高空抛物罪的限缩适用

林贵文 蔡国庆

一、问题提出：高空抛物司法适用之乱象

高空抛物行为的刑法规制，大致经历三个不同的阶段，这三个不同的阶段，有两个重要的时间节点，一是最高人民法院于2019年10月21日发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），二是《刑法修正案十一》（以下简称《修十一》）于2021年3月1日正式实施，新增高空抛物罪。于司法实践中，则呈现出惩罚宽严飘忽不定、界定不清的乱象。

第一阶段是2019年《意见》实施之前。这一时期的司法实践特点是高空抛物行为很少被作为犯罪处理，只有造成了重伤或者死亡的严重后果时才会被定罪量刑。换言之，高空抛物行为如果没有造成严重的人身损害或者财产损失，一般通过民事或者行政手段处理，不会进入刑事领域。通过中国裁判文书网中的高级搜索，将案由设置为刑事案由，截止时间为2019年10月20日，案件类型为刑事案件，文书类型为判决书，全文关键词为“高空抛物”，检索得有效判决书14份。其中，2015年6 份、2016年4 份、2017年1 份、2018年1 份、2019年2 份。从罪名分布来看，过失致人死亡罪6件、以危险方法危害公共安全罪4 件、过失致人重伤罪1 件、重大责任事故罪1 件（重伤而死）。在这些适用的罪名中，以危险方法危害公共安全罪是存在争议的。如下表所示，案件中高空抛物行为都造成了严重的后果。但是是否应当认定为以危害的方法危害公共安全罪还是相应的故意伤害罪、故意毁坏财物罪，值得商榷。由于此类案件的数量有限，且案件的定性差异对量刑的影响不大。因此，这样的争议没有扩大。

案号案件事实（2015）大东刑初字第00472 号2014年8月末至2014年9月1日期间，被告人刘某某在沈阳市大东区小津桥路xx-x 号x-x-x 室内，随意向窗外抛扔酒瓶、罐头瓶子等物品，将放置在沈阳市大东区小津桥路42 号路边的车牌号为辽APXXXX 的大众速腾轿车、辽ARXXXX 的起亚K2 轿车、辽A5 XXXX 的中华530 轿车、辽A8XXXX 的英菲尼迪轿车，辽ATXXXX 的凯迪拉克牌轿车、辽A

3XXXX 奥迪A6L 轿车砸坏，经沈阳市大东区价格认定中心价格鉴定，上述部分车辆的毁损价值人民币33395 元。（2015）高新刑初字第169 号2014年11月9日至20日期间，被告人张某某为发泄情绪，在其居住的成都高新区大源北二街48 号5 栋5 单元504 号的家中阳台及四楼与五楼之间的楼梯处，多次朝楼下抛掷花盆、玻璃罐、灭火器等物品。停放在楼下的被害人钟某某、彭某某、任某某、周某某、黄某某等人的多辆汽车被砸坏，张某某的行为危害了公共安全。（2017）渝0106 刑初1343 号2017年5月18日18 时许，被告人李旭晨在重庆市沙坪坝区某小区小区67 号21-5与朋友喝酒，在阳台处先后往楼下扔出一个啤酒瓶和一个玻璃杯，其中玻璃杯砸中站在楼下操场上的叶某某（男，13 岁）头部，致其颅脑严重损伤。经鉴定，被害人叶某某损伤程度为重伤。（2018）鲁02刑初86 号2018年3月1日14 时30 分许，被告人徐某为发泄内心的郁闷与不快，在本市市北区杭州路59 号4 号楼6 单元门口，捡拾单元门口处地砖一块，上至该单元7、8 楼间楼道窗口处，持砖块砸向楼下杭州路某小学公交车站候车的人群，致在此候车的被害人高某1 头部受伤倒地，徐某逃离现场。高某1 经抢救无效于2018年3月13日死亡。

第二阶段是《意见》2019年10月21日实施之后《修十一》2021年3月1日生效之前。《意见》指出：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115 条第一款的规定处罚。”显然，该司法解释并没有创设新的罪刑规范，也不是说高空抛物就应当按照以危险的方法危害公共安全罪处理。但是《意见》出台后，高空抛物刑事案件数量大增且大多被认定为以危险方法危害公共安全罪。与前一时期同样被认定为以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为差异很大，这一时期的高空抛物行为即使没有造成重大损害也普遍被冠以以危险方法危害公共安全罪。可以这样理解：此前通过民事或者行政手段处理的高空抛物行为在这一时期被当做犯罪处理。笔者再次检索中国裁判文书网，将时间设置为2019年10月21日至2021年3月1日，其他条件不变，检索得到有效高空抛物案件38 件。2019年3 件、2020年33 件、2021年2 件。罪名分布上，以危险方法危害公共安全罪32 件、故意毁坏财物罪2 件、重大责任事故罪2 件、过失致人死亡1 件、过失致人重伤1 件。可以看出，以危险方法危害公共安全罪垄断了高空抛物行为的定罪。然而，这里的高空抛物行为只是造成了轻微的损害结果甚或没有造成损害，且行为的危险程度难以比拟所谓的“危险方法”，按照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑导致定性偏差和量刑失衡。似乎《意见》误导了司法实践。

