金融创新合同效力认定问题研究——以民法典第153条为视角

林 鸿

引言

经济社会生活中，合同是确定双方权利义务的基石。长期以来，合同的效力认定问题一直是理论研究的热点，也是司法实践中商事案件审理的难点。我国现行立法中有关合同无效的事由，主要在《民法典》总则编的“民事法律行为”章。该章第153 条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效。”在司法实践中，如何适用存在一系列问题需要明确：

第一，依据这一条款，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，那么虽然不违反法律和行政法规，但违反其他规范性文件，比如部门规章的强制性规定，是否仍然无效？还是完全不受影响？在一些法律和行政法规没有规定的领域，这一问题尤为突出。

第二，此条款中的“强制性规定”如何理解，什么样的规定才构成强制性规定，根据已经作废的《合同法解释（二）》，强制性规定区分效力性强制规定和管理性强制规定，民法典时代是否延续？

第三，该法条第二款单独规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，立法价值何在？何为公序良俗？如何在司法实践中认定民事法律行为违背了公序良俗？这一规定的应用有无限制？

一、金融创新及虚拟货币法律性质辨析

习近平总书记深刻指出:“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。”①何德旭：《新时代中国金融发展的根本遵循（深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想）》，载《人民日报》2022年6月23日，第10版（“理论”版）。近年来，金融风险，特别是系统性金融风险已成为全社会警惕的重点。而金融风险，较为突出地体现在金融创新领域。

所谓金融创新（financial innovation），通常主要指金融工具和金融服务等业务创新。增加新的金融工具和金融服务，主要目的还是为了盈利，但金融风险也与之相伴而生。1997年亚洲金融危机以及2008年次贷危机这两次全球性金融危机为害巨大，其导火索恰恰都是因金融工具创新而引发。金融创新需要创新监管，离不开机构、投资者、监管机构，乃至司法裁判机关在内各方的共同努力①银监会副主席唐双宁：《营造金融创新有利市场环境》，http：//www．gov．cn/govweb/zwhd/2006-10/12/content_411078．htm，访问时间：2022年11月6日。。

金融合同的效力认定，是司法机关参与金融领域社会治理创新的重要抓手。这一问题，既涉及合同效力认定的一般法理，又因为金融业务的强社会属性和风险的外溢性而具有许多特殊性。虚拟货币是新时期金融创新的典型代表，近年来，涉及虚拟货币的金融合同纠纷在国内各地集中出现，合同效力是案件的争议焦点。但相当部分裁判却并未遵循前述《民法典》第153 条的法律逻辑：有的法院以不属于人民法院民事受案范围为由，作出不予受理的裁定；不少法院以相关合同违反行政规章的强制性规定为由认定合同无效，但对什么条款违反什么强制性规定，又语焉不详；还有一些案件引用民法典公序良俗原则甚至绿色原则认定合同无效，但在裁判文书之中对于何为公序良俗以及为何违反，社会危害性如何，又存在说理不清等问题。这一系列问题，暴露出《民法典》第153 条存在着解释方法的问题。具体到虚拟货币这一金融工具创新，司法裁判能否引用既有的行政规章、如何引用，如何应用公序良俗原则，都有进一步分析的必要，厘清这些问题对于统一裁判尺度、规范社会预期，具有重大意义。

