中国情节犯立法随意性之检讨

张庆立

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

情节犯是指《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）分则明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。据统计，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（本文简称《刑法修正案（十一）》）实施后，中国现行刑法共规定有483 个罪名，其中情节犯的数量就高达135 个罪名，除“危害国家安全罪”一章没有情节犯外，其他章节均有情节犯的规定，而且从《刑法》修正的历程看，情节犯罪名总量还呈日益扩张之势[1]，可见情节犯立法在中国刑事立法体系中具有举足轻重的地位。然而，如此重要的情节犯立法，中国现行刑法对此显得过于随意，以致情节犯往往似“镜中之花、水中之月”，难以说清、难以把握、难以适用，成为了理论界和实务界的一块有待深入耕耘的学术沃土。

二、中国情节犯立法随意性的突出表现

（一）情节犯中情节要件的设置随意

从罪名数量上看，《刑法修正案（十一）》实施后，情节犯罪名占所有罪名的比重高达28%，这从整体上影响了刑法的明确性。从135 个情节犯罪名看，情节犯既包括纯正的情节犯，也包括非纯正的情节犯，二者在刑事立法上都存在不明确的问题，只是程度上存在差异。目前，情节犯的立法理由已由“因地制宜、因时制宜、灵活适用法律”[2]，转变为“使不值得刑罚处罚的行为达到值得科处刑罚处罚的程度”[3]。如此，尽管情节犯立法并不绝对违反罪刑法定原则的明确性要求，但也必须看到情节犯立法不完善的问题确实影响了刑法明确性的程度。具体表现在，一方面，由于纯正的情节犯仅将“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的条件，但何为“情节严重”或“情节恶劣”，行为人往往难以进行事前、事中的判断，即使司法者在事后判断时也必须借助司法解释、内部文件、自身经验和价值取向加以判断。事实上，对于事后的内部文件、司法人员的经验和价值取向，行为人根本就不可能知晓，而对于司法解释，行为人尽管理论上可以做到明知，但实践中由于司法解释浩如烟海，让行为人对如此众多的司法解释做到事前明知，恐有强人所难之嫌。另一方面，非纯正的情节犯尽管存在与数额、结果、行为并列的情况，相对于纯正的情节犯而言，在明确性上具有一定的进步，但仍然不能满足刑法对明确性的要求。因为中国当前刑法中的非纯正情节犯，往往仅与数额、结果相并列，导致“明确情节”的种类不足，而且即使是数额和结果也往往表述为“数额较大”“后果严重”等很不明确的词语，行为人在行为时仍然难以判断何为“数额较大”、何为“后果严重”。

（二）“情节严重”“情节恶劣”的划分随意

目前，刑法中情节犯的表述往往为“情节严重”或者“情节恶劣”，据统计，前者占124.5 个，后者仅有10.5 个（寻衅滋事罪被拆分为各0.5 个①对于寻衅滋事罪而言，强拿硬要、任意毁损占用公私财物的寻衅滋事行为，属于“情节严重”型情节犯，随意殴打他人，以及追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的寻衅滋事行为，则属于“情节恶劣”型情节犯，出于严谨的考虑，我们将寻衅滋事罪分别统计为0.5 个“情节恶劣”型情节犯罪名和0.5 个“情节严重”型情节犯罪名。）[4]。传统观点往往认为，情节严重与情节恶劣用语并不相同，前者侧重客观方面，道德性不强，而后者往往属于违反道德类的犯罪[5]。根据《现代汉语大词典》的解释，恶劣用于形容人的思想方面非常坏，而严重用于形容惨重的、令人极其悲痛或恼怒的，没有好坏之分。如果严格按照这个标准划分，现有情节恶劣型的情节犯就存在如下问题。