第三阶段是《修十一》）2021年3月1日生效之后，新增高空抛物罪。该罪的增设，其意在扩大处罚范围，保护民众“头顶上的安全”，和对第二阶段的纠偏没有关系。但是高空抛物罪在适用过程中存在以下两个方面的问题。其一是回避或者弱化对“情节严重”的符合性判断。笔者在中国裁判文书网搜索2021年3月1日至今有关高空抛物罪一审判决书，共计127 份，整理后有效判决书114 份。归纳判决书中法院对高空抛物罪“情节严重”的认定，大致有如下四种类型。一是判决书中根本不提及“情节严重”，也不论证，法院似乎在有意无意中省略。法院主要表述为“被告人的行为已构成高空抛物罪”“被告人犯高空抛物罪的事实清楚，证据确实、充分”等。此类判决书有35 份，占比30．70%。二是判决书中有且仅有提及“情节严重”字眼，没有进一步论证说明。如“被告人从建筑物高处抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪”“被告人无视国法，从建筑物抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪”。此类型判决书最多，总共47 份，占比41．22%。三是判决书中会强调高空抛物行为的某一方面以简单说明“情节严重”，包括造成的损害、抛掷的物品、动机、抛物次数、抛物高度等。如“被告人多次故意从建筑物高空抛掷物品，严重危害公共安全，情节严重”“被告人从建筑物上抛掷物品，致他人财产遭受重大损失，其行为已构成高空抛物罪”“被告人从建筑物的高层抛掷物品，情节严重”“被告人无视国家法律，数次在其居住的居民楼五楼抛掷物品，损坏他人财物，情节严重”。此种情形的判决书有29 份，占比25．44%。第四，综合犯罪时的众多因素判断“情节严重”。如“本案案发地点系居民小区，案发时间为20 时许，路面行人、车辆较多，被告人……，仍不计后果将一把金属材质菜刀从高空抛下，……”。此说理中包括了高空抛物的时间、地面人流、财产状况、所抛弃的物品、抛物的动机、造成的损害等因素，是对“情节严重” 较为全面的判断。但此类判决书仅有3 份，占比2．63%。

其二是对同时侵犯了其他法益的构成其他犯罪的高空抛物行为一律适用高空抛物罪，压缩了其他罪名的适用空间。在114 份判决书中，至少有12 起高空抛物行为在构成高空抛物罪的同时构成其他犯罪的想象竞合之情形。①竞合之罪主要是故意毁坏财物罪和故意伤害罪。然而法院一律适用高空抛物罪，无视其他罪名。

简言之，第三阶段在高空抛物罪适用中存在罪与非罪，此罪与彼罪界限不清问题。

产生上述司法适用之乱象，笔者认为有必要全面审视高空抛物罪之应然行为类型，正本清源其保护法益，并在此基础上明确如何界定“情节严重”，方能对本罪进行限缩适用，避免过于扩大本罪的处罚范围而违背刑法谦抑性原则。当然，在此过程中，需要进一步明确“公共安全”的应有内涵，使得以危险的方法危害公共安全罪回归其本来的面貌。

二、保护法益的应然界定

就存在论的角度，高空抛物行为的危害性将呈现轻重有别的类型，有如光谱的连续分布，从无罪到有罪、从轻罪到重罪、从此罪到彼罪，高空抛物行为都能展现。合理限制高空抛物罪的处罚范围，必须借助法益的解释论机能，准确框定构成要件的行为类型，从而使符合构成要件的行为确实侵犯本罪所保护的法益，从而确定罪或非罪、此罪或彼罪。

笔者认为，本罪的保护法益是禁止高空抛物的公共秩序，并非公共安全。即本罪意在保护人的共同生活领域生活的安宁，且其应能还原为人身、财产等个人法益。

（一）公共安全法益之否定

何为“公共安全”？一般是指不特定或者多数人的生命、身体的安全。其中的‘不特定’并非指行为对象的不确定，不是指“谁碰到谁倒霉”，而是指危险的不特定扩大。②张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3 期，第20 页。通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人的生命、人身造成现实的、紧迫的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪。即使在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但高空抛物的行为特点决定，其最终充其量针对的是不特定的少数人的危险，危害结果往往限制在较小的范围之内，属于“谁碰到谁倒霉”的情形，不具有危险的不特定扩大的特点，很难说均能在性质上媲美于放火、决水、爆炸等行为具有结果的开放性和扩张性的特点。③彭文华：《<刑法修正案(十一)>关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第54 页。因此，本罪的保护法益不能是公共安全。当然，也不排斥在及其特殊的情况下，综合考虑行为所抛掷的物品的性质，抛物的高度，行为的时间和场所等，存在以危险方法危害公共安全罪适用的可能性。④曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则——兼评<最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见>》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2020年第3 期，第96 页。如果说有公共安全的存在，那充其量也是一种公众对头顶安全的不安感。

有学者主张本罪的保护法益是公共安全，主要是认为“不特定”只需要对象的不特定即可，不需要“不特定扩大”的事实状态，从而否定本罪属于妨害社会管理秩序罪。主要是基于以下几个理由：（1）危险不特定扩大的主张是一种客观的结果论立场，会导致司法操作的困难，而应当采取主观的结果论，即以行为是否带来集体恐惧作为不特定或多数人的判断标准。（2）不特定危险的存在即可成立公共危险犯罪，不特定扩大的危险只是影响量刑。即使是放火、爆炸等行为也不需要有“多数人”的特征，不特定而导致多数受害是加重处罚的根据。（3）妨害社会管理秩序罪是行政犯，是违反国家行政管理法规而实施的犯罪，但是，社会治安处罚法对于高空抛物缺乏相关的规定。（4）妨害社会管理罪的保护法益是和个人人身财产权利无直接关联的超个人法益，但是本罪对实行行为的界定离不开个人人身和财产法益。（5）本罪所处的刑法第291 条中涉及的三个犯罪和本罪保护法益不同，前者都是以严重扰乱社会秩序、交通秩序、公共场所秩序等为入罪标准，后者以是否具有造成人员伤亡或财产损失的危险为入罪标准。（6）可能会导致本罪处罚的扩大化和加重司法机关认定“情节严重”的负担。最终影响本罪的立法价值。①参见姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5 期，第114～116 页；彭文华：《<刑法修正案十一>关于高空抛物罪的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第54 页。

