ICSID判例下中国—东盟经贸争端解决案例研究

摘 要：随着中国与东盟10国之间的经贸往来日益频繁，经贸争端也在此情况下不可避免地增加。但是，世界贸易组织（WTO）争端解决机制的停摆，中国—东盟自贸区（CAFTA）《争端解决机制协议》自身的缺陷，在一定程度上对中国—东盟经贸领域争端的解决造成了阻碍。近些年，投资领域中国—东盟经贸争端解决的实践数据显示，联合国国际投资争端解决中心（ICSID）作为解决投资者与东道国投资争端的重要机构，将在解决中国—东盟经贸争端方面发挥着越来越重要的作用。

关键词：ICSID;中國—东盟;经贸争端;案件事实;法律分析

本文索引：苟大凯.<标题>[J].商展经济，2022（03）：-059.

中图分类号：F742 文献标识码：A

联合国国际投资争端解决中心（ICSID）是依据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》进行设立的，主要致力于解决国际投资争端。该机构已裁决了国际投资争议的大多数案件，在国际投资争端解决领域中积累了丰富的经验。绝大多数的国际投资条约、投资立法寄合同都将投资者与东道国投资争端提交ICSID仲裁[1]。我国于1993年正式加入ICSID[2]。一般情况下，资本从发达国家流入发展中国家，发展中国家在ICSID充当被告的可能性远高于发达国家。但是，随着中国经济的不断发展，吸引外资不断增长，外国投资者与中国政府之间因投资而产生的争端势必增加。迄今为止，在这些争端中，诉诸ICSID的中国作为被告的案件共计5件，其中东盟国家投资者作为原告的案件共有2件，案件原告分别是马来西亚的伊佳兰公司（Ekran Berhad）[3]及新加坡的商人Goh Chin Soon[4]。值得注意的是，不单有中国作为东道国被东盟国家投资者诉诸ICSID，近年来也有东盟国家作为东道国被中国投资者诉诸ICSID的案例出现，即中国投资者诉柬埔寨政府案[5]。本文拟对这些案件事实进行统计梳理，并就争端产生的原因及所涉及的相关法律问题进行分析。

1 案件事实

1.1 马来西亚投资者诉中国政府案（ARB/11/15号案）

本案原告是中马文化艺术有限公司（Sino- Malaysia Culture & Art Co. Ltd.，SMCAC），该公司是马来西亚伊佳兰公司（Ekran Berhad）于1993年在中国设立的子公司。SMCAC马方投资者股权占比70%，主要经营文化艺术品产业。根据SMCAC与海南省政府签订的土地租赁协议，该公司享有一块土地从1993—2063年的使用权。2004年，海南省政府无偿收回了SMCAC所拥有的土地使用权，依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》和《海南经济特区土地管理条例》，SMCAC随后于2011年5月将中国政府诉诸ICSID。该案在ICSID登记的案号为ARB/11/15。2013年5月16日，争议双方根据ICSID仲裁规则第43.1条请求终止程序。目前，该案已经终止[6]。

1.2 新加坡投资者诉中国政府案（ARB/20/34号案）

从20世纪90年代起，新加坡投资者（Goh Chin Soon）一直在山东青岛开发房地产项目。根据投资者的指控，山东青岛地方政府与国有银行沆瀣一气，采用伪造文件、贿赂法官等手段，不仅没收了其价值15亿美元的财产，还对投资者实施了长达数月的监禁。投资者在2004年获释后，向当局索赔。虽然双方就部分投资达成了价值1.2亿美元的和解协议，但该协议并没有得到完全履行。2020年9月16日，新加坡投资者以中国政府为被告，将相关争议提交ICSID仲裁，2021年6月23日组成仲裁庭。该案在ICSID登记的案号为ARB/20/34。截至2021年8月25日，该案已经终止[7]。

1.3 中国投资者诉柬埔寨政府案（ARB/21/42号案）

Emaxx Telecom是一家柬埔寨电信公司，提供4G/LTE服务，主营业务涵盖高速宽带互联网服务、广播和卫星电视等。深圳键桥通信技术股份有限公司，也就是现在的深圳亚联发展科技股份有限公司的全资子公司，键桥国际（香港）投资有限公司于2014年向Emaxx Telecom注资1500万美元，获得Emaxx Telecom65%的股权。2020年10月，柬埔寨邮电部（MPTC）撤销了17家电信运营商的移动服务运营商执照，Emaxx Telecom位列17家企业的清单之中。2021年3月，柬埔寨邮电部（MPTC）开列由49家企业组成的互联网服务提供商清单，宣布对这些企业重新发放经营许可证，Emaxx Telecom没有被列入该清单之中。2021年9月1日，我国公民叶琼和杨建萍以Emaxx Telecom董事的身份，将柬埔寨政府诉诸ICSID。该案在ICSID登记的案号为ARB/21/42。2021年9月1日设立仲裁庭，目前，该案还在进行[8]。