讨论“虚拟货币”，首先需要界定其内涵与外延。所谓虚拟货币，亦称数字货币，是相对于实体货币而言的概念。正如实体货币包括纸币和塑料货币等多种类型，当前，各界提及虚拟货币的内涵并不一致。大体而言，虚拟货币可以根据发行主体分为国家货币当局虚拟货币②如我国的中央银行数字货币，是由中国人民银行发行的合法数字货币，英文名E-CNY 或者Digtal RMB。和其他社会主体发行的虚拟货币两种。狭义上，一般仅指后者。欧洲中央银行就认为虚拟货币是“一种非由中央银行、信贷机构或电子货币机构发行的数字形式的价值，可以用作货币的替代品”。③European Central Bank，Virtual Currency Schemes-a Further Analysis，25，https：//www．ecb．europa．eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen．pdf，accessed on 20 July 2022。限于篇幅，本文集中讨论金融安全危害最大，也是社会关注度最高的比特币（Bitcoin）类虚拟货币，这类虚拟货币本质系字符串。从财产属性观察，这种数字加密“货币”④[德]伦纳·库尔姆斯：《比特币：自我监管与强制法律之间的数字货币》，廖凡、魏娜译，载《国际法研究》2015年第4 期，第114 页。来自于计算，比如比特币需要购买大型服务器运行特定程序“挖矿”⑤挖矿是在比特币系统中进行记录数据的一个激励过程。当运算出特定的哈希值之后便拥有了打包区块的权利。而为了奖励这个用户，系统给予一定的比特币作为报酬，业内将此称之为“挖矿”。，有生产成本、有稀缺性⑥比特币发行量严格受到算法控制，无法随意加大和控制，预计在2140年达到略小于2，100 万个的极值。，结合区块链技术实现所有权转移，具有唯一特定化的可能⑦吴云、朱玮：《数字货币和金融监管意义上的虚拟货币：法律、金融与技术的跨学科考察》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期，第68 页。，因此虚拟货币具有价值性、可支配性、稀缺性等财产性，能够用现有的度量标准度量其价值，并且具备真实的交易，具有网络虚拟财产的属性。

近年来，受美国量化宽松等货币政策的影响，各国争相滥发货币以维持经济增长，通货膨胀席卷全球。在此背景下，虚拟货币去中心化和发行总量有限、无法滥发等优点日益凸显。当前，虚拟货币的使用场景已经由虚拟网络空间延伸到了现实生活之中，直至接近于主权货币的程度。以比特币为例，境外一些国家和地区已经将其合法化，比如卢森堡将其定性为货币⑧漆彤、卓峻帆：《加密货币的法律属性与监管框架——以比较研究为视角》，载《财经法学》2019年第4 期，第129 页。。南美洲国家萨尔瓦多甚至在2021年9月正式将比特币定性为法定货币。此外，乌克兰最高拉达(议会)通过的虚拟资产法案也宣布虚拟货币等虚拟资产在该国合法化⑨中关村在线：《萨尔瓦多之后乌克兰宣布比特币等虚拟货币合法》，https：//baijiahao．baidu．com/s?id=1710404738048587537&wfr=spider&for=pc，访问时间：2022年9月21日。。

虚拟货币价格波动大，相关交易规模巨大却缺乏监管，2022年3 到7月间，比特币的国际市场价格大幅下滑①根据英为财情网【https：//cn．investing．com/?ref=www】的比特币市场实时行情，2022年7月17日17：42，比特币行情为21334．3 美元，相比2022年3月21日15：47 的41147 美元，几近腰斩，降幅惊人。，投资者血本无归。有学者认为，货币是从功能角度进行描述，而资产则从其经济价值角度，前者涉及金融监管中的货币支付，后者涉及证券监管和投资者保护。②吴云、朱玮：《数字货币和金融监管意义上的虚拟货币：法律、金融与技术的跨学科考察》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第6期，第79 页。2016年3月，日本金融厅（FSA）③日本金融厅，负责监督日本境内的银行、证券交易、保险等金融业务，以确保日本金融体系稳定的政府机构，类似于中国的银保监会及证监会的综合体。向国会提交了《资金结算法》规定了虚拟货币交易平台对用户资产与固有资产的分别管理义务、对用户的信息告知和说明义务、系统信息安全保障义务等④杨东、陈哲立：《虚拟货币立法：日本经验对中国的启示》，载《证券市场导报》2018年2月号，第73～74 页。；而德国联邦金融服务监管机构也将投资代币定性为“一种独立类型的有价证券”，⑤于程远：《论民法典中区块链虚拟代币交易的性质》，载《东方法学》2021年第4 期，第147 页。并且指明此处有价证券的属性应仅从监管法的意义上理解。

