论预防性行政诉讼的构建

大连海事大学法学院 朱炜莹

一、预防性行政诉讼的含义和特点

（一）预防性行政诉讼的含义

我国的行政诉讼法没有对行政诉讼作类型区分，故预防性行政诉讼的概念还只是学者们的理论探讨。目前普遍观点认为，所谓预防性行政诉讼，是指为避免行政机关尚未做出的行为对当事人造成难以弥补的损害，允许当事人在其做出行为之前向法院起诉，请求法院审查并阻止其作出或者实现的行政诉讼类型。在被诉对象的具体表述上，有的学者用的是“行政决定”，这种观点明显受到了过去我国行政诉讼受案范围长期限制于具体行政行为范围之内的传统影响。有学者使用的是“行政活动”的表述，与第一种观点的区别在于后者所指向的被诉对象范围更广，不仅包括行政行为，也包括行政事实行为，还涉及到法律关系的确认。

（二）预防性行政诉讼的特点

相对于一般的行政诉讼，预防性行政诉讼有着自身的特点。第一，预防性。我国现行法律对行政诉讼受案范围的规定，除行政机关不作为外，都是行政机关已经完成的行为，当事人提起行政诉讼寻求的是事后救济。即使是以行政机关不作为起诉，也是因为当下行政机关的不作为对当事人产生了不利后果或危险，可见我国行政诉讼制度是以事后救济为中心的。而预防性行政诉讼则要求对传统行政诉讼受案范围进行扩展，将行政机关尚未作出的行政行为或者事实行为纳入救济范围，具有明显的预防性的特征。第二，被诉行为的损害难以弥补性。所诉行政机关的行为一旦实现就会对相对人的权益造成严重损害，并且这种损害是难以弥补的。第三，法律效果的停止性，这是对“诉讼不停止执行”一般原则的突破。正是因为行政机关的行为将会造成难以弥补的损害，预防性行政诉讼的制度目的就是为了提供事前的保护救济，法律效果的停止性就是该制度的必然要求。

二、在我国构建预防性行政诉讼的理论和制度基础

（一）预防性行政诉讼的理论基础

（1）现代行政法“控权保民”的理念。现代行政法一个重要的理念就是“控权论”，尤其在行政权不断扩张的今天，更加要强调对行政权的控制。与“控权”相对应的一个重要的概念就是“保民”，强调对行政相对人合法权益的保护，“保民”是“控权”的目的和归宿。公民的每一项权利都应存在救济途径，为公民的权利提供完整无漏洞的保护是现代行政法的应有之义。在行政权的运行中，侵害公民合法权益的不只是行政机关的既成行为，还包括其尚未作出的行为。行政机关天然处于高权地位，其违法或严重不合理的行为一旦实现，有时会造成无法补救的结果，根据“控权论”的理念，应当让司法机关提前介入对行政权的约束，将预防性的行政诉讼纳入行政诉讼的体系中来，由法院向公民提供实效的救济。（2）能动司法的题中之义。司法能动主义最初起源于美国最高法院，是指法官作为审判者不能一味消极被动，在审判案件过程中应当采取积极态度，按照当下社会的发展和需要去解释和适用法律，而不是拘泥于法律初立之时的意图，以实现法律的公平和正义价值。不同于传统的法律观念中行政权与“积极主动”相伴随，司法权与“消极被动”共呼吸的固有印象，能动司法为司法权和现行政权的博弈增添了新的内容。预防性行政诉讼的诉讼对象是行政机关尚未成就的活动。如果诉讼按照原告的诉讼请求顺利发展下去，行政机关这个尚未实施的活动就会因法院的判决而不能作出（至少在无新的事实和理由的情况下不能作出），实际上是司法权提前介入行政权领域，干预行政权的行使。在这个问题上，司法的能动性可以为预防性行政诉讼提供合理性的论证。（3）依法行政的要求。建立预防性行政诉讼的制度，是行政法基本原则的必然要求。预防性行政诉讼所要针对的是行政机关将会造成难以弥补的损害的活动，行政机关的这些活动往往是与法不合的行为，或是虽合乎法律条文但明显不合理（具体表现为有违比例原则、最小损害原则等）。将这些行为纳入行政诉讼的受案范围之内为当事人提供事前救济保护，符合合法行政和合理行政的基本原则。此外，司法机关提前介入行政机关的活动，可以敦促行政主体严格遵循行政程序，保护行政法律关系当事人应当享有的程序性权利，同时也可以监督行政主体依法用权，保证权责一致。