但是，上述的理由均值得商榷。第一，按照论者的观点，不应基于客观结果论的立场，将“不特定”理解为“危险的不特定扩大”，否则将导致司法操作的困难，主张坚持主观的结果论，即以行为是否产生集体恐惧作为不特定的判断标准，不特定即可产生集体恐惧，危害公共安全。但是，公共安全足以产生集体恐惧是没错，但是不表明产生集体恐惧的均是危害公共安全。例如黑社会长期欺行霸市、社会治安交差时的扒窃、拦路抢劫，以及打砸抢等行为都可能产生集体恐惧，再例如投放虚假危险物质罪、故意传播虚假恐怖信息罪，甚至严重的环境污染犯罪等属于妨害社会管理秩序的罪行都可能，难道也纳入危害公共安全的犯罪？集体恐惧的确往往和公共安全有关，但是这一点和对公共自诩的危害并非本质上的差异，两者都属于公共领域内民众对秩序的需求，秩序和安全是一体两面的关系，因此，以集体恐惧来确定公共危险的存在以区别于公共秩序的危害，显然是不当的。况且，集体恐惧究其实质是一种集体情绪的反映，是多数人对某种可能发生在自己身上的不确定的危险状态的集体反映，因此，其离不开多数的投射，因为只有不确定扩大，才可能对多数人产生成为受害者的可能，从而引发集体恐惧情绪。

第二，不确定如果仅仅是对象的不确定，可能会导致危害公共安全犯罪的不当扩大。例如某甲意图杀人以报复社会，在一次大型聚会时蒙上眼睛走入人群，手持尖刀随意捅死经过的一受害者之后转身离去。显然，本案中受害者具有不确定的特征，属于典型的谁碰到谁倒霉，且按照论者的观点，行为人持刀走进人群的时候，被害人的生命法益已经处于危险的状态，已经构成以危险的方法危害公共安全罪。显然这种观点难以获得赞成，其按照故意杀人罪处罚即可。除非行为人在上述状态下驾驶机动车辆往人群中撞去。又如，扒窃或者拦路抢劫就是典型的对象不特定，谁碰到谁倒霉，难道也属于危害公共安全？②可能遭到反对的观点主张，行为人确定扒窃的时候和确定拦路抢劫的对象时，对象已经是确定的。但是，高空抛物在抛下的那一刻，受害对象也是确定的。也许正是因为如此，其同时也不具有不确定扩大的可能，因此不同于放火等危害公共安全的行为。

第三，“公共安全”的“公共”如果脱离多数，那只能说是少数的个人安全。交通肇事罪就具体个案而言当然是可能仅仅导致不特定少数人生命、人身损害的，但是因其发生的公共交通领域，立法者本就预设其有向多数扩大的可能，而非仅仅是不特定。换言之，不特定扩大是行为本身具有可罚性的类型性特点，“扩大”属于一种抽象危险，是行为本身的危险属性，这也是危害公共安全的犯罪多为行为犯和危险犯的原因所在。至于这种危险是否最终转化为现实产生多数的危害结果，那是危险犯或者行为犯成立之后危害结果的问题，当然只能影响量刑不影响定罪。例如放火，如果没有扩大延续的特征，何来公共危险？因此，以具体的存在论层面出现的不特定少数权益遭受侵害为由主张不特定不应当理解为“不特定扩大”是值得商榷的。

第四，妨害社会管理秩序的犯罪行为的确绝大多都是违反行政管理法规的行为，但是不能因此认为，没有违反行政管理法规的行为就不应当纳入妨害社会管理秩序犯罪的范畴。没有纳入行政管理法规调控范围可能有多方面的原因，例如可能是因为新增设的犯罪，相关的行政管理法律法规对相关的行政违法行为尚未来得及相应地进行增列。也有可能是该类型为本身不存在行政管理法规进行处罚的空间，例如只有或者不构成犯罪且危害性极小不值得行政处罚，或者是较为严重，直接跳档为犯罪行为。当然，后者存在的空间不大，笔者认为，应当是行政处罚法尚未及时进行跟进。例如侵害英雄、烈士名誉、荣誉罪社会治安处罚法也没有明文规定，但是对于该罪应当纳扰入乱公共秩序的犯罪并不存在异议。实际上，但凡是公共领域的事项，就存在刑行交叉，因此，危害公共安全的犯罪也应当存在对应的社会治安处罚的规定才是恰当的。因此，从目前行政处罚法对该行为规制的缺位论证本罪不属于妨害社会治安管理秩序的犯罪也是值得考量的。

第五，至于主张本罪对实行行为的界定离不开个人的人身财产权益，但是妨害社会管理秩序的犯罪保护的是超个人法益的犯罪，与个人人身财产权益没有直接关联，因此，主张本罪不应当纳入妨害社会管理秩序罪也是值得商榷。本罪的增设，意在遏制高空抛物行为本身，至于行为是否产生具体危害结果，甚至是危害公共安全以及产生危害结果，并非立法所关注。但是正如前述，高空抛物行为本身的多样性特征导致其自身的行为举动还不足以达到处罚的程度，因此，需要在客观违法程度和主观责任内涵上增加其不法程度的要求，这也是“情节严重”本身的应有之义。因此，其直接保护的还是公共秩序，只是在实现保护公共秩序的同时也间接实现对人身财产权益的保护。至于行为本身的界定需要考量人身权益和财产权益，其实在聚众斗殴罪中就存在类似的情形，寻衅滋事罪也是一样，离开对个人权利的保护，都难以实现对行为外在轮廓的界定。因为说到底超个人法益最终都是为了实现对个人权益的保障，只是个人权益因为人的社会性特征，有社会性存在和生物性存在而需要的不同层面的法益，公共秩序、公共安全的犯罪和个人哪个层面的法益相对是直接或者间接并不能一概而论，公共安全和个人的人身权益和财产权益比较接近也只是相对的，例如恐怖主义犯罪大抵是和人身、财产有关的，但是例如宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪等均和个人人身财产权益并不是直接关联。因此，所谓的关联，只能说是大致的概率，并不能以此作为划定的硬性标准。

