互联网+时代新型用工中劳动关系认定——以网络直播用工关系为切入点

刘恋 张小欢

（上海锦天城（重庆）律师事务所 重庆 400020）

一、引言

2008年网络娱乐表演直播互动初步崛起，我国进入直播1.0时代。随着互联网的发展日益壮大，网络直播的普及，我国于2016年出台《互联网直播服务管理规定》等系列监管规则，标志着直播行业开始步入规范化管理，进入直播2.0时代。2020年1月8日，国内知名社交平台陌陌发布的《2019主播职业报告》，报告显示截至2019年诞生了数千家直播平台，诞生了近3.5亿直播用户，同时90、95后逐渐成为职业直播的主力。《2020年中国网络表演（直播）行业发展报告》显示，2020年主播账号累计超1.3亿，网络直播用户规模大6.17亿人，较2019年大幅增长，同时直播收入成为部分主播的主要收入渠道，直播行业格局基本稳定，我国因此步入直播3.0时代。

伴随着直播行业迅猛发展，直播行业的利益分配必然会导致直播平台与主播、直播平台与公会或经纪公司（以下简称“经纪公司”）、经纪公司与主播之间的利益冲突。目前市场中，直播平台运营模式主要包括自营模式和合作模式两种，所谓自营模式，即直播平台直接与主播签约，签约方式包括建立劳动关系或合作关系。所谓合作模式是指直播平台与第三方建立合作关系，由第三方为平台输出主播。因国家监管规则的不断更新和深化，直播平台在契约制定以及履行过程中更倾向选择与主播建立合作关系。但因受直播行业红利的利益驱动，直播行业链条中参与主体的资质和能力参差不齐，特别是与平台合作的经纪公司，从而引发了大量经纪公司与主播之间的争议，而其中的争议焦点则在于经纪公司与主播之间属于劳动关系还是合作关系。

二、网络主播与经纪公司法律关系认定的司法裁判分歧

（一）司法裁判的分歧

近年来，网络主播申请确认与经纪公司之间存在劳动关系，或经纪公司要求网络主播承担违约责任的案件不断增多，在处理该类案件中，劳动争议仲裁机构或法院通常会根据双方签署的协议以及工作的具体情况判断双方构成劳动关系还是合作关系，但因裁判者对个案把握尺度不同以及受其他因素影响，该类案件存在不同的裁判结果，以下以两则案例予以说明。

在“李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动争议纠纷” 一案①中，李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司（以下简称“漫咖公司”）签署了《艺人独家合作协议》，协议约定由经纪公司为李林霞提供平台、提供优质资源，帮助李林霞提升人气和收益。李林霞在漫咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入。李林霞成为漫咖公司独家艺人，漫咖公司为李林霞提供独家演艺内容及相关事务，合作期间，李林霞保证全面服从漫咖公司安排、独家合作。双方约定了保底收入和提成收入、直播有效天数和时长，双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定。

法院经审理认为，李林霞与漫咖公司之间不存在劳动关系。法院引用了原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条②之规定，从人身依附性、经济收入和工作内容三方面进行论证，其中，在人身依附性方面，法院认为李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞的直播行为也无法看出系履行公司的职务行为，漫咖公司基于合作关系而衍生的对主播作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。在经济收入方面，李林霞的收入由其直播行为吸引的粉丝打赏决定，非由漫咖公司控制，双方仅是按照收益比例分配。同时，保底收入仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。在工作内容方面，李林霞系在第三方直播平台注册并进行直播行为，直播的内容不是漫咖公司经营范围。基于此，法院认为李林霞并未举证证明其与公司具有建立劳动关系的合意以及双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，遂驳回李林霞的诉讼请求。

在“江苏唯秀文化传媒有限公司与陈娟劳动争议”③中，唯秀公司与陈娟签订《艺人培训及演艺经纪合同》附《签约主播管理制度》一份，合同约定由唯秀公司对陈娟进行培训和打造且由唯秀公司成为陈娟的独家经纪管理人，陈娟的工作安排均需要唯秀公司确认，同时约定直播天数、直播时长、收益分配以及违约金等条款，还约定请假的程序以及请假、迟到应支付违约金。后经法院查明，唯秀公司要求主播每天上班采取指纹打卡，上播之前要到管理人处签名，开播前在电脑上打卡，下播也要打卡以及承诺购买五险一金的事实。