二、虚拟货币合同效力认定之立法分析

《民法典》第127 条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该规定延续了《中华人民共和国民法总则》的立法表述，对虚拟财产的保护，采取了类似授权立法的立法技术。虚拟货币的本质是数据，如前所述，其具有财产属性⑥当前，各地法院在以虚拟货币为犯罪对象的刑事案件中，普遍认定包括泰达币、以太币、比特币均属于虚拟财产，并以此为由未采纳辩护律师关于破坏计算机信息系统罪的观点，认定相关行为构成了盗窃罪。。因此，总体而言现行法律对网络虚拟财产的保护持开放甚至肯定态度。

网络虚拟财产是存在于网络空间中的数字化的新型财产，与物品类或账号类的网络虚拟财产不同，虚拟货币的使用涵盖线上线下，在一定程度上具备一般等价物的金融属性。而其自产生起就脱离国家主权控制，甚至已具有了超主权货币的性质，被广泛认为试图改革传统的货币发行机制以及支付机制，⑦俞文秀：《从比特币看虚拟货币的困境与出路》，载《金融法苑》2014年总第88 辑，第34 页。天然地应当受到更高的监管。实践中虚拟货币使用加密技术实现所有权转移，具有匿名性⑧比特币的匿名性还表现于其交易平台的账户注册环节，部分平台注册账户时仅辨别身份证号的真伪，没有进一步辨明持身份证者是否为本人，所以行为人可以任意使用他人，甚至虚假的身份信息进行账户注册。，难以追溯去向，还滋生洗钱、非法集资、诈骗、传销、掩饰隐瞒犯罪所得甚至贩毒等众多违法犯罪活动，严重危害金融稳定及人民群众财产安全。正是基于这些社会危害性，中国人民银行等金融监管机关、公安部等国家部委，先后发布了一系列部门规章性质的文件监管虚拟货币。

我国的金融监管体制分为中央和地方两个层级，主要的金融监管职能集中于中央政府的中国人民银行、银保监会、证监会三大部委，监管范围包括银行、保险、证券、期货、基金等重要金融行业。地方政府的金融监管职能更为广泛，当前，地方金融组织主要由省级政府负责监管，主体众多。长期以来，地方金融组织处于无法可依的状态，2021年12月31日，央行发布《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》，明确地方金融组织主要包括7 类，即小额贷款公司、融资担保公司、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司以及区域性股权市场等的机构；此外，地方各类交易场所、开展信用互助的农民专业合作社、投资公司、社会众筹机构等4类机构也属于地方金融监管的范畴。上述条例虽然对地方金融组织的运营做了规定，但内容过于原则。除此以外，有限的几个地方金融行业仍然沿用早期一些国家部委制定的更为具体的监管条例。鉴于金融领域中缺乏法律、行政法规层级文件的立法现状，部门规章是许多领域中法律效力等级最高的规范性文件。虚拟货币正是如此。

货币的价值取决于发行主体的信用，之所以存在虚拟货币适用范围的问题，正是因为现实语境中的虚拟货币发行主体并非国家货币当局，因而不具备法币独有的“法偿性”法律地位和国家信用。金融领域的重要特点是法律、行政法规极少而部门规章众多，《中国人民银行法》通过排他性的规定，明确否定了“虚拟货币”作为货币在境内市场上流通的可能性。上表所列的四份文件，是现行有效的有关虚拟货币监管的中央层面的全部规范性文件，本文逐一分析如下：

表1 涉及虚拟货币监管的部门规章

2013年的《关于防范比特币风险的通知》是第一份监管规定，其内容只有五条，主要内容是明确比特币的法律性质，防范洗钱风险，加强公众教育及投资风险提示。值得注意的是，这一文件明确禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务，但尚未禁止个人交易。这一部门规章的发文单位除了一行三会等金融监管单位外，还包括工业和信息化部，主要是为了加强对比特币网站的管理。