第六，刑法中不同罪名置于同意条款之中并不表明其保护法益就一定是一样的，有的仅仅是统一行为类型，例如第299 条的侮辱国旗、国徽、国歌罪和第299 条之一的侵害英雄、烈士名誉、荣誉罪。就刑法第291 条和第291 条之一以及第291 条之二的高空抛物罪而言，都有不同的保护法益，但是它们均发生于公共空间领域对公共秩序的危害，就此而言，将本罪置于第299 条之二并无不当。

第七，所谓处罚范围的扩大，其实就类似学者主张的，妨害社会管理秩序较之公共安全意蕴宽泛，不可避免会扩大行为的范畴。①彭文华：《<刑法修正案十一>关于高空抛物罪的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第54 页。但是如果将本罪置于刑法第114 条之中，无论是采取《刑法修正案（十一）》（草案）一审稿的方式，将本罪设定为抽象危险犯，或者照搬现在立法表述。但是前者也可能导致过于扩大处罚的范围，因为高空抛物类型多样，单纯的高空抛物行为还不足以出现“拟制的危险状态”以落实可罚性的根据，导致安全价值的过分追求而损害罪刑法定的自由保障机能。因此，笔者并不赞成有些学者主张的将本罪设置为抽象危险犯，“将处罚重心由结果危险转移到行为危险上，能有效降低高空抛物及其可能产生的复杂风险。”②彭文华：《<刑法修正案十一>关于高空抛物罪的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第54 页。如果照搬现有的立法表述，依然存在对“情节严重”做如何解释的问题，无论放在哪个章节，难见显著差异。即使是采取《意见》的具体危险犯模式，也一样存在“结果危险”的举证问题，难免让司法机关颇费周章。如果认为本罪因为规定在危害公共安全罪章，需要考虑是否危及公共安全，“公共安全”的“意蕴”不会那么宽泛，从而起到限缩的作用。但是，公共安全是否危及，其对应的“公共危险”是否实现，而“危险的概念”本身就是难以确定的，因此，期待“公共安全”的限定落实限缩高空抛物罪的处罚范围是不现实的。因此，意图通过降本罪设定为危害公共安全的犯罪实现限缩其处罚范围的目的难以实现。

总之，如果肯认“公共”具有“社会性”，就应当有“多数人”的要求，可能是客观存在的多数，也可能是扩大可能的多数。具有“对象不特定”就具有“社会性”，但是，当该不特定不具有向多数扩大的特性，则难以产生对公共安全紧迫的、具体的危险，也不存在论者所谓的集体恐慌，其更主要的是对公共秩序的侵害而导致周遭民众的不安感。就此而言，将本罪纳入公共秩序的犯罪是较为妥当的。

也有学者认为，《意见》出台之后，《修十一》实施之前，高空抛物，情节严重，但是未造成严重后果的情形，由于没有独立的高空抛物罪，因此应当认定为以危险的方法危害公共安全罪。但是在《修十一》实施之后，由于有独立的高空抛物罪，因此，没有造成人员伤亡或者其他严重后果，但是情节严重的应当界定为高空抛物罪。③赵秉志主编：《<刑法修正案十一>理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第262 页。笔者认为，该种观点值得商榷，其实际上是将本罪的保护法益界定为公共安全。论者一方面主张本罪是规制妨害社会管理秩序的犯罪，但是在具体的适用中却新瓶装旧酒。因为从立法的目的看，本罪的成立并非将原来较为轻微的已经构成以危险的方法危害公共安全的行为以高空抛物罪进行调整，相反，其是将原本不构成以危险防范危害公共安全的行为纳入刑法的调控范围，扩大犯罪圈。至于原本符合以危险方法危害公共安全罪的行为依然应当按照该罪处罚，这也是高空抛物罪第2 款的应然解释。否则，正如论者所言，将导致司法适用中造成两罪适用的混乱。①赵秉志主编：《<刑法修正案十一>理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第258 页。其实，即使是在《意见》出台后、《修十一》生效之前，尽管司法实践中出现不少将高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪处理的司法裁判，但是，正如有学者指出，其呈现出“高高举起、轻轻落下”的现象，高空抛物未造成严重后果和以危险方法危害公共安全未造成严重后果在量刑上呈现出较大差异，前述第二阶段32 件高空抛物行为最终认定为以危险方法危害公共安全罪的裁判中，16 件宣告缓刑，占比50%：5 件判刑不足2年5个月，占比15．62%；7 件判刑3年，其他4 件分别是3年2 个月2 件、3年4 个月1 件、4年1 件。而同期以危险方法危害公共安全罪的其他类型，判刑4年以上占比37．04%。②赵香如：《论高空抛物罪的罪刑规范构造——以<刑法修正案（十一）>（草案）为背静》，载《法治研究》2020年第6 期，第67 页。显然，司法者一方面认为应当按照《意见》将高空抛物行为以以危险防范危害公共安全罪处理，但是又认为其和一般以危险方法危害公共安全罪并不能相提并论。毕竟其对于公共安全的威胁并非具体、紧迫的，若此，认定为其是对公共安全的危害也就存疑。