一是追逐竞驶型危险驾驶罪，并没有达到与虐待、遗弃类犯罪同等程度的违反道德性的要求，似乎将其认定为法定犯（行政犯）更为妥当，因为其前提往往是违反交通法规。

二是对打击报复会计、统计人员罪使用“情节恶劣”，但对报复陷害罪的法条中却使用了“情节严重”，同样是打击报复的行为，仅仅因为行为主体的不同，就使用不同的表达，缺乏说服力。打击报复会计、统计人员罪的犯罪主体为“公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人员”，对象为“会计、统计人员”。报复陷害罪的犯罪主体为“国家机关工作人员”，对象为“控告人、申诉人、批评人、举报人”。两相比较，显然报复陷害罪违反道德性要求的程度更高，道德容忍程度更低，似乎对报复陷害罪使用“情节恶劣”更为妥当。

三是对出版歧视、侮辱少数民族作品罪规定了“情节恶劣”方才构成犯罪，而对于侮辱罪和传播淫秽物品罪则规定了“情节严重”就可以构成犯罪。然而，出版侮辱他人的作品与出版侮辱少数民族的作品之间在道德上恐难以区分，相似地，与出版侮辱少数民族作品相比，出版淫秽物品的行为恐怕更容易受到道德上的非难。

四是对寻衅滋事罪而言，在本罪内部，刑法规定随意殴打型和追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事罪要求“情节恶劣”方才成立，但对强拿硬要或任意损毁、占用公私财物型寻衅滋事罪却要求“情节严重”就能成立，一罪内部分别使用不同的情节表述也容易造成混乱。即使承认不同类型的寻衅滋事行为在违反道德程度上的差别，对辱骂的侮辱行为使用“情节严重”，而对辱骂的寻衅滋事行为使用“情节恶劣”，同样是公开辱骂行为，何以要求程度上存在“严重”与“恶劣”的差别也不无疑问，而且同样属于破坏社会秩序的犯罪，但刑法却对聚众扰乱社会秩序罪规定了“情节严重”的要件，何以本罪中部分使用了“情节恶劣”的表述，也值得探讨。

（三）情节犯中情节要件的表述随意

纵观当前中国刑法，情节犯的情节表述程度主要存在“情节恶劣”“情节严重”“情节较重”之间的差别。据统计，在《刑法修正案（十一）》实施后的135 个情节犯中，共有10.5 个情节恶劣型情节犯，4 个情节较重型情节犯，其余120.5 个情节严重型情节犯（其中，寻衅滋事罪属于0.5 个情节恶劣型情节犯和0.5个情节严重型情节犯）。抛开情节严重与情节恶劣的区别不谈，根据一般文义的理解，情节严重与情节较重在程度上应当是完全不同的，情节严重的情节程度往往大于情节较重的情节程度，这一点从刑法条文中往往存在情节较重、情节严重和情节特别严重依次递升的三个法定刑档次中也可以探知。然而，在司法实践判断上，不同情节犯中的“情节严重”与“情节较重”在入罪的标准上却并没有体现出程度上的差异。例如，贪污受贿罪中“情节较重”的一般标准为3 万元，但介绍贿赂罪中“情节严重”为个人介绍贿赂的一般标准为2 万元，显然介绍贿赂罪中“情节严重”的标准在程度上还小于贪污受贿罪中“情节较重”的标准。事实上，当前刑法中，之所以会出现这种问题，主要是因为立法者的立法习惯造成的。通过考察120.5 个情节严重型情节犯和4 个情节较重型情节犯立法，发现“情节较重”往往被用在配置了三个量刑档次的情节犯中，而“情节严重”被用于配置了两个量刑档次或者单个量刑档次的情节犯立法中。因此，刑法条文使用“情节较重”的考虑主要是为了避免在三个量刑档次时一二档次标准的混同，并不意味着某罪使用“情节较重”的表述就一定在情节程度上小于类似罪名使用的“情节严重”的表述。即使这一解释合理，但在一般人看来情节表述仍然具有混乱性，究其原因就在于以往立法时体系性的考虑不足，在同一部法律中，甚至在同一章节同类罪名的认定中，将日常生活中程度表述完全不同的用语进行一致的理解，乃至背反性理解，无论如何，都不可避免地存在质疑。

