公平竞争审查制度相关问题探析*

中共甘肃省委党校（甘肃行政学院） 曾荔

一、自我审查模式所存在的问题

市场主体的各种经济活动种类繁多，涉及的各类政策措施也数量非常巨大，若成立一个专门独立的机关对这些政策进行审查，在实践中难以实现。政策制定机关对自己政策制定领域相对熟悉，对政策背景专业知识、制定前景以及未来规划有着很深的了解，若实现自我审查，可以很好的缓解审查压力。这种模式是一种很具有合理性与可操作性的审查模式，但是，实践中，自我审查模式依然存在着诸多问题。

首先，自我审查制度是否顺利实施，要看政策制定机关是否有这种自觉和自愿，一方面，缺乏激励机制，审查主体缺乏去推动这项工作的动力与愿望，自我审查积极性不高，审查效果则也会差强人意。另一方面，公平竞争审查制度带来的好处是长期性的，在短期内并不能实现经济利益，甚至会牺牲一部分既得利益，这使得地方或部门的政策制定机关自然难以产生推动该项制度落地生根的内在意愿和自发动力。其次，自我审查模式还存在自我矛盾性，自己监督自己，在现实情况下本就难以实现，监督应该是“以上对下”的，监督机关应该有更高的权威，保证监督的效果，期望政策制定机关自己约束自己，这从根本上来说就是过于理想化的。再次，公平竞争审查模式制度里的定期评估以及事后评估的主体都还是政策制定机关本身，仍然无法突破自我局限性，也是无法更好地实现突破与进步的目标的。

二、外部审查机制以及社会监督渠道的不足

按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）的规定，公平竞争审查制度的外部审查机制包括征询意见制度、联席会议制度以及咨询制度。

联席会议制度是指政策制定机关对在审查中存在较大争议以及部门之间难以协调的问题，成立同级公平竞争审查联席会议来进行协调。咨询制度是指在审查阶段中遇到棘手问题，可以咨询相应的反垄断执法机构来进行咨询。联席会议制度可以使得部门之间加强合作以及更好地进行信息交流，也可以弥补政策制定机关因为专业能力不足而造成的内部审查效果欠缺的局面。咨询制度可以更好地保证审查工作的质量。但是，无论是联席会议制度还是咨询制度，在实际运作中发挥的作用却是有待商榷的。联席会议、反垄断执法机构，都是在政策制定机关提出了相关请求之后而进行的一个宏观指导和咨询意见提供，并不能直接作出具有法律效力的一个审查结论，更没有权利直接下达任何决定或命令，所以没有什么实质上的约束力。同时，第三方评估机构站在中立的角度上对公平竞争审查制度政策措施进行一定的协助以及定期的评估，确实在一定程度上能够增强审查结论的公信力。但由于此第三方评估报告非“营商环境第三方评估”等评估报告，后者具有一定排名的威慑力，所以公平竞争审查制度的第三方评估作用，更多的只是在于协助，而并非能起到什么实质性的作用，因此他们最后形成的报告也只能说具有一定的参考价值而已。

社会监督机制，是指政策出台违反了审查标准的，或者并没有进行公平竞争审查的，政策制定的上级机关或者是反垄断执法机构可以接受任何单位和个人的举报。但是《实施细则》规定，举报必须是采用书面形式，而且要提供相关的事实和证据。作为“局外人”，举报人需要具备很强的专业知识，才能对“违不违规”作出正确的判断，更难说提供相应的事实以及证据，所以，社会监督机制实际上来说也是形同虚设的。

三、多元联动审查体系的建立

（一）立法监督

政府过度干预市场竞争的主要表现形式就是制定行政法规、行政规章、政策措施等一系列公共政策。行政内部的自我审查模式以及外部审查机制、社会监督渠道等，都对于行政法规、地方性法规完全无用，因为行政法规及地方性法规均由国务院和地方国家权力机关分别制定。要想实现公平竞争的全面审查，实现对行政法规和地方性法规的全覆盖，就只能依赖更具有权威性的监督主体，通过《宪法》和《立法法》所设置的立法监督机制来完成。

人大立法监督的主要内容和方式就是可以依法撤销各级行政机关制定的各种违宪违法的规范性文件。不论是同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，还是不适当的地方性法规、规章、决定以及命令，都有权予以撤销。只有当经过审查的规范性文件面临被“撤销”的风险时，审查的“威慑力”才能真正体现出来。党的十八届四中全会决定强调“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”，这就将市场主体涉及的经济活动的各种规范性文件归入备案审查的范围之内，将公平竞争审查纳入人大监督体系之中，有了法制保障，即可以增强公平竞争审查的权威性，其产生的强大的威慑力可以倒逼和督促政策制定机关认真履行审查职责。

（二）司法审查

立法监督虽然在公平竞争审查中扮演着非常重要的角色，但因为人大常委会通常来说只能有权撤销本级人民政府制定的规范性文件，而没有权利对其他工作部门所制定的规范性文件进行审查监督，于是就存在了一定的空白地带，法院的司法审查在这个时候就可以填补这一方面的空白。

《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”可以看出，法院可以通过受理行政诉讼的方式对市场体系的建设起到一个保障和推动的作用，它监督行政机关的行政权在法律范围内运行，同时保护行政相对人的合法权益。行政相对人可以在政策制定机关对公平竞争审查职责没有履行或履行不到位的时候，以及反垄断执法机构没有调查或没有及时调查的时候，对行政机关滥用行政权力，排除竞争的行为直接提起行政诉讼，这是维护当事人利益和保障公平竞争的最后保障。司法审查作为一种事后审查的方式，以具体争议的发生为内容，相较于抽象、事先的原则性审查，这种审查方式更具有针对性，更能把规范性文件对竞争的影响深度还原，所以评判也更为真实和可靠。法院专司审判工作，而且受理案件多，那么通过一个又一个具体的案例可以对相关规范性文件进行针对性的审查，是事后审查的一个非常重要方式。

但是，司法审查在实际运行过程中，也存在着诸多问题和困难。例如，对于行政规章的司法审查很复杂，《行政诉讼法》规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”即对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。那怎么理解“灵活处理”？就是当法院认为规章符合上位法规定时便适用，若是不符合上位法规定的就拒绝适用。由此可以看出，法院只是拒绝适用，而并不能直接宣告规章违法或无效，所以其审查力度是有限的，作用也是有限的。

同时，最高人民法院于2018年施行的《行政诉讼法司法解释》里规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；同时可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。接受司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。然而，问题在于，《司法解释》对于行政机关的强制力如何？它是否可以突破国家机关的权利格局？对涉及公平竞争的规范性文件的抽象行政行为进行审查，无论是从法律的适用还是公平竞争审查制度的专业角度上来说，都存在很大的难度。这种事后审查的方式还需要在实践中进行不断的探索，总结经验，才能形成比较科学的一套公平竞争司法审查机制。

公平竞争审查制度可以限制政府权力，排除限制竞争的不正当市场行为，营造良好的营商环境。任何单独的审查机制或个别的审查方式都不能解决公平竞争审查难题，只有将立法审查、司法审查以及行政内部审查相结合，建立一个多元联动的审查体系，才能推动公平竞争审查制度的彻底激活和长足发展。

注释

①侯璐.我国公平竞争审查机制的构建及其完善[J].价格理论与实践,2016(7):42-46.

②张汉东.公平竞争审查制度总体落实情况[J].中国价格监管与反垄断,2017(5):4-5.