促使执法人员认同依法行政的价值，发自内心贯彻依法行政要求[10]；第四，推进新型法治教育，即公众在行政执法实时公开的过程中能更直观地感受到何种行为不可为，实施违法行为可能导致何种后果，对潜在违法者形成警示和教育作用，从而使公众潜移默化地接受法治教育[11]。

二、行政执法实时公开适用范围

本部分讨论的是行政执法实时公开适用于哪些执法领域的问题。执法的对象是违法行为，针对不同的违法行为构成不同的执法领域，因而界定行政执法实时公开适用的执法领域应当是对违法行为所进行描述与划定的范围，即对哪些违法行为适用行政执法实时公开。行政执法实时公开应当主要适用于对公众利益有普遍影响的执法领域，如食品药品安全、交通安全、生态环境保护等执法领域和违法行为私密性程度低的领域。

（一）对公众利益具有普遍影响的执法领域

对公众利益有普遍影响的执法领域，主要是指针对那些对公众利益具有普遍影响的违法行为进行执法而构成的执法领域，并非所有领域都有必要实时公开，没有必要进行公开是就行政执法公开的质量和效能而言的。如果所有的行政执法过程都公开，这将给公众提供过多无关紧要的执法信息，而让真正重要的、事关公众切身利益的信息隐藏在信息洪流之中，这必然会降低行政执法实时公开的效能[12]。公众的注意力应当被分配在与他们利益相关的执法事项中，这样公众才有动力进行监督，才能将行政执法实时公开的效能最大化，从而可以公众的监督力量促进行政执法机关在与社会公众利益密切相关的领域严格依法执法。

对公众利益有普遍影响这一标准有两层含义。第一层含义是违法行为侵害对象具有随机性，即该领域的违法行为会损害无辜的社会不特定人的权益。比如，食品药品安全领域中，出售伪劣产品等违法经营行为，将侵害不特定无辜的社会公众的生命健康权益。在交通安全领域，一旦违法行为出现，道路上的不特定行人、驾驶员、乘客的生命健康安全都会受到威胁。违法行为有普遍影响的第二层含义，是违法行为的损害结果影响范围广泛，甚至无法确定。比如，生态环境领域的违法行为，一旦造成环境污染，所损害的是大范围公众的合法权益以及广大范围内的生态质量，甚至有时这一范围是无法界定的。违法行为满足这一标准的任意一层含义即属于对公众利益有普遍影响的执法领域。

（二）私密性程度低的执法领域

私密性程度低的执法领域，是指对私密性程度低的违法行为进行执法而构成的执法领域。凡是违法行为都具有一定的公共性，因为违法行为的存在是对社会秩序的一种破坏，如果对“普遍影响”作更宏观抽象的理解，社会秩序的破环可能也可以被评价为一种对社会公众利益的“普遍影响”。这就如同在一条直线上只有确定两个端点才能确定一个区间范围一样，因而单从对公众利益具有普遍影响这一角度无法准确地界定行政执法实时公开的适用范围。当违法行为具私密性特征时，比如在私人住宅内发生的制造“三无食品”的违法行为、在旅店内发生的卖淫嫖娼行为，由于私密性特征很容易让人联想到隐私保护，因而得出不公开的结论，但对违法行为本身所关联的公共利益也不能视而不见。于是，人们会很自然地提出这样的疑问，查处这些具有私密性特征的违法行为的执法过程是否可以被实时公开？如何分析才能得出结论？

对隐私的关键特征——私密性可以作拆分理解，即拆分成“私”和“密”。“私”是指有关事项属于个人私生活领域。“密”是指客观上未向不特定公众公开，主观上也没有向不特定公众公开的意图。存在隐私的情境下，未必同时有隐私权可以发挥其权能。隐私是一种客观存在的事实，隐私权是一种法律赋予自然人的权利[13]。隐私权具有对世性、支配性，权利人可以向一切人主张隐私权，禁止任何人侵犯自己的隐私权，仅权利人对自己的隐私是否公开、是否以某种形式被加以利用有权控制、决定。同时，隐私权又具有可克减性，为了维护公共利益的需要，个人隐私权要受到限制，主要体现为支配权被限制，个人不再对其隐私是否被公开、加以利用具有完全的决定权。从这个角度而言，隐私权是自然人支配其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域的一种人格权[14]。隐私权作为一种支配权，其权能仅及于与公共利益无关的隐私，具体体现为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零三十三条规定的隐私非经同意不得公开。但是，一旦隐私涉及公共利益，就要与公共利益进行比较衡量，那么所谓的隐私就有被公开的可能性。由此可见，个人隐私实际上不是一个受绝对性保护的概念，并不是只要具有私密性特征就一定受到不公开的保护，与他人利益、公共利益完全无关的事项，才属于个人隐私权的支配范围。