三、情节犯立法究竟有无必要

实践中，就情节犯立法有无必要的问题早有争论，一直没有引起理论界的重视，可能的原因：一是随着刑法理论对比较研究的追捧，属于中国刑法之特色的情节犯，由于缺乏域外立法和域外理论的对照，自然难以引发学界研究的兴趣；二是与刑事立法相比，刑法理论显然更加注重理论和实践层面的问题，其中理论方面的深化和创新更容易转化为文章著述，而实务问题的研究成果一旦被实践接受，其效果也立竿见影；三是现有刑法理论对刑事立法的关注多数是分散的、零乱的、个别的，那种全局性、整体性、体系性的立法研究往往是费时费力，性价比不高。从中国知网查询的结果看，主张取消情节犯的观点理由如下：情节犯是立法粗疏的表现，既违反罪刑法定原则，也呈现出随意立法的弊端，还容易导致司法擅断[6]、选择性执法[7]等问题，且与刑法中犯罪的定义不协调，域外也无此规定[8]。至于情节犯立法所谓的周延性和灵活性问题，取消说指出情节犯虽顾及了立法的周延性，却可能扩大了犯罪范围，虽便于灵活运用，却可能忽视了人权保障；相反，肯定的观点认为，情节犯虽然具有模糊性，但刑事立法的模糊性不可避免，立法的明确性是相对的，模糊性则是绝对的，而且情节犯立法还便于灵活适用，有利于保持立法稳定，并与法官自由裁量权相契合[9]，使立法和司法活动之间保持了一定的张力[10]。情节犯中的情节要件作为定量要素乃刑法谦抑的表现[11]，具有限缩犯罪圈的功能[12]，不仅不违反罪刑法定原则的明确性要求[13]，而且还与中国德主刑辅的法文化传统相适应[14]。

当前，从立法历程看，显然情节犯立法不仅没有被削弱，反而还呈现日益扩张之势，似乎肯定说取得了绝对的主导地位，但实践中仍然不乏被质疑，情节犯的扩张是否系“立法的武断或者倒退”，仍然需要一个清晰的答案。对此，我们赞成肯定说。

首先，情节犯立法并不违反罪刑法定原则。在将情节犯之情节视为“使不值得刑罚处罚的行为达到值得刑罚处罚程度要件”的前提下，情节犯立法的价值取向已经从扩大犯罪圈转变为限缩犯罪圈，体现了刑法谦抑的理念，完全契合了罪刑法定原则的要义。

其次，罪刑法定原则所要求的明确性，并非要达到不需要任何解释的程度，而是只要达到能告诉人们应当怎样行为，而不至于使人们不知所措即可。如此来看，如果情节犯的罪状抛开情节要件仍然可以清楚地告诉人们应当怎样行为的话，那么就不能认为情节犯立法本身违反罪刑法定原则的明确性要求[15]。事实上，理论界通常将情节犯之情节要件理解为罪量要件，是社会危害性程度在量上的添加，这种量上的添加往往是划定刑事犯罪与行政处罚（或行政处分）的界限，并不会影响人们行为的预期。例如，刑法第二百零五条之一虚开发票罪规定，“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，无论该条文中“情节严重”如何定义，一般人都可以认识到“虚开发票乃法所不容许的行为”，而不会认为“只有情节严重的虚开发票行为才是法所不容许的行为”，因为后者就意味着“法律允许情节不严重的虚开发票行为”，这显然与法治精神相悖。