（二）预防性行政诉讼的制度基础

（1）反政府信息公开诉讼提供了经验。虽目前尚无预防性行政诉讼的明确法律规定，但其在我国也并非无迹可寻。有学者认为，反政府信息公开诉讼就体现了预防性行政诉讼的精神。反政府信息公开诉讼是指行政机关决定将其掌控的信息进行公开或者已经将其公开，利害关系人认为此举侵害自己的合法权益而诉请法院寻求救济的诉讼。在这类案件中，若法院经审查认为涉案的政府信息依法不应当公开，且行政机关尚未将其公开，则法院可以判其不可公开。这是一种尚未规定在《行政诉讼法》当中的新的判决形式，即“禁止判决”。这种在行政机关的行为作出之前即要求法院审查其行为的内容和性质并作出禁止判决的诉讼，为当事人提供了事前救济，体现了“预防性行政诉讼”的精神，避免了信息公开可能造成的不可挽回的损害后果，为预防性行政诉讼提供了经验借鉴。（2）《行政诉讼法》是构建预防性行政诉讼的基础。《行政诉讼法》第一条开宗明义表明其制度目的，体现了行政法保权论、控权论等理念。不仅已经做出的行政行为会产生争议，一些行政机关尚未做出的行政行为也会引起争议。同时，随着行政权的扩张，有时候必须允许当事人在行政机关作出不利行为之前就请求救济，以防出现不可挽回的损害后果。构建预防性行政诉讼能帮助解决这些行政争议，如此才能更好地保护公民合法权益，监督行政机关，符合行政诉讼的立法目的。

三、预防性行政诉讼的域外经验

对预防性行政诉讼的思考和启示，最早来自于域外国家的行政诉讼领域的立法和实践，本文仅介绍同为大陆法系国家的德国和日本的相关制度。

（1）德国的《联邦行政法院法》未对预防性行政诉讼作明确规定，只有诉讼类型的大体划分。行政诉讼以当事人的诉讼请求为导向分为三个大类——撤销之诉、给付之诉和确认之诉。虽无法律的明确规定，但是德国的预防性行政诉讼却在实践中发展起来，得到了实践和学界的普遍认可。德国《基本法》第19条要求公民的权利应当得到“有效而无漏洞”的保护，基于《基本法》的要求，德国行政诉讼司法实践不仅包含事后救济制度，还有成熟的事前救济体系，即预防性行政诉讼。具体有预防性不作为之诉（也称停止作为之诉）和预防性确认诉讼两种类型。预防性不作为之诉属于一般给付之诉的一种，是指行政相对人认为被诉行政机关正在进行的权力行为会对其造成不利，而诉请法院请求阻止其作出或者中止该行为的诉讼。预防性确认之诉作为确认之诉的亚类型，是指法院针对行政机关的一个尚未终结的决定过程的干预。这类案件的特点是，行政机关的行为将会对当事人的权利造成不利影响或者有严重威胁是显而易见的，并且这种不利影响或威胁无法通过事后救济得到补救。

