违约救济中禁止令制度的比较研究

张 山

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110000）

一、我国对于禁止令的规定

在我国的违约救济手段中，禁止令并不是一个独立的违约救济措施，我国民法在违约救济中没有对禁止令作出规定。但在一些侵权的救济中我国立法对于禁止令做出了一些规定。在人格权侵权中，被侵权人通过证明“如果不及时制止将会产生难以弥补的伤害时”可以向法院申请禁止令从而制止人格权侵权行为的发生。

二、英国违约救济中的禁止令制度

英国是典型的普通法系的国家，分为普通法和衡平法。在违约救济中，普通法是第一性的，而衡平法是第二性的，衡平法是为了弥补普通法上的不足，只有在用尽普通法依然无法获得救济时才可以适用衡平法进行救济。禁止令制度就是英国衡平法上的一个救济制度。在合同违约中，禁止令决定的做出发挥着重要的救济作用，在一些案件中对于当事人的违约起到了有效的限制作用。

在英国的《民事程序规则》中对于禁止令制度也做出了明确的规定。禁止令就是要求特定的当事人对特定事作为或不作为的一种由法庭做出的指令。虽然目前英国已经不再对于普通法院和衡平法院进行严格的区分，但是普通法救济和衡平法救济的不同在实务中依然受到遵循。

在合同的违约救济中，当事人可以向法院申请禁止令，法院可以根据个案行使自由裁量权做出是否颁发禁止令的决定，但禁止令的做出也需要满足一些条件。向法院提出要求的这一方当事人需要证明在自己的个案中，确实具有合法的请求，在个案中确实存在着实体上权利需要通过禁止令的方式来保障。被申请禁止令的一方当事人确实存在着或者可能存在着违约或是不公平的行为，从而使得一方权利受损。

在拉姆利诉瓦格纳案件中，英国法院向一位有着“特殊的或者独一无二”作用的歌剧演员做出了禁止令的决定，使得这名歌剧演员不可以再接受其他剧院的雇佣为其提供歌剧表演服务，从而使这位歌剧演员只能履行其对于原剧院的表演承诺。

三、美国违约救济中的禁止令制度

同英国的法律一样，美国的法律上也存在着普通法与衡平法的划分。在美国，禁止令也是一项衡平法上的救济途径，如果普通法上的手段适用于当事人可以使他得到了充分的救济，那么法院将不会做出适用禁止令的决定。但在一些特殊的违约情形中，禁止令所起到的作用和效果比起其他的救济手段具有不可替代的优势。

对于禁止令的适用，在实务中也没有绝对的统一标准，通常由法官根据个案不同自由裁量，但存在着一定的考量因素。首先向法院申请作出禁止令的决定不能违背公共政策，禁止令的颁布应当符合公正法治的理念。违约发生后守约方向法院申请作出禁止令的决定需要有一定的证据证明确实因为对方的违约行为给自己带来了损失，如果不申请作出禁止令损失将难以弥补。申请禁止令的当事人需要证明合同中需要对方履行的内容是特殊或不可替代的，禁止令的作出是具有执行可能的。想要向法院申请禁止令的决定还需要当事人在用尽普通法上的救济和行政上的救济仍然无法弥补损失后提出，如果可以通过其他普通法的方式实现对于当事人的救济，法院也不会做出禁止令的决定。

禁止令制度的设立，除了要防止合同违约的一方当事人违背他以明示做出的承诺，也防止合同违约的一方当事人违背他以默示做出的承诺。美国的法院也接受了英国禁止令制度中对于违约的一方当事人的限制，即只有这个当事人具有一些“特殊或是独一无二”的技能或是提供的服务属于“特殊或是独一无二”的情形时，才有可能对他适用禁止令。但在美国，做出禁止令的目的却与英国存在一定的不同。美国的《合同法重述》中就做出了明确的规定：如果一项禁止令决定的做出将使得违约的一方当事人失去了其他的正当的谋生途径，从而使他只能按照之前的约定去为原先的雇主工作，那法院就不可以做出这样的禁止令决定。如果雇主向法院请求做出禁止令的决定是出于善意，为了能与违约的一方当事人继续履行好先前订立的合同，那法院可以做出禁止令的决定；如果雇主向法院请求做出禁止令的决定是出于恶意，雇主只是为了对于违约的一方当事人施加惩罚，那么此时法院就不可以做出禁止令的决定。①《美国合同法重述》第三百六十七条注释C.可以看出，在美国的合同法理论之下，对于违约的一方当事人做出禁止令的决定是为了阻止违约的当事人与原先的雇主进行竞争的情况发生，即防止违约的一方当事人违背自己做出的承诺，而不是通过禁止违约的一方当事人向其他人提供服务让他丧失其他的谋生途径从而只能按照之前的约定去为原先的雇主工作。因为这样的行为本身也构成了某种程度上的人身强制，这与自由法治的精神是相悖的。

对于拉姆利诉瓦格纳案件，如果根据英国的合同法原理，在合同违约的情形下做出禁止令的决定，其目的是通过禁止令的手段禁止违约的一方当事人接受其他的剧院的邀请，从而间接地使这名具有独一无二技能的歌剧演员只能向先前的剧院提供表演服务。而根据美国的合同法，在合同违约的情形下做出禁止令的决定，其目的是禁止这名歌剧演员违背自己曾以默示的方式作出的不与原来的剧院竞争的承诺。在这一前提下就是认为，当这一歌剧演员在与原来的剧院订立表演的约定时，这样的约定在某种程度上存在着歌剧演员的一种默示的承诺：自己将不会与原歌剧院形成一种竞争关系。而之所以法院会向该歌剧演员做出禁止令的决定，就是为了防止他违背自己曾以默示方式所作出的承诺。对于这样的一个案件，虽然两国所做出的判决是相同的，但两个国家法院作出禁止令决定背后所蕴含的目的却存在着一些差异。

四、德国法中的禁止令制度

在德国的民事诉讼中，存在着一些普遍的临时救济制度，禁止令就是其中一种。从其性质上来说，禁止令不只是违约救济的一种手段，在侵权诉讼中，法院也可以做出禁止令的决定。

在德国的民事诉讼法中对于禁止令制度做出了非常明确的规定。“保持已有的状态，会导致当事人的权利无法实现，或者权利的实现出现显而易见的困难，则可以对相关的标的申请禁止令。”②《德国民事诉讼法》第九百三十五条.

在违约救济的诉讼中，当事人要想申请禁止令，需要满足一定的条件，即因为对方的违约行为导致自己的“权利无法实现”或“权利的实现存在显而易见的困难”。当事人在申请禁止令时要有充分的证据用以保证他可以在违约救济诉讼中取得实体上的支持，并且申请禁止令的行为必须具有必要性。因为禁止令的实施可能会导致对一方当事人的财产进行处分或是要求其作出或者不做一定的行为，可能具有人身上的强制性，被禁止令约束的当事人也将受到法庭的拘束，因此对于禁止令的适用必须具有严格的限制。在实务当中，禁止令的决定有可能存在错误，如果当事人为禁止令的申请提供了担保，那么禁止令是可以解除的。

五、小结

通过对英国、美国和德国的禁止令制度的比较我们可以发现，禁止令制度的存在对于解决一些特殊的合同违约案件具有不可替代的作用，许多国家的立法也在违约救济中对于禁止令制度作出了具体而系统的规定。当事人在向法院申请禁止令时需要满足一定的条件，要证明申请禁止令的必要性，同时也要保证在实体问题上自己的主张可以获得支持。禁止令的做出也要符合社会公共政策的需要，要在保障守约方权益和保障人身自由之间寻求最优解。