再次，司法擅断和选择性执法并非情节犯立法之过，乃司法之责，将司法之责归于立法，岂非缘木求鱼，即使刑法中全部删除情节犯的规定，司法擅断和选择性执法的问题也不可能根除。另者，《刑法》总则规定，情节显著轻微的行为不认为是犯罪，《刑法》总则中的这一规定属于整体评价且一体充足的要件，这意味着对于危害社会的行为是否成立犯罪，需要从行为整体的角度予以把握，而情节犯之情节乃整体评价且择一充足的要件，尽管其也要求进行整体评价，但在具体适用时，并不要求所有的情节要素需同时具备方才成立犯罪，只要具备其一，犯罪即告成立[16]。可见，《刑法》总则关于犯罪的定义与情节犯之情节要件并不矛盾，情节犯在满足情节要件的同时完全可能在整体上被评价为情节显著轻微，从而不作犯罪处理。

最后，域外虽无情节犯的规定，但却也存在罪量的考虑。例如，日本刑法中所谓可罚的违法性理论，通说将可罚的违法性理论作为违法性中阻却实质违法性的事由加以讨论，认为犯罪成立的违法性，必须具备足以奠定相应犯罪处罚基础的“质”和“量”[17]。再如，德国刑法中所谓客观处罚条件的概念，即刑法条文规定的，处在不法构成要件以外，与故意、过失无关，表明可罚性的实体条件[18]。这一条件处在不法与有责之外，却又在可罚性实体要件之内，将其视为量的要素也未尝不可。

四、情节犯立法随意性的抑制路径

中国情节犯立法之所以在最基本的问题上存在随意性突出、规范化不足的弊病，究其缘由主要在于立法者并没有从体系化的角度出发，形成对情节犯立法目的、立法方式、立法表达等诸多方面的思考，往往造成体系化的不足，脚痛医脚、头痛医头。抑制情节犯立法随意性的路径如下。

（一）情节犯立法模式——“总则要素限定+例示情节犯”

诚然，承认情节犯立法具有必要性并不意味着现行情节犯立法没有任何问题。必须承认，当前刑法中的情节犯规定过多、过滥，确实在一定程度上影响了刑法明确性的要求，尤其是纯正的情节犯过多，难以保障行为人的可预见性。尽管中国最高人民法院提出可以参考已公布的司法解释、近似罪名的司法解释、惯常认定角度认定情节严重，但也承认即使如此也不具有足够的说服力[19]，故建议采用例示情节犯（即列举式的非纯正情节犯）对现有情节犯立法进行改造。中国以往的情节犯往往系单纯规定“情节严重”或“情节恶劣”的纯正情节犯，少部分系规定“造成重大损失或有其他严重情节”等非纯正的情节犯，然而《中华人民共和国刑法修正案（九）》之后，又出现了列举式的非纯正情节犯，如拒不履行信息网络安全管理义务罪就规定了“致使违法信息大量传播的；或致使用户信息泄露，造成严重后果的；或致使刑事案件证据灭失，情节严重的；或其他严重情节的”。这种列举式的非纯正的情节犯，既规定了具体的情节，保障了刑法的相对明确性，同时又规定了“其他情节严重”的情节，保证了刑法的适度张力，而且在“其他情节严重”的判断中往往还可以采用与具体列举情节“危害程度”相当的标准加以判断，可以有效防止实践中司法擅断，犯罪圈过大的问题。为整体把握列举式非纯正的情节犯之情节的内容，建议在《刑法》总则第五章“其他规定”中，对情节犯之情节的内容要素进行具体的限定，如将主观动机、主观目的、行为方式、行为后果等纳入情节的考虑[20]。实际上，在《刑法》总则中规定情节并非突兀之举，域外刑法早有先例。最新的意大利刑法就在总则编中的犯罪一章专节规定了“犯罪情节”，第七十条明确规定犯罪情节包括了客观情节和主观情节[21]。当然，中国情节犯之情节并不完全等于犯罪情节，情节犯之情节主要指《刑法》分则中规定的“情节严重”或“情节恶劣”的表述，而犯罪情节乃是指犯罪的所有情节，故犯罪情节包含了情节犯之情节[22]，但参照这一《刑法》总则的立法模式，进一步明确《刑法》分则中“情节严重”或“情节恶劣”的内涵仍是可行的。