（2）2004年日本修订《行政事件诉讼法》，增加“禁止诉讼”为法定诉讼类型。所谓禁止诉讼是指在行政机关将要作出一定原本不应当作出的行为的情况下，相对人诉请法院判令其不得为之的诉讼种类。此种诉讼有着比较严格的适用条件，需要满足以下五点——处分性、盖然性、损害后果重大、补充性、原告适格性。第一，处分性是指被诉行政机关的行为具有处分性，除法律行为之外也包括事实行为。第二，盖然性是指行政机关的行为具有高度盖然性。第三，损害后果重大。第四，补充性是指禁止诉讼为当事人提供的保护是补充性的，仅限于当事人没有其他救济途径的情况下，禁止诉讼才得以成为当事人权利救济的一种选择。第五，原告适格性是指只有在法律上有利害关系的人才有资格提起禁止诉讼。该法同时也规定了禁止诉讼的胜诉条件：其一，对于行政机关不应作出该行为从法律层面来看是十分明确的；其二，行政机关超越了裁量权范围或滥用了裁量权。

四、构建我国的预防性行政诉讼制度

（一）更新受案范围立法模式

现行法律对行政诉讼受案范围的规定综合采用了正面列举、反面排除和概括的方式，先是列举了十一种能够提起行政诉讼的具体行为类型，再以当事人认为行政机关的行为侵权为标准兜底，最后列举了四种排除事项。这样的规定似乎实现了对受案范围的概括式规定，通过法律解释的办法，似乎将行政机关尚未作出但是会影响当事人人身权、财产权等合法权益的事由列入行政诉讼受案范围也是没有问题的。但是因为列举方式的存在，却在一定程度上对诉讼受案范围造成了限制。法院更习惯于受理法律明确列举的行为种类，而对没有明文规定但是存在对当事人合法权益损害之虞的行为进行司法保护慎之又慎。对此，不少学者认为“列举＋概括”的模式取得的是“列举”式的效果，而列举难免挂一漏万，不利于对当事人权利的保护。

因此，构建我国的预防性行政诉讼制度，首先要更新受案范围立法模式，将行政机关尚未作出将对相对人造成难以弥补损害的行为纳入行政诉讼法的救济范围。具体可以采用“概括+否定式排除”的立法模式，将行政诉讼的受案范围概括为“行政机关侵犯或者将会侵犯当事人人身权、财产权等合法权益的行为”，同时加强法律解释工作。

（二）预防性行政诉讼制度的具体构想

将预防性行政诉讼纳入行政诉讼法的体系之后，需要进一步明确其适用的条件。

（1）原告资格。目前《行政诉讼法》对原告资格的规定采取的是利害关系说，凡认为自己与被诉行为有法律上的利害关系即可成为原告。将预防性行政诉讼引入行政诉讼体系，亦可以直接沿用《行政诉讼法》关于原告资格的规定，即被诉行政机关将要做出的行为在法律上与其利害相关（同时诉讼对象符合法律的规定）。

（2）诉讼对象要件。预防性行政诉讼的诉讼对象需要满足以下三个要件：盖然性、未然性、损害难以弥补性。首先，盖然性是指就外观而言行政机关极有可能做某个行为，可以是行政机关明示或以其行动表示将会做出该行为（如行政机关发出通知），也可以是有迹象表明行政机关极有可能实施该行为。其次，诉讼对象需满足未然性要件，即被诉行政机关的行为还没有真正实施。若行政机关已经实施相应行为，对当事人的权利造成实际损害或者实际威胁，则当事人只能寻求事后救济，不属于预防性行政诉讼范围。最后，要满足损害的重大性与难以弥补性，这也是设立预防性行政诉讼的关键原因，正是由于行政机关的活动一经做成就会造成难以弥补的重大损害，才需要设立预防性的行政诉讼，以对法益进行提前保护。

（3）限制条件：补充性。由于预防性行政诉讼是司法权提前介入行政权的行使，应当严格限制其使用的条件。原告资格和诉讼对象要件都满足的情况下，还应当满足补充性的要件，即基于行政机关的行为，当事人没有其他合适的方式可供救济。如果根据现有的法律制度体系，已经有合适的手段或者途径能够为当事人提供救济，就不必劳烦预防性行政诉讼来解决。