时隔四年，一行三会针对首次代币发行（ICO）活动再次联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》。所谓ICO，也称区块链众筹，实践中主要体现为以公开募集资金的方式发行新的虚拟货币。在区块链上发售ICO是社区行为，很难用资产实力、现金流、盈利模式等传统IPO 的方式评估，也无需证券监管机构前置审批，难以监管，融资风险巨大。这一规章明确ICO 活动涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱经济金融秩序。其六条内容主要是要求停止及清退各类代币发行融资活动，禁止任何组织和个人从事ICO 类非法活动，禁止代币融资交易平台为虚拟货币提供定价、兑换、信息中介等服务。禁止各金融机构和非银行支付机构开展与代币发行融资交易相关的业务。此外，这一规章的发文单位在上一文件的基础上增加了中央网信办和工商总局，以实现依法关闭ICO 平台网站平台、下架移动APP、吊销营业执照的目的。这一规章还重视发挥行业组织的自律作用，要求各金融行业组织做好政策解读，督促会员单位自觉抵制相关非法金融活动。

2021年是比特币类虚拟货币监管的重要年份，中国人民银行、中国银保监会、中央网信办、公安部、工信部、市场监管总局等单位在9月份一个月内，先后会同国家发改委、中宣部、财政部、国家税务总局、国家能源局发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》；联合最高院、最高检、证监会、外汇局发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。前一通知主要针对虚拟货币的生产环节，后一通知则针对虚拟货币的交易环节，可谓涵盖了虚拟货币产业链的上下游。相比前述两个规章的篇幅，这两个通知分布达到了20 条和16 条，较为全面地对虚拟货币的全产业链进行了针对性的打击，构建起多维度、多层次的风险防范、预警和处置体系。

根据对前述文件内容的分析，自2013年我国开始对虚拟货币逐步加强管控，通过发布部门规章的方式逐步完善相关制度规范，织密监管之网。2013年的《关于防范比特币风险的通知》依法确认比特币不具有货币性，此时，对比特币的态度是“不应作为货币在市场上流通”，且通知提及的措施针对的对象主要是支付机构和金融机构，对公众主要还只是“风险提示”，并不禁止个人交易。比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众仍然有参与交易的自由。2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》发布的系列措施针对的对象增加到了“任何组织和个人”，这是重要转折！对公众也首次提出了“风险自担”的政策，从单纯的风险警示上升到了要求参与虚拟货币投资活动的人自己承担风险。这一公告主要针对的是虚拟货币交易中介平台，明确了代币发行的概念，对相关融资活动明令禁止：明确规定虚拟货币不能也不应作为货币在市场上流通使用。任何平台不得从事法定货币与虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖虚拟货币，不得为虚拟货币提供定价、信息中介等服务。但此时仍然未禁止个人投资者的投资行为。因此，截至此时，行政规章对平台的发行融资相关行为可以理解为已构成禁止性规定，可以识别为强制性规范；但对个人投资行为而言，尚不足以构成，不宜认定为强制性规范。这也意味着仅仅在涉及平台的合同纠纷中存在引用《民法典》第153 条的空间。2021年发布的两份通知均明确使用了“禁止”的用语，构成强制性规范殆无疑义。特别是2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的发文单位中，最高人民法院和最高人民检察院首次加入，在一定程度上具备了司法政策的效果，对包括人民法院在内的司法机关认定合同性质提供了重要的参考。需要注意的是，《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》虽然仍为部门规章性文件，但结合《国务院关于发布实施＜促进产业结构调整暂行规定＞的决定》这一由国务院发布的文件，某种程度上已经具备了行政法规的性质。由此，挖矿活动就已经违反了行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。对于挖矿以外其他投资行为而言，2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》值得特别注意。这一文件在此前管控范围的基础上，进一步明确宣布对虚拟货币的交易炒作为非法金融活动，“一律严格禁止，坚决依法取缔”并“严厉打击”。严厉打击、依法取缔系行政行为，不属于本文研究的范畴，这一文件还明确“投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”。所谓民事法律行为，在司法实践中的表现形式主要就是签订合同，因此这一由最高司法机关参与发布的文件，相当于在两个层面实现了突破：一是明确投资虚拟货币及相关衍生品的合同无效；二是明确因投资虚拟货币及相关衍生品引发的损失由投资者自行承担。当然，这两个法律后果有一个前提，那就是“违背公序良俗的”，如何结合案情论证相关民事法律行为违背公序良俗，这对人民法院裁判文书的说理，提出了更高的要求。