（二）公共秩序法益之限缩

本罪之设立，意在禁止不良的高空抛物行为，营造良好的公共生活秩序，保护民众“头顶上的安全”。但是本罪的保护法益，在立法过程中也是有所变动的，《刑法修正案（十一）》（草案）第一次审议稿将本罪放在危害公共安全罪章，列于第114 条之内。第二次审议稿改变了其在刑法体系中的位置，移位至扰乱社会公共秩序罪，就所处章节考虑，从解释论的层面出发，显然，前者是主张本罪的保护法益是公共安全，后者主张本罪的保护法益是公共秩序。随着《修十一》的生效，就司法论层面看，本罪保护法益基本上尘埃落定。司法者在适用刑罚法规的时候，要以规范之保护法益为为依据，明确构成要件的具体内涵，而非质疑规范的保护法益。③姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5 期，第111 页。但是，个罪的保护法益并非直白在刑罚规范中体现出来的，而是解释者解释的结果，换言之，解释者往往需要根据构成要件的行为类型，依据社会生活场景、刑事政策、社会变迁等等，在生活事实与规范之间不断往返，理解个罪的保护法益。而不同解释者对上述要素的理解认知可能不尽相同。因此，所谓对于法益的质疑往往无从谈起，充其量只能说是对一个共识性法益的质疑。所以，解释者在确定法益以解释构成要件的时候，应当力求构成要件和法益之间的铆合，结合构成要件可能呈现出的行为类型样态，考量各种影响法益界定的因素，不断地在构成要件和保护法益之间不断往返，最终实现体系性的协调和法益保护的妥当性。如果构成要件导致其处罚范围过宽，违背法益论的自由保护机能的时候，则需要依据法益限缩构成要件的处罚范围。④李梁：《污染环境罪侵害法益的规范分析》，载《法学杂志》2016年第5 期，第97～102 页。在新出现的犯罪类型不符合传统的对构成要件解释结论时，则应当依据法益，考量构成要件的涵摄可能，如果还在构成要件的涵摄范围之内，则应当扩大解释，如果不能，则应当排除出罪，这也是法益论的人权保障机能的当然，是对罪刑法定主义的遵循。在构成要件的表述明确性不足时，依据法益明确构成要件的行为类型和处罚边界。

虽然本罪的保护法益界定为公共秩序，但是未免过于宽泛，这一点笔者并不反对上述公共安全法益论者的观点，因此，难以使法益发挥其应有的解释论机能。

有学者认为：“应该将公共秩序具体化以明确处罚范围。之所以认为高空抛物应当入罪，一方面是要继续强调头顶上的安全的保护必要性，但另一方面公众的安全感，以及公众生活的安定性也应当得到保护。”⑤林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021年第3 期，第45～46 页。有学者进一步指出：“将高空抛物的法益确定为公共秩序没有疑义。但应将其还原为个人法益，并且在司法实践中，要优先考虑个人法益，特殊情形时才考虑公共秩序。”⑥俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第95～96 页。从本罪的构成要件看见，本罪意在保护民众头顶上的安全，避免生命、人身和财产权益的损害，将本罪的保护法益还原为对人身、财产等个人法益是解释论上应然之举，唯此方能落实立法之目的，并实现限缩解释之诉求。因此，从法益对构成要件的明确视角处罚，有两个方面的问题需要考虑，一是如果高空抛物行为仅仅是对不得高空抛物的公共生活秩序的形式违反，但是对人身、财产权益的侵害没有任何威胁，则不构成本罪。例如从高空往下抛掷装有纸团等较为轻微的垃圾，或者往楼下没有人员往来的空地抛掷物品，均不能因为形式的秩序违反而论罪。二是本罪毕竟是首先违背公共秩序的犯罪，因此，人身或者财产权益的损害一定是在有公共秩序有关的领域所发生的，与公共秩序相关联，能够映射公共秩序的人身、财产等个人法益。行为人是因为侵犯公共秩序而侵害个人人身财产权益，这是高空抛物罪的应有之义。因此要考量公共秩序的基本要素。例如对象是否特定，如果行为人是专门针对某个特定的被害人实施的抛掷，对他人没有任何影响，即使导致轻微伤，也不应当按照本罪处理。又如场所是否公共。上述行为类型，即使对象特定，若发生在公共场所，人员往来密集，或者行为人多次实施，则也有损于公共秩序。由此可见，作为高空抛物罪保护法益的公共秩序必须结合本罪的规范目的在于禁止高空抛物，保护社会共同生活安宁秩序，且该行为的类型决定其保护的法益应当是和损害公民的人身、财产权利有关。

三、高空抛物罪实行行为的规范解释

实行行为必然是在客观上符合刑法明文规定的构成要件，这是罪刑法定主义的形式要求；同时，从法益保护的立场出发，实行行为必须具有法益侵害危险的举动。根据刑法规定，高空抛物罪的实行行为是“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，因此，为该行为划定准确明晰的外在轮廓，厘清其对法益侵害的客观危险，方能实现对本罪的合理限缩。

（一）“高空”和“建筑物”

首先是建筑物和高空是什么关系？二者是否需要分别解释？笔者认为，高空是高空抛物罪的核心特征，从建筑物抛掷物品也要符合高空的要求，只需要解释高空即可。从表述可以看出，建筑物只是高空的一种类型，前者是属概念，而后者是种概念，二者是被包含与包含的关系。立法上突出从建筑物抛掷物品的行为只是因为司法实践中这种行为在高空抛物行为中较为突出和典型而已，这主要涉及立法技术的问题。例如，非法拘禁罪的罪状表述为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”。其中非法剥夺他人人身自由是非法拘禁罪的本质特征，而非法拘禁他人是非法剥夺他人人身自由的一种最常见情形而已。同样的，建筑物和高空两个概念中，高空才是高空抛物罪的本质特征，建筑物只是一种典型例举。此其一也。其二，“高空”本身是一个较为模糊的概念，以“建筑物”作为例举性的规定限制“高空”，有利于形成对“高空”较为明确的常识性认识。尽管“建筑物”也没有明确的高度界定，但是毕竟在日常生活中还是有大致观感的考量。否则，很容易使“高空”过于宽泛。因此，笔者并不赞成有些些学者主张的，“建筑物”是立法技术上的画蛇添足，对于揭示高空拍卖行抛物犯罪的性质无丝毫的意义。①彭文华：《<刑法修正案十一>关于高空抛物罪的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第55 页。