（二）取消“情节严重”与“情节恶劣”的区分

如前所述，尽管根据传统的观点，“情节严重”和“情节恶劣”存在道德评价上的差别，然而取消“情节严重”与“情节恶劣”的区分，将“情节恶劣”全部归入“情节严重”的表述也并非没有道理。具体理由如下：一是道德评价上的区分标准往往存在多元性，即道德上的评价往往存在仁者见仁、智者见智的问题，造成有些罪名是否属于道德上的犯罪本身就存在模糊性。例如，1979 年《刑法》规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中的流氓罪，从流氓罪的罪名表述看显然属于典型违反道德的犯罪，但从该罪所在章节的类罪名来看，妨害社会管理秩序罪似乎又与典型违反道德的犯罪难相契合。二是道德评价的区分标准往往存在易变性，部分原来属于法定犯的罪名，在经过一段时间的立法之后，由于已完全被社会大众所接受，很可能会演变为道德类的犯罪，比较典型的例证就是追逐驾驶型的危险驾驶罪。尽管该罪在违反道德的程度方面确实与虐待、遗弃类的犯罪不同，从违反交通法规的前置规定看，似乎更符合法定犯的特征，这就说明该罪实际上是由法定犯发展来的违反道德的犯罪，该罪的前提预设即追逐驾驶的行为已成为违反社会公德的行为，而不仅仅是违反交通法规的行为。三是从现有司法解释的角度看，当前司法解释对“情节严重”和“情节恶劣”的内涵进行了一定程度的区分，最突出的体现就是数额要素[23]。根据司法解释的规定，除“其他”要素外，“数额”要素是“情节严重”要素中比例最大的情节要素，但在“情节恶劣”的解释中却难觅数额要素的踪影。尽管如此，也难以为区分“情节严重”和“情节恶劣”提供正当性根据。一方面，尽管“情节严重”与“情节恶劣”二者之间存在差别，但从司法解释的要素看，二者所包含的大多数要素都是相同的。另一方面，在司法实践中，司法人员对于二者的判断并没有进行严格的区分，典型的例证就是司法解释在对影响要素的规定中，有的采用了“恶劣影响”的规定如贪污罪中“情节较重”的解释，有的则采用了“严重影响”的规定如非法捕捞水产品罪中“情节严重”的解释。四是将情节恶劣型的情节犯统一表述为情节严重型的情节犯，一方面，更具有客观性，也更符合法律的特征，法律本身就应当是理性的存在，而不是感性或道德的评价，将道德评价的影子剔除出法律的规定，可以明确法律与道德的区别；即使实践中法律上的谴责间接具有道德上谴责的效果，也不致使二者混淆，道德评价一旦转化为法律评价，它就只能称之为法律评价，而不能作为道德评价的例证。另一方面，有利于法律表述的统一性，使情节犯之情节的表述仅仅限于“情节严重”或者“有其他严重情节的情形”，从而节省了立法资源，避免了理论和实践中的认定争议。