综上所述，我国对虚拟货币的监管政策日趋严厉。现行法律和行政法规虽然并未禁止比特币类虚拟货币的持有，一定程度上也存在依照《民法典》第127 条规定，比照财产权的法律规则保护比特币类虚拟货币持有人对虚拟货币占有权的司法裁量空间①2022年5月5日，上海市高级人民法院在官方微信公众号“浦江天平”在“案例参考册”栏目发布了一则有关于比特币的案例。案例评析中指出：审判实践中，人民法院对比特币的法律定位形成统一意见，认定其为虚拟财产。，但这并不意味着基于比特币类虚拟货币的交易可以受到法律保护。众所周知，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，占有权与后三项权能并不相同，民事领域中承认对比特币类虚拟货币的占有权，并不意味着承认另三项权能，更不意味着承认虚拟货币的物权。而根据物权法定原则，物权不可通过合同约定，相关权利不受法律保护。

三、虚拟货币合同效力认定之实践分析

合同效力认定问题，是合同纠纷审理的基础。司法的价值取向本应是在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力以尊重当事人的意思自治、促进商事发展①雷继平：《资管新规：司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响》，载金杜研究院公众号。转引自申鸣阳：《强监管背景下的金融司法——以金融合同效力裁判为视角》，载《北方金融》2019年第12 期，第60 页。，然而在以虚拟货币合同为代表的金融商事案件中，却不能秉持如此单一思路作为司法审查标准，还需结合金融安全、公序良俗等因素进行个案考量、谨慎处理。

作为金融创新的典型代表，虚拟货币集中体现了风险的外溢性和交易主体的社会性等金融纠纷的突出特点。我国对虚拟货币逐步强化监管也体现出了金融纠纷解决的政策性和公权力在对金融安全追求之下对交易自由的干涉。合同效力认定问题的背后是司法机关的两难：一方面，若贸然认定无效，其不良后果难以估量，难以防范以虚拟货币为交易媒介的经济活动可能引发的金融风险②赵天书：《比特币法律属性探析——从广义货币法的角度》，载《中国政法大学学报》2017年第5 期，第78 页。；但若完全无视金融监管而肯定合同效力，又对防范金融风险无所助益。

（一）我国涉虚拟货币合同纠纷生效案例梳理

笔者从主流的法律文书检索平台中国裁判文书网和威科先行法律信息库中，以“比特币”“合同效力”为关键词检索近三年内的案例，在以合同纠纷为案由的案件中，提取有效案例66 件，以合同性质及特点为分类标准，将案涉虚拟货币合同做类型化梳理并选取典型案例作为实证分析样本。虚拟货币相关合同种类众多，难以一一列举。司法实践中涉虚拟货币合同纠纷主要有两类案件：一类是虚拟货币生产，亦即“挖矿”行为相关的合同，这类案件以保管合同、买卖合同与委托合同为主，另一大类合同即为涉虚拟货币交易相关合同，主要包括：民间借贷、中介服务合同、一般委托合同、委托理财合同以及买卖合同等。篇幅所限，本文以第一类纠纷为例展开分析。

表2 涉矿机相关合同典型案例

通过对上述案例裁判文书的分析，“挖矿”合同纠纷案件的生效文书主要由四川、广东和上海法院做出，涉虚拟货币合同案件为新型金融合同纠纷，法律定位复杂且法律、行政法规缺位，实践中裁判标准未曾厘定，同案异判者十分常见。比如在上海市杨浦区法院审理的杭州矿安网络科技有限公司与某公司买卖合同纠纷中，杨浦法院以“起诉人主张的矿机买卖合同系国家明令禁止的虚拟货币挖矿活动，不受法律保护，属于有关部门清理整治事项”为由，认为相关合同纠纷不属于人民法院民事受案范围，作出不予受理的裁定。当事人不服上诉后，上海市二中院同样认为“上诉人所主张的虚拟货币“矿机”买卖合同在合同目的方面与法律法规所禁止之虚拟货币“挖矿”行为具有高度关联性，该合同关系不受法律保护，系相关部门清理整治的事项，不属于人民法院应当受理民事案件的范围”，维持了原裁定；然而，在陈波与武汉亿科天成信息技术有限公司、曹东武保管合同纠纷一案中，湖北省武汉市洪山区法院却认定双方签订的《矿机服务合同》系双方真实意思表示，合同依法成立，据此不仅受理了案件，还依据双方的合同约定，对矿机保管合同纠纷做出了处理。又比如在邓鹏与程天杰买卖合同纠纷一案中，当事人之间所形成的买卖合同关系发生在国家发展改革委等部门2021年9月3日《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》发布之后，四川省德阳市某基层法院认为，虽然照该通知和国务院《促进产业结构调整暂行规定》等行政法规已将前述“挖矿”活动列为淘汰类产业范围，但案涉标的物为“矿机”，属于较为特殊的商品，目前法律法规尚未将其明确列为禁止交易的物品，故案涉买卖合同关系应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案例检索中发现，不少法院以相关合同违反强制性规定为由认定合同无效：一些法院在说理论证中并未指出援引规章依据，仅以“违反了金融管理秩序和强制性规定”为由做出判决；一些法院则引用了前述四份规章，混淆了法律文件的层级进行援引。