“私”是指有关事项属于个人私生活领域，而有的事项可能具有双重属性，既属于私生活领域内，又与公共利益相关。在评价私密性时不可能对存在的关联公共利益视而不见，因而私密性的界定不仅包括有无的判断，更包括程度的判断。对私密性的判断中隐含着一个变量，即有关事项与公共利益的关联性，或者说有关事项中所体现的公共利益的重要程度，这个变量将影响到对有关事项私密性程度判断，进而影响到有关事项是否会被公开。社会主体有动力隐瞒某种负面信息，并以侵犯隐私为由对公开行为进行对抗，但为了公共利益则需要强制披露，这一过程更多取决于社会成本收益的平衡[15]。因此，要得出上述问题的答案，应当判断违法行为私密性程度的高低。私密性程度高低是一种判断结果，具体的判断过程要借助具体比较因素来进行，要么是人为设定几个评价角度，一项一项对符合度进行评价，最后得出总体结果；要么是用同一个行为中体现出的两个具有对立关系的因素进行比较分析，此强彼弱，此消彼长。根据后一种方法，私密性程度高低应当是具有私密性的违法行为的双重属性之间相比较的结果，比较的双方就是具有私密性的违法行为中的私人利益与公共利益。如果不采用同一事项中的对立因素比较这种方法，程度的衡量就会变得十分抽象，也很难解释衡量结果的依据。

接下来，应当将私密性程度判断中比较的双方尽量具体化。具体而言，私人利益是指隐私可能受到“不被公开”的保护，将这种利益概括为一种隐私利益。公共利益是由社会总代表所代表的凌驾于社会之上的形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益[16]，具有效果正当性、实行者主观非获利性、实体共享性的特征[17]。某一违法行为的存在是对社会秩序的破坏，当然所谓的社会秩序显然要符合公共利益的内涵要求，即属于一种公共利益，因而违法行为关联的公共利益就可以具体化为社会秩序。要恢复社会秩序就要确保查处违法行为，行政执法实时公开是一种确保违法行为被依法查处的手段，因而是一种具体的实现该违法行为所关联的公共利益的手段，在这个问题中，公共利益这一抽象概念进一步具体化为行政执法实时公开措施的采取。行政执法实时公开措施发挥作用的机制是充分保障公众对行政执法监督权的实现，并通过公众的监督，确保违法行为依法被查处，恢复社会秩序，从而保障公共利益的实现。可见，行政执法实时公开作为一种实现公共利益的手段，其核心因素是公众监督权，这可以让我们进一步将比较因素具体化。因此，私密性强弱判断中的比较双方可以确定为个人隐私利益与公众监督权。具有私密性特征的违法行为是否可以适用行政执法实时公开？这一问题判断语句可以转化为，是否可以为了实现公众监督权而限制个人隐私利益。

在实行公共利益事项过程中，尤其是涉及到可能减损其他合法权益的情形下，要实现有益的效果，则必须遵循比例原则，据此要构建具体可行的比较模型，我们可以引入比例原则[18]113。比例原则有三个子原则，包括适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。只有同时符合这三个子原则的要求，才符合比例原则的要求，任意与一个子原则要求不符合，则整体违背了比例原则的要求。如果经过比例原则的分析，得出可以为实现公众监督权而限制个人隐私利益的结果，同一事项中的两个对立因素此消彼长，说明该违法行为中体现的公共利益的比重大于个人隐私利益的比重，该违法行为私密性程度低，可以适用行政执法实时公开；反之，说明该违法行为私密性程度高，不能适用实时公开。

首先，符合适当性原则要求行政执法实时公开的适用，有助于实现公众监督权、公共利益。基于上文的分析，行政执法实时公开应具有执法过程的动态性和执法信息公开的实时性两大特征，这两大特征从信息形态、制度衔接、公开要求、公开对象四个方面对行政执法公示制度进行了创新，这有助于实现行政执法公示制度的目标，即实现执法信息公开透明、保障公众监督权。行政执法过程公开透明必然有助于遏制执法徇私的现象，从而确保违法行为被依法查处，恢复社会秩序，实现公共利益。