在立法和司法实践中，支持将“情节严重”或“情节恶劣”分别表述的观点往往认为，分别表述符合中国立法用语习惯；即使分别表述中存在一定的问题也可以进一步规范，而没有必要合并表述；“情节恶劣”也是客观评价，道德谴责正是法律的任务之一。对此，我们认为，首先，立法用语的习惯并非不可更改，更改之后经过一段时间也可以成为新的习惯，而对于立法表述不科学的用语习惯应当早改早好，以免不科学用语的时间延长，造成错而不改。其次，我们主张合并表述的理由在于刑事立法和刑事司法中对“情节严重”与“情节恶劣”的表述并没有无法逾越的鸿沟，至于二者表述中的不规范问题，确实可以通过加强规范来解决，但对内涵差别不大的词汇分别表述就不仅是不规范的问题而是有无必要的问题，二者是并非在一个层次上讨论的问题。再次，“情节严重”和“情节恶劣”都是包含了主客观要素的价值判断，都不能简单地称之为客观评价，但仅仅从内涵和表述看，“情节严重”的客观性要强于“情节恶劣”，这一点应无疑义。同时，法律谴责可能具有道德谴责的效果，但法律谴责仅仅追求的是法律上的谴责，而不是道德上的谴责，道德上的谴责向法律上的谴责转化必须在有法律规定的情况下才可能实现，而一旦转化为法律上的谴责，也就不能再将其视为是一种道德上的谴责，这就意味着不能将道德谴责作为法律的任务之一，而只能将法律谴责作为法律的目的之一。

（三）统一情节严重型情节犯的情节表述

在将情节恶劣型情节犯并入情节严重型情节犯之后，建议进一步统一当前刑法中情节严重型情节犯的情节表述，将入罪环节上的“情节较重”一概变更为“情节严重”，同时考虑到“情节较重”的表述往往出现在具有三个量刑档次的情节犯中的现实，为避免三个量刑档次标准的混同，建议调整三个量刑档次时不同量刑档次的情节表述，即将“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”的表述依次修正为“情节严重”“情节特别严重”“情节极其严重”的表述①将其统一修订为“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”也是可以的，只不过这种修改涉及的条文过多，需要对120.5 个罪名进行修改，而按照正文所述，只需要修改贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪和非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪等4 个罪名即可。。具体理由如下：一是可以避免立法表述上的混乱，使各法条之间，无论是单个量刑档次、两个量刑档次，还是三个量刑档次的情节犯，在表述情节犯之定罪情节和量刑情节时，均保持了一致性，在体系上更加和谐。二是可以避免情节认定中的争议。正是由于《刑法》修订后各法条之间在定罪和量刑情节的表述上均具有了一致性，避免了司法实践中单凭情节表述的不同就武断地认定相关罪名中“情节较重”轻于“情节严重”的问题。然而，也必须明确的是，尽管《刑法》条文都使用了“情节严重”的表述，但并不意味着不同罪名中“情节严重”的认定是完全相同的，究竟是否一致，应具体问题具体分析，事实上，多数罪名中“情节严重”的内涵并不相同。三是将“情节极其严重”作为通常第三档次量刑情节的表述也并无不妥。一方面，“情节极其严重”在程度上大于“情节特别严重”，在统一了“情节严重”的表述后，可以满足不同量刑档次的情节表述之间逻辑递进关系的要求。另一方面，“极其严重”的表述也是一种法言法语，容易被立法和司法者接受。

五、结语

情节犯作为中国刑法之特色，域外缺少相似的立法例。其立法目的早已从“扩张犯罪圈”调整为“限缩犯罪圈”，与刑法中但书规定之间的关系也被界定为“整体评价择一充足即可的积极要件”与“整体评价一体充足方可的消极要件”的关系，可见中国情节犯立法既不违反罪刑法定原则，也与犯罪定义不相冲突。事实上，《刑法》条文的明确性是相对的，那种期待刑事立法的明确性达到不需要任何解释的程度往往并不现实[24]。目前，情节犯立法虽有必要，但其随意性问题也十分突出，具体表现为立法设置随意、立法分类随意、立法表述随意等方面。究其原因在情节犯立法的体系化考虑不足，没有从整个刑法规定的角度思考对哪些罪名可以设定为情节犯，如何设置情节犯，具体条文如何表述等一系列问题。未来，考虑到例示情节犯在提高情节犯立法明确性程度方面具有优势，可以作为情节犯立法修订的选择，同时，建议将“情节恶劣”统一修订为“情节严重”的表述，并在情节严重型情节犯中采用“情节严重”“情节特别严重”“情节极其严重”的表述，以求刑法体系上的规范统一。