假释制度激活背景下禁止令的适用

2022-01-01西北政法大学胡欣晔

区域治理 2021年10期

西北政法大学胡欣晔

一、前言

用全称《规定》于2017年伊始开始实施，规定了从宽假释的范围和假释的优先适用，然而假释犯并不适用禁止令，仅靠社区矫正难以实现有效监管，并且禁止令本身也存在不完善之处。因此，有必要在假释制度依法扩大适用的视域下，对假释犯的禁止令适用问题进行探究，禁止令对假释犯的适用有利于执行机关维持监管秩序，从而在一定程度上对司法实践中推动假释制度的激活具有现实意义。同时，假释制度的扩大适用也在倒逼禁止令的相关内容的改革。

二、提出问题

根据《刑法》第38条第2款和第72条第2款的规定，对于被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。但是对于同样是非监禁刑的假释犯却不能适用禁止令，这背后的原理着实难以理解。

另外，笔者近日在中国裁判文书网，将判决结果设置为禁止令，对近几年的“刑事案件”进行检索，共检索到2894篇文书，其中2014年413份，2015年459份，2016年472份，2017年510份，2018年350份，2019年315份，2020年154份，由此可见近年来刑事案件中禁止令的适用量先行上升又有降低趋势是有数据支撑的。

近几年之间禁止令适用的数量反差表明，当前禁止令自身尚且存在不足之处，主要是禁止令的适用范围过于狭窄，只有缓刑犯和管制犯；另外其规定过于原则性、概括性，尤其是对于其中的“特定”要如何界定，虽然有不少论文对其加以阐释，但所谓的“特定”仍然是非常不特定，同案不同判的现象常常发生，从而导致了司法实践中禁止令的执行难或沦为空判的问题，有违立法本意，也有损司法权威。[1]

本文拟从假释犯不适用禁止令导致的现有困境出发，对假释犯的禁止令适用进行探究分析，为假释制度扩大适用背景下，禁止令本身的完善探索路径。

三、困境分析

（一）在法律解释层面违反“举轻以明重”的原理

通常来说，管制犯和缓刑犯在罪责方面较假释犯要轻，然而管制犯和缓刑犯可以适用禁止令，而假释犯却不适用。从禁止令的具体内容以及管制、缓刑的法律属性来看，对假释犯适用禁止令应当是合情合理的。在法律解释中，常用“举轻以明重”以入罪，那么罪责相对较轻的管制和缓刑都适用的禁止令，假释何以不得适用？若轻者适用禁止令，而重者不适用，那显然是违反了“举轻以明重”。

（二）假释犯考验期的监管薄弱

对假释犯仅适用社区矫正，难以对其进行有效监管。即便假释犯在服刑期间表现良好、有悔罪表现，但是也无法确保他们已经不存在人身危险性以及再犯可能性。由于我国再犯预测机制的缺失，实践中逐渐以遵守《监狱服刑人员行为规范》的情况以及劳动绩效作为对犯罪人减刑、假释的主要依据。这种考核标准具有表面性、暂时性以及功利性，无法有效地反映犯罪思想和犯罪心理的矫正情况，罪犯在服刑期间努力争取悔改表现获得减刑或假释，只能佐证其在监狱里的良好表现，无法说明其真实的内心意愿，因此为减刑和假释之后的监管造成了一定的困难。[2]一般都认为，假释制度的实际成效与考验期的监管有着紧密联系，因此在假释犯的禁止令适用规定缺失的当下，假释犯考验期的监管问题重重。

（三）假释适用率低

基于上述原因，假释犯自身的人身危险性较高且不适用禁止令制度因而难以有效监管，监狱、法院和社区矫正部门都会担心假释犯有再犯现象，而对自身执法能力的评价造成不良影响，监管不力则有承担责任的隐患，所以，如果可以选择适用减刑和假释时，绝大部分情况下会直接适用减刑。并且作为执法风险的直接承受者，与监狱和法院相比，社区矫正部门在接受假释的方面要更加保守。由于对自身监管效果缺乏正面预期，基层矫正人员接受假释的评估意见的可能性较低。简言之，减刑虽然不利于犯罪人，但是有利于执行机关，而假释恰相反，难以有效监管。因此，在我国司法实践中，假释率非常低，与西方发达国家甚至亚太地区的其他国家相比，都能发现显著差距，我国的假释长期处于形同虚设的状态。

并且因为假释考验期禁止令的缺位，即便2017年《规定》开始实施，意味着对假释制度的依法扩大，假释制度的激活也难以真正得以落实。

四、假释犯适用禁止令的必要性分析

（一）适应政策导向

2017年1月1日实施的《规定》第26条规定了从宽假释的范围，同时明确了罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。此规定体现了对假释的适用范围的依法扩大，其政治导向非常明确。此前，在我国如果既可以减刑又可以假释，大部分都是直接适用减刑。而这一司法解释的实行体现了假释制度激活的政策导向，因此完善禁止令制度的适用以提高对假释犯的监管力度，在假释制度的依法扩大适用的进程中有着举足轻重的意义。