法院认为，本案的争议焦点在于唯秀公司与陈娟究竟是合同关系还是劳动关系。首先，双方签署的《艺人培训及经纪合同》约定了劳动时间、请假、考勤制度的内容，同时，主播管理制度中就考核作出明确规定，双方存在管理和从属关系。其次，工资的组成包括底薪、全勤奖、奖金、提成等内容，表明双方并非单纯就主播收益进行分割，同时侧面反映唯秀公司存在考核行为。再次，从聊天记录显示，唯秀公司要求请假应当履行请假手续、唯秀公司存在开会、“团建”等强制性活动要求。最后，根据法定代表人朋友圈显示，唯秀公司通过“五险一金”的招聘广告吸引主播，制造了主播与公司之间需要成立劳动关系而非合作关系的表象。综合前述意见，法院认为双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征，双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴。

（二）案例评析

前述两则案例中主播与公司均签署《艺人培训合同》，合同中均对主播管理、直播时间、保底收入、收益分配及违约责任等进行约定，且两则案例的争议焦点均为主播与经纪公司之间是否构成劳动关系，但在存在诸多类似因素的条件下，两者的裁判结果仍大相径庭。

通过分析可知，前述两则案例的裁判依据均为原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，即从用人单位与劳动者是否形成人身、经济依附性来判断双方是否构成劳动关系。案例一中，主播虽提供了双方签署的经纪合同，但根据证据还原的事实，主播并未受到经纪公司除直播活动以外的管理且双方收入系按照合同约定分成比例履行，不依赖于经纪公司的营业收入，故法院认为双方不构成劳动关系。案例二中，主播与经纪公司在签署经纪合同的情况下，根据该案证据显示，经纪公司对直播进行严格管理，存在直播打卡、参加团建等强制性的考勤管理行为，同时在收入结算过程中使用了类似绩效考核的方式，经纪公司的系列行为反映出其对主播存在用人单位的管理行为，主播对公司具有较强的人身依附和经济依附属性，故法院认定双方构成劳动关系。

笔者认为，证据组织是造成两则案例裁判结果不同的重要原因之一。案例一未被认定为劳动关系的原因在于主播未举证证明存在管理与被管理的行为，而案例二则胜在主播提供的证据指向经纪公司的劳动管理行为。但笔者认为，两则案例折射出更深层次的问题是灵活就业④带来的新型用工方式对劳动关系 “从属性”标准的挑战。直播行业具有直播地点、时间、收入等不固定的显著特点，这些不同于传统劳动关系的特征在一定程度上对“从属性”的认定造成困扰。鉴于此，笔者认为有必要进一步梳理网络主播与传统劳动者之间的联系与区别、厘清网络主播与经纪公司之间签署的协议条款性质，从而更加准确的界定个案中网络主播与经纪公司之间的关系。

三、司法裁判分歧的原因分析

（一）网络直播对传统劳动关系中“从属性”标准提出挑战

1.传统劳动关系的特征

通说认为，“从属性”是判断是否构成劳动关系的关键。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立了劳动关系具有人身从属性、经济从属性和组织从属性三大特点。首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，该标准为契约签订的前提。其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，该内容是人格从属性和经济从属性的体现；最后，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，该内容反映了组织从属性。

具体而言，所谓人身从属性，是指用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者劳动内容，如工作地点、工作时间、工作量与劳动强度、劳动过程等，即等同于将劳动者个人置于用人单位的控制范围内，并支配劳动者的人身、人格[1]。所谓经济从属性，通常指劳动者在工资上处于相对弱势，以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或借以寻求更多的收入，累积更多的财富[2]，在实践中主要表现为劳动者的工资依赖于用人单位经营活动的创收。所谓组织从属性，是指劳动者从属于用人单位的组织体系中，其劳动力的提供为企业运营必不可少。

2.网络直播行业呈现的特征

第一，网络直播行业中，主播的工作方式相对灵活。在工作地点上，鉴于直播活动系通过互联网进行，相较于传统劳动关系要求的固定工作场所，网络直播只要达到直播间的搭建要求和监管要求，主播可以选择在公司的直播间或其他地方直播，没有工作场所的限制。在工作时间上，上下播时间比较灵活，主播可以选择连续几个月高强度直播，也可以选择较长时间停播，同时直播的时间由主播控制。在直播内容上，主播的直播方向与直播平台定位相关，有的直播平台以唱歌为主，如酷狗繁星；有的直播平台以游戏解说为主，如虎牙。主播在平台定位基础上可自主决定直播内容。