其次是“高空”是否应当有具体基准的问题。一般认为，对于“高空”的判断，很难做到像危险驾驶罪酒精含量标准一样精确可控，考虑到高空抛物犯罪所要惩治的是高空抛物行为对社会造成的危害，而这一危害主要通过对他人人身、财产造成损害予以体现，因此，对于“高空”的判断离不开其与人身、财产是否可能受到侵害的关联。这也说明，“高空”的判断是一个具体的、实质化的过程。②俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第98 页。笔者对此深表赞成，从保护法益的角度获得“高空”的实体性存在是可能且必然的路径，这是法益的解释论机能的体现。③陈兴良著：《规范性刑法学》，中国人民大学出版社2013年版，第83 页。高空抛物罪的保护法益是公共秩序，且主要和人身、财产权利相关的人的公共领域的生活安宁权。单纯的给“高空”确定一个具体数值并没有意义，因为高空抛物行为对人身、财产的侵犯不止关乎“高空”这一因素，还关乎其他因素，不同的物品在不同的坠落高度所产生的危险性并不相同，例如将一个鸡蛋分别从2 米高空和20 米高空抛下，对地面的财物或行人会造成不同程度的损害。对“高空”的认定，关键不在于用一个具体的数字来规定高度，而是在具体的场景下，在某一高度抛掷某一物品的行为是否对人身安全有某种具体危险。①林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021 第3 期，第46 页。

但是，这并不表明“高空”可以毫无限制，只要能够导致对公共秩序的扰乱和对个人权益的伤害即可，毕竟，一米多的高度总不能称之为“高空”吧？有学者主张根据中华人民共和国国家标准GB /T 3608-2008《高处作业分级》规定，将“高处抛物”理解为行为人在距坠落度基准面2 米或者2 米以上的高度抛掷物体的行为。因为高处标准与高空抛物罪的适用最具相关性，②林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021 第3 期，第46 页。虽然“高空”与“高处”不能等同视之，但由于我国城镇高层建筑众多且地下分层（用作购物广场等）普遍，因而将“高空”扩大解释为“高处”，更有利于实现立法目的。③彭文华：《〈刑法修正案（十一）〉关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第56 页。也有主张将建筑物二楼（层）以上界定为“高空”。如认为，“与‘高空抛物’相对的是‘低空抛物’，即在地面上或者一层建筑内进行抛物。”④韩旭：《高空抛物犯罪案件司法证明之难题》，载《法治研究》2020年第6 期，第71 页。相似的观点认为，“最少也要从二楼算起才是高空。⑤李晓明：《“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择》，载《天津法学》2020年第3 期，第59 页。反对的观点认为，2 米这一“高处”的判断标准，主要是从施工作业人员安全角度而言，而高空抛物中的“高空”则主要侧重于对地面人员的侵害，二者的立足点和价值取向并不相同，因此将2 米的“高处”标准直接照搬适用到高空抛物罪中“高空”的判断标准，并不妥当。⑥俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第97～98 页。而且，由于建筑物的开放程度、地理位置、属性分类、实际使用情况等并不相同，建筑物的楼层高度也有各自的标准。⑦孙艺佳、李荣：《高空抛物罪司法适用的泛化与限缩》，载《广西政法管理干部学院学报》2022年第2 期，第65 页。比如，同样是一层建筑的高度，酒店大楼往往相当于居民楼的几倍。以建筑物的楼层作为划分依据不具有更强的说服力。笔者认为，不能单纯以《高处作业分级》规定的2 米或者按建筑物的楼层标准，可以考虑将两者并合考虑，即高空不能少于2 米，但是单纯2 米也难谓“高空”，此时，借助一般楼层是较为合理的，但是如果楼层较高，则在一般人眼里，此处抛物可能导致他人伤害则可降低楼层的标准。

（二）“抛掷”认定

在语义上，抛掷有抛、投、弃置不管等含义，如果仅按这些含义对“抛掷”进行平义解释，则不能完全涵盖高空抛物罪的情形，无法实现高空抛物罪的立法目的。如，行为人将放置在阳台上的花盆推下，或者向下倾倒生活污水等，理当属于“抛掷”的范畴。因此，需扩大理解“抛掷”，可以将其定义为“释放物品任其自由下坠”的行为。

要注意区分“抛物”与“坠物”的不同。《意见》中就要求准确认定高空抛物、坠物案件。“抛物”与“坠物”可以从以下两点区别，首先，两者主体可能不一样，前者的主体是人，而后者的主体不一定是人。如大风、暴雨等自然原因，或者建筑物配件年久失修等自身缺陷所引发的物品坠落，就属于“坠物”范畴，即坠物重在物品脱离控制的状态，不考虑原因。当然，抛物可以是直接接触的抛掷，也可以是利用工具为之，甚至借助利用非人力等原因抛物，例如借助台风。如行为人在台风来临之际，将物品故意放置在窗台边缘，意图或放任物品坠落，最终导致物品坠落的，可以评价为“抛物”⑧林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021 第3 期，第47 页。。其次，两者主观心态不同。同样是人导致的物体从高处下落，前者出于故意，而后者出于过失。“抛物”是一种受个人意志支配下产生的积极主动行为，而“坠物”则意味着消极被动，这种动作并不受意志支配。⑨王煜东、孙国月：《实质解释立场下高空抛物罪的限缩适用》，载《河北法学》2022年第9 期，第197 页。在某种情形下要综合判断是故意的“抛物”，还是过失的“坠物”。即行为人不是直接抛弃物品，也不是借助工具，而是通过行为人的其他行为“间接”导致物品下落的，如行为人为了发泄情绪，砸碎窗户玻璃致使玻璃碎片坠落。此种情形到底是“抛物”还是“坠物”呢？这时候需要考虑行为人对砸碎窗户玻璃导致的玻璃碎片下落这种客观事实所持的主观心理态度，如果行为人是积极追求或者放任，则属于故意的“抛物”，如果行为人没料到玻璃会碎或者向楼下坠落，则可以评价为过失的“坠物”。这里面最为关键的判断点在于从整体上判断行为人是否积极追求物品坠落。①俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第98 页。当然，行为人只要具有简介故意的形态就足以认定“抛物”。