2 法律分析

2.1 《中国—马来西亚双边投资协定》

第一，《中国—马来西亚双边投资协定》（以下简称《协定》）关于国际仲裁管辖权的规定问题。该《协定》将投资者与东道国争议的解决路径划分为三种情况。其一，磋商解决。对此，《协定》采用“应尽可能友好解决”的解决方式，值得注意的是，磋商程序是必经程序。其二，东道国国内救济。寻求国内救济的前提条件是磋商失败。国内救济又分为向东道国行政主管部门或机构申诉和向东道国有管辖权的法院提起诉讼两种路径，投资者可选择其一，亦可同时运用。其三，有关补偿款额的争议和双方同意的其他争议，可以提交至国际仲裁庭。需要指出的是，根据中马双方的《谅解》，在中方成为ICSID成员后，投资者与东道国之间的投资争议适用ICSID公约的仲裁规则。

第二，《中国—马来西亚投资协定》关于投资的规定问题。根据《协定》“投资”涵盖的范围较为宽泛，包括双方政府主管部门审批项目中的全部投资和各种资产。详而言之，“投资”主要是指：（1）动产和不动产及其他物权，如抵押权、留置权或质权。（2）公司的股份、股票和债券或在该公司其他形式的利益。（3）金钱请求权或具有财政价值的行为请求权。（4）版权、工业产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉。

2.2 《中國—新加坡双边投资协定》

第一，关于ICSID管辖权的问题。《中国—新加坡双边投资协定》规定了强制磋商程序，要求投资者与东道国就投资产生的争端应尽量由当事双方进行友好协商解决。唯有在6个月的磋商期限届满尚未解决争端的前提下，方可将争端诉诸国内诉讼或国际仲裁。就国内诉讼而言，需要注意以下几点：其一，只有东道国法院享有管辖权，投资者母国无权进行管辖与干预。其二，投资者和东道国政府双方都享有就投资争端向适合的法院提起诉讼的权利，而提起国际仲裁的权利仅限于投资者自身享有。其三，提交诉讼争议事项的范围较之提交国际仲裁争议事项的范围变得更加广泛。至于国际仲裁，不但如上文所言，国际仲裁管辖的范围较之国内诉讼管辖权范围要窄很多，而且这两种管辖程序不能叠加使用。

第二，关于可仲裁的争议事项范围。《中国—新加坡双边投资协定》在定义条款里对“投资”界定较为宽泛，它是指缔约一方根据其法律和法规允许的各种资产，其中涵盖了动产、不动产、股票、股份、债券、金钱、知识产权、特许经营权等。鉴于提交国际仲裁的争议事项仅限于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议，对“征收”的界定显得尤为重要。根据《中国—新加坡双边投资协定》可知，东道国对投资采取征收或国有化措施必须满足相应的必要条件。如果缔约中有任何一方对缔约另一方的国民或公司的投资采取征收、国有化措施或其效果相当于征收、国有化的其他措施，该措施必须具备目的合法性、非歧视性、有效性、非延迟性、补偿价值的充分性和可兑换转移性。

2.3 《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》

第一，关于ICSID的管辖权问题。《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《投资协议》）第14.3条，要求东道国与投资者应当就所涉争端尽可能地进行磋商解决，可见，《投资协议》强调通过磋商和谈判解决争端的重要性，但磋商不是必经程序。在规定时间内，如果出现磋商失败的情况，《投资协议》就赋予了投资者选择诉讼或者仲裁两条争端解决路径。前者是指将争议提交给有管辖权的争端缔约方法院或者行政法庭，即国内司法解决。不过，在国内法院作出判决之前，作为原告的投资者可以撤回诉讼并选择其他的途径再次诉讼。后者是指东道国和投资者母国均为ICSID缔约方或者其中之一为ICSID缔约方时，投资者可以将争议提交至国际仲裁。

第二，关于可仲裁的争议事项范围。根据该《投资协议》，投资者可提起仲裁的争议涉及东道国违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回，通过对某一投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害的投资争端。就ARB/21/42号案而言，柬埔寨当局撤销对原告投资的许可之后，在对其他相同投资重新发放许可证时，拒绝对本案原告的投资发放许可证，导致双方发生争议，显然属于仲裁的范围之内。

3 结语

就中国与东盟10国的经贸争端解决而言，在多边层面上，可以诉诸世界贸易组织（WTO）争端解决机制，遗憾的是，WTO争端解决机制当前已经处于停摆状态。在地区层面上，2010年1月1日，中国—东盟自由贸易区（CAFTA）已经正式进入全面启动阶段，有力地促进了中国与东盟10国的经贸往来，并正式将双方的经贸活动纳入法制轨道。可以预见，随着中国与东盟10国经贸往来的日益频繁，ICSID争端解决机制将会受到越来越多投资者的青睐。

参考文献

About ICSID， at https：//icsid.worldbank.org/About/ICSID.

Database of ICSID Member States，at https：//icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.

Ekran Berhad v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/11/15.

Goh Chin Soon v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/20/34）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/20/34.

Qiong Ye and Jianping Yang v. Kingdom of Cambodia （ICSID Case No. ARB/21/42），at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/21/42.

Ekran Berhad v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/11/15

Goh Chin Soon v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/20/34）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/20/34.

Qiong Ye and Jianping Yang v. Kingdom of Cambodia （ICSID Case No. ARB/21/42），at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/21/42.