第二，主播收入来源取决于主播直播内容所吸引的流量产生的收益，如粉丝的打赏、流量带来的商业活动产生的收益等。《2020年中国网络表演（直播）行业发展报告》显示，打赏仍是直播平台和主播的主要收入来源，直播平台打赏收入占行业收入的75%左右，占主播收入的35%-45%，而泛娱乐直播平台的打赏收入占总收入的比重超过90%。主播的收入与主播自身直播的水平、频率、积极性成正相关，主播在一定程度上可以控制收入的来源和数量。

第三，主播活动受到直播监管规则的约束。互联网具有强大的传播性，维护良好的网络环境系直播活动开展的前提，故主播在平台上进行直播时会对直播间的设置、主播形象、主播内容等行为进行一定程度的管理。该种管理自然会延展到线上，成为经纪公司对主播的直播管理的内容之一，但容易模糊劳动管理与监管的界限。

第四，经纪公司更倾向签约独家主播，买断主播的演绎经纪活动，对主播进行包装打造。独家经纪管理对主播的演绎行为享有绝对的控制权，主播的活动受经纪公司管理。

3.网络直播行业对传统劳动关系中“从属性”标准的挑战

在界定主播与经纪公司之间是否构成劳动关系的过程中，网络直播行业呈现的特征与传统劳动关系的特征存在较大的差异，该变化在一定程度上造成传统劳动关系中“从属性”的判断标准在适用上的困扰。

第一，相较于传统劳动关系，主播对用人单位的人身依附性减弱。在网络直播行业中，从属性劳动越来越多地与自我控制和自治性工作组织联系在一起……依附性劳动者越来越表现出较大的自由和独立性[3]。主播在一定程度上可以自主安排工作地点和时间，自行决定工作方式和内容，经纪公司的指挥、拘束明显减弱，经纪公司的规章制度对主播的约束力减弱，双方之间的人身依附关系日渐式微。

第二，相较于传统劳动关系，主播并不完全依赖于经纪公司的营业状况，经济从属性逐渐模糊。传统劳动关系中，用人单位系通过其自身运营的收入向劳动者发放劳动报酬，劳动者的收入与用人单位的经济状况相关，劳动者依赖于用人单位发放工资。但在网络直播行业，主播的收入与直播行为挂钩，主播原则上由其自身创造价值，在主播能够创造价值的前提下，主播对于收入创造享有较大的决定权，该特征与传统意义上有关经济从属性的要求不同。

（二）网络主播与经纪公司之间签署的协议条款性质界定模糊

首先，在实践中，主播与经纪公司通常签署经纪合同，而经纪合同中通常会设置排除双方具有建立劳动关系合意的条款，虽然法律关系的判断应立足于双方实际履行的情况，但该条款仍会对裁判者的心证产生影响，从而影响协议性质的认定。

其次，网络主播与经纪公司之间签署的协议性质具有民事关系和劳动关系特征混合的外观。经检索，在网络主播与经纪公司签署的协议中通常会出现独家合作/竞业禁止条款、主播管理条款、培训条款、请假要求条款、直播时间要求条款以及保底收入、利润分成条款、违约责任条款等，其中竞业禁止条款、主播管理条款、请假要求条款以及保底收入条款具有劳动合同条款的特征，而其他条款则存在其他的民事法律关系特征。由此导致双方签署协议的性质界定模糊，易产生相左的裁判结果。

最后，相关协议中有关直播管理的相关约定易成为认定双方是否构成管理与被管理的影响因素。有的法院认为“所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。”⑤有的则认为“《签约主播管理制度》中对主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出了详细的规定，且《签约主播管理制度》第五条第4项还有根据考核转为正式主播后的字样，表明唯秀公司对主播存在考核行为。”⑥基于对直播延伸的管理行为性质的不同认定，导致案件走向不同的结果。

（三）证据组织的完整度影响裁判结果

在现有司法裁判框架下，当事人对自己的主张应当提供证据证明。主播或经纪公司主张存在劳动关系，则应当举证证明双方存在管理与被管理的证据。但是在司法实践中，当事人的证据搜集与保全的意识薄弱，在工作过程中未意识到证据保全的重要性，导致争议发生时无证据支持自己的主张从而败诉。

四、网络直播中主播与经纪公司劳动关系认定的思路

有观点认为，若继续以传统的经济、组织、人格从属性标准作为认定劳动关系的依据，既无法反映网络直播平台的用工实际，也无法满足网络主播的权利救济，更难以实现保护新型用工关系和促进经济新业态健康发展两者之间的价值平衡，进而提出建议引入德国或英国有关“类似劳动者”“准劳动者”的概念，将与用工主体有较强经济附属性的人员纳入劳动法保护的范畴[4]。但笔者认为，我国目前并不具备引入前述概念的条件和配置，且短时间内也无法实际解决问题。网络直播虽给传统劳动关系认定带来挑战，但目前仍属于可控范围，现有“从属性”标准能够解决主播与经纪公司关系认定问题。因网络直播存在特殊性，具体认定中需要结合行业特点，根据具体的用工模式、交易结构厘清双方构成劳动关系抑或其他民事法律关系，谨慎使用自由裁量权。