其次，符合必要性原则首先要求行政执法实时公开是为了实现公众监督权、公共利益不得已而为之的手段，即要么是唯一手段，要么是众多可能手段中损害最小的手段。行政执法实时公开是对现有行政执法公示制度和政府信息公开制度的进一步创新和推进，它不是实现监督权、促进依法行政、实现公众利益的唯一手段，而只是对现有手段的一种改进。而且，对于监督查处具有私密性的违法行为来说，相比现有的行政处罚公开制度，公开实时执法过程也不是一种损害最小的手段。与公共利益有关联的是违法行为，而私人住宅、旅店等私密空间本身则与公共利益无关，私密性强，属于隐私权的权能范围内，相对人的支配力体现在未经相对人同意，对私密空间不得公开。但是，当违法行为发生在私密空间内时，违法行为与私密空间无法剥离，如果以实时公开的方式进行执法监督，私密空间也会同时被公开，导致无辜的权益受损。目前并非没有其他行政执法信息公开制度，行政处罚制度会将具有一定社会影响的行政处罚决定向公众公开，也能一定程度上起到保障公众监督权、促进依法行政、恢复社会秩序的功能，而且可以做到与公共利益无关的私密空间与违法行为的剥离，避免损害无辜利益。因此，相比之下，监督对具有私密性的违法行为的查处过程应适用现有的执法信息公开制度对相对人权益损害更小的手段。

最后，狭义比例原则要求对上一步骤得出的损害最小的手段进行成本收益分析，行政执法实时公开实现的权益应当超过未公开造成的损害，如果只是以牺牲当事人隐私利益换取公众知情权，即等价交易、牺牲替换，甚至连等价交换都达不到，则很难说明在这个事项上有必要采取该种措施。虽然通过上一步分析我们已经得出了问题的答案，但还是要提及在其他情形下，进行最后一步分析时要注意的相关事项。在这里不应当单纯将隐私利益理解成一种单一个体的利益，并认为行政执法实时公开实现了公众的监督权，促进了社会秩序的恢复而仅以某一个体的隐私权益为代价，因而就能达到实现的权益超过损害这一标准，但这种想法是片面的，应当将牺牲个人隐私利益的衍生损害一并考虑[18]113，因为这种衍生的损害也会成为一种公共利益的损害：第一，个体隐私利益受损将会触发国家赔偿机制，从而个体的损害引起国家利益的损失；第二，政府公开个人隐私是否适当将会影响民众对政府的态度，民众对政府执法的配合度，进而影响政府以后获取个人信息、开展工作、履行职能的难度。

经过对比例原则的分析，由于在必要性原则的判断上我们得出了否定答案，任意与一个具体原则要求不符合，则整体违背了比例原则的要求，因而不能为了实现公众监督权而不加节制地限制个人隐私利益。

三、行政执法实时公开的例外事项

适用领域解决的是对怎样的违法行为可以适用行政执法实时公开的问题，而公开的例外事项解决的是在行政执法实时公开在适用领域内适用过程中为了保护相对人的权益应当设定哪些作为保护的例外事项。总体上，行政执法实时公开的过程中应当遵循这一原则，即以自然人为执法对象时一般情况下不公开其个人信息，以企业为执法对象时不得公开其商业秘密。

（一）不公开个人信息

2021 年11 月1 日《中华人民共和国个人信息保护法》（本文简称《个人信息保护法》）生效后，个人信息被明确纳入法律保护范围，自然人享有个人信息权益。因此，现有行政信息公开领域的有关保护规则不足以保护行政执法实时公开过程中相对人的权益，有必要明确需要遵循的这一保护规则。

《政府信息公开条例》第十五条规定，原则上行政机关不得公开涉及个人隐私等公开会对第三人造成损害的政府信息。该条仅明确引入隐私保护规则作为对行政信息公开的限制。《民法典》第一千零三十二条中，界定了隐私的含义。隐私中具有信息属性的部分是不愿为他人知晓的私密信息，私密性是其主要特征。行政执法实时公开的适用范围，不包括涉及私密场所、私密活动的执法活动，主要适用于公众场合中的执法活动，所以其所涉及的信息更多的是存在于公众场合的信息，这些本就出现在公众场所的信息大多不符合隐私信息的构成要件。因此，仅将隐私保护规则作为限制信息公开内容的考虑要素不足以涵盖所有在执法过程中可能涉及的相对人信息，比如车牌号码和人脸就可能因为不属于隐私信息而被公开，但依据《个人信息保护法》，个人信息属于公民的合法权益，必须受到保护。