（三）“物品”的限定

对“物品”的限定，理论上最主要的争议点为是否要对所抛掷的物品有性质要求。主要存在三种观点。第一种观点认为对物品性质不应有要求。即使从高空抛掷敞开的衣服、羽毛、打开的降落伞等，也是完全可以扰乱公共秩序的，因而可以构成高空抛物罪。②彭文华：《〈刑法修正案（十一）〉关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1 期，第56 页。第二种观点主张原则上不宜对“物品”本身的属性作出限定，但若“物品”客观上不可能造成法益侵害（比如抛掷一张白纸、一片羽毛等），则应当予以排除。③俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第98～99 页。第三种观点主张高空抛物行为不仅有高度的要求，而且对所抛掷物品本身的属性亦有要求，即根据生活经验，所抛物品有致人伤亡或重大财产损失的可能性，例如，在五楼向楼下扔菜刀、铁饼等，方能认定为“抛物”④姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5 期，第118 页。笔者认为，以上三种观点对高空抛物罪中物品之所以有不同程度的要求，原因在于三种观点对高空抛物罪的保护法益理解不一致。第一种观点认为高空抛物罪的保护法益是公共秩序，而能否扰乱公共秩序与物的性质无关，因而物的范畴不应有特别限制。第二种观点认为，高空抛物罪的的保护法益，一般情况下是个人法益，特殊情况考虑公共秩序，⑤俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12 期，第96 页。因此，一般情况下，对于根本不能造成个人法益损害的物品，要排除在高空抛物罪的“物品”之外。第三种观点认为高空抛物罪的保护法益是公共安全，⑥姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5 期，第111 页。因此高空抛物行为所抛之物要有之人伤亡或重大财产损失的可能性。因此，该争议表面是对“物品”性质的要求，其实质是对于高空抛物罪保护法益的争论。通过上文的阐述可知，高空抛物罪的保护法益不是公共安全而是公共秩序，但公共秩序太过抽象，需要还原为与公共秩序相关的人身、财产权利。因此，本文赞同第二种观点，对高空抛物罪的“物品”要有一定程度的要求。不过，就算坚持第一种观点，对“物品”性质不作要求也不一定会扩大高空抛物罪的处罚范围。因为成立空抛物罪不仅要求“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，还要求“情节严重”，即使对物品性质不做要求，使得高空抛物行为更加容易符合“从建筑物或者其他高空抛掷物品”的规范要求，也会在“情节严重”的符合性判断处被排除于外。而根据人类思维的特定，法官在做判案是绝不是先判断“从建筑物或者其他高空抛掷物品”，再判断“情节严重”，此两部分的判断一般是同时进行的。因此从实然角度来讲，观点一和观点二差异并不会太大。但观点三为本文所不采，因此该观点对“物品”的理解过于限缩了高空抛物罪的处罚范围，与高空抛物罪的立法目的相悖。

四、“情节严重”的具体界定

如前所述，“情节严重”作为高空抛物罪的入罪条件，是本罪行使可罚性的关键要素，即立法者旨在以其限制高空抛物行为的处罚范围。但司法实践却回避或简化对“情节严重”的符合性认定，难以实现立法之目的。因此，需要结合高空抛物罪的保护法益和立法目的，从客观生活场景的经验和逻辑推演出发，明确其可能的表现。

（一）“情节严重”的性质

明确“情节严重”的内涵与外延，首先必须准确界定其性质，明确其在犯罪论中的体系性定位。

有学者从“罪体—罪责—罪量”一体化的观点主张“情节严重”是罪量要素，罪量要素有别于犯罪构成的客观要素（罪体）和主观要素（罪责），是独立的表明法益侵害程度的量的要素，行为人对此无需认识。就内容而言，罪量要素既有主观要素，又有客观要素，是主客观的统一，具有综合性。⑦陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3 期，第27 页。也有学者主张其是客观处罚条件，即认为其是处在不法和责任之外，基于刑事政策考虑而设立的处罚条件。行为人不具备该条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不适用刑罚而已。⑧柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》，载《法学研究》2012年第6 期，第131 页。还有学者认为其是整体的评价要素，即当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，需要在此基础上对行为进行整体评价，以表明行为达到可罚的程度。①张明楷著：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239 页。“情节严重”是表明法益侵害严重程度的客观的违法性要素。②张明楷著：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第241 页。根据该说，这种整体评价要素的前提性事实，应该为行为人的故意认识所包括。

显然，按照“罪量”说的观点，则“罪体”“罪责”是与“罪量”区隔开来的“裸”的观念性的构成要件，这不符合犯罪构成是质和量的统一的基本共识，且有些构成要件离开“罪量”的考量，将难以界定其性质，“罪体”无从谈起。此外认为其是构成要件之外的要素，也就排除认识之必要性，明显违背责任主义。③王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3 期，第127 页。至于客观处罚条件说，则一方面不符合我国刑法立法和司法中可罚性和需罚性相统一的基本事实。④黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1 期，第22～23 页。和“罪量”说一样不要求行为人认识，违背责任主义的立场。