（一）承认并认识网络直播的特殊性，掌握网络直播与传统劳动关系的异同

实践中，网络直播所引发的劳动争议案件为裁判者以及当事人均带来认知上的挑战。由于网络直播呈现出的工作时间、工作场所、工作内容以及收入方式的灵活性等特征导致裁判者在裁判过程中陷入困惑。因此，在办理该类案件过程中，当事人及代理人首先应当向裁判机构呈现网络直播与传统劳动关系的联系与区别，在统一认识后，结合劳动关系“从属性”的实质内容，组织和呈现个案的证据，综合认定主播与经纪公司的关系。

（二）把握“从属性”的实质，灵活审查主播与经纪公司的关系

首先，人身从属性的审查。传统劳动关系中，人身的从属性主要包括两个方面：第一，劳动者需要从事用人单位安排的工作，劳动自主权受到限制；第二，劳动者应遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的指示和命令，接受用人单位管理。笔者认为，人身从属性的实质在于劳动者在提供劳动过程中需要接受用人单位关于工作的安排以及管理。从工作内容上，直播行业的特殊性导致经纪公司无法以传统劳动管理模式控制主播的行为，从而不得不将工作内容的选择权赋予主播，但笔者认为该选择权的让渡不意味着经纪公司放弃了对主播的管理。在此过程中，应当着重审查经纪公司是否对直播进行了整体的控制，比如直播内容的审查、直播效果的考核等因素。从工作时间上，标准劳动工作时间并不适用于直播行业，直播行业中的更注重有效直播时长，经纪公司对有效直播时长进行整体控制同样可以达到标准工时带来的经济效益。因此，在审查过程中应当重点关注是否对存在上下播时间要求、打卡要求等要素存在。从工作管理上，应着重考察经纪公司是否对主播进行除监管要求以外的管理行为，比如强制培训、团建、上下班打卡等。

其次，经济从属性的审查。黄越钦老师认为，“所谓经济上的从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织和生产结构之内……重点在于受雇人并不是为了自己的营业而劳动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动，因此与经济上不独立性显然有同一意义，受雇人既不是用自己的生产工具从事劳动，亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响。”笔者认为，经济从属性是判断劳动关系的重要因素之一，其本质在于用人单位对经济收入具有较强的掌控性，享有收入的分配决定权，在该类案件中应当区别主播通过直播获取打赏或通过赚取流量后转化的收益系根据合作方式分成还是以业绩方式作为工资发放，既需要从收入取得方式进行审查，也要从收入分配方式上进行考察。在审查过程中需要根据双方协议的约定以及履行的情况综合予以认定。

（三）厘清劳动关系与其他民事法律关系的界限，根据履行情况综合判断协议性质

正如前文所述，从属性的判断是实质性和综合性的判断，不能仅以协议的名称作为判断双方关系的标准。比如在直播行业中，经纪公司对主播的管理问题容易引起法律关系认定的混淆。若将其界定为遵守用人单位的劳动纪律、服从用人单位的工作安排，则可以将其纳入人身从属性的具体表现之一。相反，若是将其理解为互联网行业行为规范的衍生要求，则该种管理仅是监管要求的体现，不能作为认定劳动关系的因素。笔者认为，有关协议性质的认定需要根据协议的约定以及双方的实际履行情况，结合案件证据判断是否符合“从属性”的实质，最终确定协议的性质。

五、结语

互联网+时代新型用工的出现无疑给传统用工带来了挑战，面对如网络直播等新型用工方式，笔者认为现有的法律框架中“从属性”标准仍然适用。“从属性”的运用应结合具体个案综合考量，掌握认定从属性的因素，同时顺应时代的发展，在“从属性”因素的考察上需更加灵活，不强求需要满足所有构成因素，应更加注重是否满足“从属性”的实质，从而解决争议。

注释：

①参见(2018)渝0105民初8250号民事判决书。

②原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

③参见(2019)苏13民终127号民事裁定书。

④我国劳动和社会保障部 《灵活多样就业形式问题研究》 课题组认为，灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几方面 (至少是一方面)不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。

⑤参见(2017)粤0307民初6503号民事判决书。

⑥参见(2019)苏13民终127号民事裁定书。