据此需要引入《个人信息保护法》作为保障相对人合法权益的保护规则，而对这一规则的引入也不存在障碍。首先，《政府信息公开条例》第十五条中采用的不穷尽列举方式为补充政府信息公开应考虑的相关保护规则提供了空间。其次，在行政执法实时公开中引入《个人信息保护法》作为相对人权益的一种保护规则，并不会导致对隐私保护的冲突或缺位。《民法典》规定个人信息保护规则与隐私保护规则是补充并用的关系，个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。最后，将《个人信息保护法》用于规制政府信息公开的行为也不存在适用范围和对象上的障碍。第一，《个人信息保护法》第三条表明该法主要规范个人信息处理问题，同时第四条明确公开个人信息属于一种处理行为类型。第二，《个人信息保护法》第三条并未对该法的适用对象作出限制性规定，凡是处理自然人信息的活动都适用该法；此外“国家机关处理个人信息的特别规定”一节中明确将国家机关处理个人信息的活动纳入该法的调整范围。

引入个人信息保护规则的作用是在行政执法实时公开适用范围内进一步限制行政执法实时公开的内容，保护相对人的合法权益。《个人信息保护法》规定，国家机关处理个人信息，不仅要符合第十三条的一般性条件，还要符合第三十四条的限制规定，即不得超出履行法定职责必需的范围和限度。行政执法实时公开解决的主要是行政执法过程中公众监督不足的问题，其功能定位在于通过公开实时行政执法活动，强化社会公众对行政机关行政执法过程的监督，保障相对人享有程序性权利并为相对人权利救济提供便利，并通过执法过程公开为社会公众提供公共警示。行政执法实时公开的上述目的和功能并不需要通过公开作为执法对象的自然人的个人信息来达到，此时个人信息与实现行政执法实时公开功能定位之间并无联系。因此，公开个人信息不是行政机关履行法定公开义务所必需，也不是为了实现公共利益所必需，在实时公开过程中，应当以不公开个人信息为原则，除非相对人明确同意公开。

（二）不公开企业商业秘密

对企业信息进行保护的依据主要是商业秘密的有关法律规范。《政府信息公开条例》第十五条规定，行政机关原则上不得公开涉及商业秘密的政府信息，但企业同意或行政机关认为不公开将对公共利益造成重大影响的除外。因此，对行政执法实时公开原则上应当避免公开商业秘密。

至于商业秘密之外的企业信息，主要包括企业名称、商品名称等，则应当以公开为原则。行政执法实时公开的功能定位包括通过公开执法过程为社会公众提供公共警示，其中的重要内容就是交易风险警示。以企业为主的市场主体往往为社会不特定主体提供产品和服务，公开企业名称等信息有助于消费者识别和判断交易风险。虽然公开企业名称等信息可能会对其商誉造成影响，但商誉是对企业等经营主体的良好评价，其本质是由于主体的产品、服务质量评价构成的“结构性信息”，商誉不具有伦理价值上的人格利益[19]，因而并非法秩序中绝对不可减损的最高法益。企业作为市场主体提供商业服务和产品时，负有提供符合法定标准的服务和产品的义务，这本是企业的责任，企业应当自觉接受公众监督。若企业履行了应尽的义务，公开其企业信息又何妨；若其没有履行义务，就应当受到谴责，承担商誉降低的后果，如此也能倒逼企业严格遵守法律规范，承担社会责任[20]。因此，以企业、个体商户等具有相对独立主体资格的对象为执法对象时，公开其信息具有必要性与合理性。当然，对法定代表人、经营者等自然人的信息也应当按个人信息处理。

在行政执法实时公开过程中，对商业秘密进行区分处理是可能的。现有法律规范中有关商业秘密的界定在《中华人民共和国反不正当竞争法》中，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对保密措施作了细化规定，包括订立保密协议和建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。因此，是否属于商业秘密可以通过企业是否采取保密措施来进行界定。在进行执法实时公开告知程序中，应当询问有关负责人，现场是否存在涉及商业秘密的事项。若存在，应当要求由其提出能证明存在保密措施的依据，由此决定诸如是否对有关场景进行拍摄公开、询问过程可以实时公开。

四、结语

我国尚未建立行政执法实时公开制度，现有的有关行政执法公示制度没有将行政执法实时过程作为公示的内容，也没有将社会公众作为事中公示的对象，这种制度缺失不利于实现执法信息公开透明的目标。因此，可以考虑建立行政执法公示制度。目前建立这一制度具有相对完善的相关制度基础，行政执法公示制度的实施主体和实施程序都可以与现有的政府信息公开制度相衔接。本文从阐明突出特点、明确适用范围、排除例外事项三大方面对行政执法实时公开展开初步研究，以求构建更加普遍适用的行政执法实时公开制度。当然，行政执法实时公开制度的建立健全以及行政执法公示领域的其他创新性实践，仍有待进一步探讨。