（二）管制犯、缓刑犯和假释犯具有相似性

三者都是非监禁刑，参考吴宗宪先生对“非监禁刑”的定义：“在监狱之外对犯罪人使用的刑事制裁方法的总称”，可见其均具有开放化、社会化执行的特点。并且三者的执行都是由司法行政机关的社区矫正机构来负责，执行方式也类似，假释犯适用禁止令在操作方面不存在问题[3]。

（三）从预防主义看假释犯的人身危险性和再犯可能性

（1）假释犯的人身危险性和再犯可能性都较高。假释犯的原判刑罚是有期徒刑和无期徒刑，并且是真正地在监狱中服过刑的，且自由刑容易导致在狱中感染恶习的弊害。[4]

（2）服刑期间的良好表现并不能代表犯罪人有真实的悔罪意愿并能在社会中抵制诱惑。根据边沁在《立法理论—刑法典原理》中的理论，服刑一段时间后，犯罪分子在没有监督和考验的情况下不应当重返社会。从监管和监禁状态到无限自由的突然转变，犯罪分子会陷入无穷无尽的欲望的诱惑中，陷入孤立个体的欲望和需求之中，这是一种大意和残忍，应当引起立法者的注意。有关调查表明，再犯率高达74%。反之，如果假释犯的人身危险性和再犯可能性已不足为惧，那在刑法中对于假释犯考验期内犯新罪等撤销假释规定的意义何在？

因此相较于管制犯和缓刑犯而言，假释犯的人身危险性更高，再犯可能性更大，这一点从一份上海市三个区的调查中可以得到验证。由此可见，假释犯适用禁止令更具必要性，也更能体现罪刑相适应原则以及预防主义的立法旨趣[5]。

（四）社区矫正不足以达到理想的监管效果

由《刑法修正案（八）》可知，假释犯适用社区矫正，但是基于上述内容，假释犯的人身危险性和再犯可能性都较高，并且在有社区矫正的基础上依然规定了考验期内犯新罪的相关条款，可见虽然禁止令与社区矫正都有利于促使犯罪人回归社会以及预防犯罪，在功能上有其共性，但仅仅适用社区矫正并不足以有效地维护监管秩序。而结合禁止令的相关规定，可知其对犯罪人起到了加重负担的作用，较社区矫正的规定而言更高了一个层面，有利于提高执行力度，能有效改善考验期流于形式的执行疲软的现状，维护考验期内的矫正秩序，实现矫正效果。此外，对假释犯适用禁止令，既符合我国宽严相济的刑事政策又符合“惩罚和改造相结合”的刑罚执行原则。

（五）“从业禁止”不等于禁止令

有学者认为《刑法》第37条第2款关于从业禁止的规定，是对刑释人员和假释犯适用禁止令的立法依据。对此，笔者更赞成另一位学者所言，从业禁止和禁止令是并列的，从业禁止是对禁止从事相关职业的动态补充，也即二者并不等同。因此，即便对假释犯现行法律已经规定了从业禁止，但仍有规定禁止令的必要。

除了对禁止令的适用对象合理扩大，对禁止令自身内容的完善也有其必要性，因为只有完善禁止令制度本身，才能让其在与假释制度的结合中起到更大作用。

五、路径探析

（一）完善禁止令内容，使其在假释等制度中发挥释放既有效力

（1）禁止令内容应具有高度关联性。比如仅仅是巧合地发生在娱乐场所附近，就禁止其进入娱乐场所，是毫无依据的。又如交通肇事罪中达成民事赔偿协议且履行完毕，却禁止进入娱乐场所进行高消费。

（2）禁止令的内容应具有可行性。比如对禁止被告人进入自己的居所或者禁止饮酒的监管就很不现实，并且对进入公共场所的限制也理应合理把握，如禁止进入公共厕所或乘坐公共交通工具等是不可取的。

（3）禁止令的内容应具有适当性。应当注意罪刑相当原则，体现公平正义的要求，不应当规定在客观上会严重影响到被告人人格尊严或者其正常生产生活的条款。对法律法规已经加以禁止的内容，也无须在禁止令中重复规定。[6]

（4）对禁止令的规定予以细化，对几个“特定”进行明确、统一的规定。如果将自由裁量权交予法官，很难保证禁止令起到切实有效的作用。虽然目前已有的《禁止令规定》和《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》等对部分内容加以细化，但是在实践中仍然有很多需要完善的地方。比如，山东省首个禁止令规定了“禁止高消费”，但事实上对于“高消费”的规定却并不详细，不具有实际可操作性。比较可行的方法是，在实践中总结适用的频率较高的禁止令内容，通过颁布司法解释或者实施细则的方式对其予以明确列举。各地也可以基于上位法的规定出台相应政策，将禁止令的相关规定贯彻落实。[7]