最后，不少法院的裁判文书在认定合同无效的说理中引用了民法典总则编的的公序良俗原则和绿色原则，但相关说理却不够充分。比如在上海勤鞠实业有限公司与北京云尔计算科技有限公司委托合同纠纷一案中，北京市东城区法院认为，原被告之间有关托管维护矿机并进行比特币挖矿活动的行为与关系，与《中华人民共和国民法典》第九条规定精神相悖，亦不符合产业结构调整相关行政法规的强制性规定和监管要求，违反公序良俗，本院依法对其效力予以否定性评价。但未对何为公序良俗展开论证。与之相反，在方小春与深圳市亿链网络技术有限公司等买卖合同纠纷一案中，深圳市罗湖区法院认为案涉交易名为买卖合同，实为通过专用“矿机”计算、生产虚拟货币的“挖矿”活动，不利于我国产业结构优化、节能减排，亦不利于我国实现碳达峰、碳中和的目标，且虚拟货币生产、交易环节衍生的虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等多重风险突出，有损社会公共利益、违背公序良俗，从而认定讼争买卖合同应属无效。

（二）“挖矿”合同违反行政法规强制性规定无效

虚拟货币的物理形态为复杂数字代码，通过“矿工”“挖矿”生成。所谓“挖矿”是指基于一定的计算机算力，根据设计者提供的特定开源软件，通过复杂的数学运算，执行特定算法的过程，成功求得方程式特解的“矿工”随机得到一定数量的虚拟货币作为奖赏。由于近年来虚拟货币的市场价值呈上升趋势，为了牟取暴利，实践中，投机者往往会通过购置“矿机”在国内电价低谷地区以“挖矿”的方式获取比特币，因此产生大量涉及“矿机”以及“挖矿”的合同纠纷。这也是四川涉“挖矿”合同纠纷案件多发的主要原因。

“挖矿”行为相关合同的本质是“投入成本、追求收益”的风险投资。涉虚拟货币矿机合同一般体现为当事人为通过挖矿活动获取虚拟货币，购买、租赁、托管矿机并约定合作分成，因价款或分成支付而发生的纠纷。实务中，涉矿机合同往往融合了买卖合同、保管合同、租赁合同与委托合同等多种法律关系，准确认识此类合同，应当突破合同类型等表面形式，认识该行为“投入成本、追求收益”的风险投资属性。①冯宁、邵一峰：《比特币“挖矿”行为效力的司法认定——勤某公司诉云某公司委托合同纠纷案》，载最高人民法院应用法学研究所“司法案例研究院”微信公众号，https：//mp．weixin．qq．com/s/u_V8h-y-FeGRrgpBibiwPA，访问时间：2022年10月20日。本文选取的典型案例中，无论合同形式如何，合同内容都主要包括：矿机采购、为矿机提供托管及保管服务（包括为矿机提供运行场所、电力能源供应、电力设备配套、宽带网络配套、安全监控），由于合同风险性和收益性高，且需要专业技术的维护与支持，故涉及“挖矿”合同的当事人一般至少一方为公司等商事主体，较少自然人。同时，该类合同还存在有偿性的特点，收费方式包括约定管理费、以单节点的单位进行收费、由托管人代收“挖矿”收益等。实践中发生的纠纷外在表现形式多样，比如卖方未依约交付矿机或“挖”出的虚拟货币、矿机被实际控制的管理人转移、矿机未能如预期生产出虚拟货币要求退款、合作方因分成产生纠纷、矿机故障发生损失等。涉虚拟货币矿机合同存在的社会性、金融风险之外溢性较一般虚拟货币平台合同和虚拟货币交易合同更高，应受到更加严格的管控。