笔者认为，整体的评价要素说是比较恰当的。一是将“情节严重”界定为整体评价要素，从而纳入构成要件的范畴，符合责任主义的基本要求。二是也符合“情节严重”的立法目的。即现实生活中，某些侵害法益的不法行为，其不法程度没有达到可罚性程度，但是难以通过增加某方面的要素使其达到可罚性程度，或者难以预见是哪个方面要素不法程度的提升即可达到可罚性程度，或者难以简单概括，立法者就会采取“情节严重”这种整体性评价要素。⑤张明楷著：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239 页。从而可以在司法实践中将“情节严重”还原为构成要件的具体内容。但是，笔者不赞成论者主张的“情节严重”仅仅包含客观的违法要素，和主观内容以及行为人无关的观点。该种观点显然是在阶层犯罪论体系下将“情节严重”界定为违法要素，即仅限于客观的法益侵害结果的事实。但是，对违法性的判断并不限于客观法益侵害结果．行为的结果非价存在于对受保护的行为客体的破坏或危害之中，行为非价存在于犯罪行为实施的方式和方法中。行为非价既由行为人行为的外在方式构成，也由行为人个性中的情况构成，在行为不法的内部，作为个人要素的客观的行为人特征和表明行为人针对法益侵害意志的主观不法特征起到重要的作用。⑥［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第294～300 页。因此，和行为不法相关的内容均应当归入“情节严重”的考量范畴，即客观危害结果、行为本身的危险情态、行为人主观恶性和人身危险性的要素均应当纳入考量。

（二）“情节严重”的考量要素

对于高空抛物行为的认定，上述司法解释《意见》第5 条规定：“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”第6 条规定：“具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。”尽管《意见》是针对以危险方法危害公共安全罪所做的解释，且明确区分定罪情节和量刑情节，看似和作为妨害社会管理秩序罪的高空抛物罪没有关系，正如有学者就反对适用。⑦姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5 期，第118 页。但是笔者认为，《意见》实际上是对高空抛物行为可能导致的危害结果、客观危险状况以及行为人主观罪责等方面的类型化描述，并非单纯只能适用于以危险的方法危害公共安全罪，对于高空抛物罪的具体认定，依然具有参考价值。

1．客观危害结果

高空抛物的客观危害结果，在客观上可能包含生命、人身和财产损害三种类型。具体包含死亡结果、重伤结果、轻伤结果、轻微伤结果，财产损失包括达到故意毁坏财物罪程度的重大财产损失，以及非重大财产损失。但是，由于本罪的法定刑配置使然，死亡和重伤结果不属于本罪的客观行为结果，其可能构成故意杀人罪、过失致人死亡、以危险的方法危害公共安全罪、故意伤害罪等；至于轻伤，可能要考虑行为人对于该结果的发生是否存在故意，如果是，则可能构成故意伤害罪胡子和以危险方法危害公共安全罪，甚至是寻衅滋事罪；如果行为人是过失，则也应当认定为本罪。如果是故意，则构成故意伤害罪。至于轻微伤，是本罪典型的伤害结果。而财产损失，也应当考量行为人对于危害结果的发生是故意还是过失，如果是故意，则已经构成故意毁坏财物罪，如果是过失，则依然存在适用本罪的可能。至于非重大的财产损失，多大数额可以认定为本罪，对此，笔者建议参考故意毁坏财物罪的数额和法定刑，结合具体的情节进行综合考虑。

当然，本罪作为妨害社会管理秩序的犯罪，对公共秩序的扰乱本身也应当作为危害结果的一部分，例如行为人往聚会的人群中抛掷羽毛、砂砾，导致公共秩序的混乱，也应当纳入本罪危害结果的范畴。这也是本罪从《刑法修正案（十一）》（草案）一审稿将其置于危害公共安全罪到最终转列于妨害社会管理秩序罪应然解释结果。

2．行为之客观危险

行为之客观危险是指行为是否具有导致生命、人身和财产损失的具体危险，这也是前述行为本身的类型性要求。高空抛物罪并不排除没有法益侵害结果的不法行为，因为本罪是妨害社会管理秩序罪，目的是规制不良的高空抛物行为，但是最终目的还是籍此保护民众人身财产权益，因此，危险的面向还是应当从行为是否有导致人身财产权益遭受损害的危险着手，只是这种危险并不要求紧迫的危险。例如把拆卸下来的木头和石头板材等装修垃圾从五楼窗户直接扔到楼下，楼下没有设置警戒线或者围挡，尽管当时无人经过，也应当按照本罪处理。相反，如果行为人只是往楼下扔气球、松软的生活垃圾等，均不具有导致人身财产权益遭受损失的可能性，则难以认定为本罪。但是，如果其抛掷的对象是密集的人群，导致公共秩序混乱，则依然是妨害社会管理秩序的行为，也应当按照本罪处理。当然，抛掷的对象其危害性往往和高度有关，例如从二十楼旁楼下扔一颗鸡蛋足以打碎汽车的挡风玻璃，相反如果在较低的高度则不具有该种后果。同时，也和行为地点、时间有关，例如在人群密集处还是在经常无人的空地，是在人员往来密集的上午还是在毫无人影的深夜等等因素，都可能导致情节严重的认定存在差异。

当然，上述两个方面的生活事实往往是丰富多彩的，我们很难直接给出具体明确的类型，因此，需要在具体的案件中进行综合判断，从常理、常识、常情处罚进行综合判断。

3．人身危险性

人身危险性即再犯可能性，表明行为人和法律的不合作态度。例如刑法中有多次盗窃、多次抢劫的规定，均属于此类型。因此，多次高空抛物、经劝阻后屡教不改也是行为人人身危险性较重的表现，属于行为不法中的行为人主观不法。多次高空抛物一是会导致危险向实害的转化，毕竟常在河边走哪能不湿鞋，夜路走多了难免遇到鬼。二是避免破窗效应，由单个不法行为向多人方向转化，由轻微行为向重行为转化。但是，危险性类型的“情节严重”应当有所限制，毕竟本罪最终是为了保护人身财产权益，例如行为人多次往楼下扔废纸、泼脏水，或者多次从低楼层抛掷质量小的生活垃圾，也就难以认定为本罪，毕竟其导致危险较为轻微，犯罪毕竟是有严重社会危害性的行为。例如多次盗窃也不是说一个月内到超市三次盗窃三把牙刷就按照犯罪处理，否则就是僵化的法条主义。因此，如何界定该情节就应当结合前述两个方面的考量因素进行综合考虑。