我国实行产业规划制度，2005年国务院发布的《促进产业结构调整暂行规定》是这一制度的行政法规依据。2021年《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》明确将虚拟货币“挖矿”活动列为淘汰类产业。①在增补列入前，将虚拟货币“挖矿”项目视同淘汰类产业处理，按照《国务院关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定>的决定》（国发〔2005〕40 号）有关规定禁止投资。此后，国家发展和改革委员会在2021年12月30日发布《关于修改<产业结构调整指导目录（2019年本）>的决定》（发改委令第49 号），在淘汰类“一、落后生产工艺装备”“（十八）其他”中增加第7 项“虚拟货币‘挖矿’活动”。作为淘汰类产业，按照《国务院关于发布实施＜促进产业结构调整暂行规定＞的决定》（国发〔2005〕40 号）有关规定禁止投资。《国务院关于发布实施＜促进产业结构调整暂行规定＞的决定》的效力级别属于行政法规中的国务院规范性文件，且在该行政法规中明确“对淘汰类项目，禁止投资”，故属于强制性、禁止性规定。根据前述《民法典》第153 条之规定，违反行政法规强制性规定的民事法律行为无效。

有鉴于此，在上述文件发布之日，亦即2021年9月3日之后，从事虚拟货币“挖矿”活动的行为将属于行政法规强制规定的禁止投资的淘汰类产业，故涉虚拟货币“挖矿”合同中，若约定从事相关“挖矿”活动，则应依法认定为违反行政法规中的强制性规定，构成无效合同。但是，鉴于法不溯及既往原则，行政法规不能对发布之前的民事法律行为产生约束力。在2021年9月3日之前，并无相关明确规范指引，法律、行政法规并未禁止比特币挖矿机的买卖或者托管，故在此之前，不得以合同行为违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定合同无效。当然，鉴于“挖矿”活动属于高耗能产业，直接违反了民法典第九条“绿色原则”，法院仍然有不予保护的裁量空间。

结语

我国是社会主义国家，不同于西方国家的三权分立体制。在党的领导下，金融司法和金融行政监管共同服务于国家经济社会发展，维护国家金融安全和稳定这一目标。为此，司法审判与行政执法有必要相互协调立场，相向而行。基于金融司法协同的理念，金融司法机关应当尊重金融行政当局的金融监管政策，在依法的前提下，与之协调立场，尽量不予抵触。虚拟货币是一个典型的金融创新分析样本。

根据《立法法》以及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等司法解释的规定，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据，而所谓规范性法律文件，主要包含法律、行政法规、司法解释，并不包括部门规章和地方性法规。否定合同效力，对社会经济交易影响甚巨，应当遵循《民法典》第153 条及相关司法解释的精神，细致区分效力性强制规定和管理性强制规定，避免向基本原则遁逃。但如果在案件所涉领域确实缺乏法律法规乃至规章规定，法官不能拒绝审判，应当综合案情，对照分析相关民事法律行为，大胆运用基本原则裁判。

金融合同的效力认定问题十分复杂，各地法院对此缺乏统一认识，同案不同判问题比较严重。本文以虚拟货币为例深入剖析相关裁判路径。在立法或司法解释出台之前，法官应当发挥主管能动性，秉承谦抑精神，准确识别强制性规定的效力层级，精准比对，充分说理，精细论证，以求定分止争，建立起为社会发展所必须的秩序。②转引自石佳友：《民法典的立法技术：关于<民法总则>的批判性解读》，载《比较法研究》2017年第4 期，第124 页。