农地经营权性质的理论研究*

2022-01-01云南警官学院马才华张睿王宇

区域治理 2021年44期

云南警官学院马才华，张睿，王宇

一、我国农地承包经营权的历史沿革

农地承包经营权，打破了 “一大二公”的人民公社既是所有权人又是经营权人的体制，将土地所有权中的使用权能从所有权中分离出来，尝试通过作为纽带的土地承包合同交由以家庭为单位的农户自主经营的债权保护，发展到将农地承包经营权定性为用益物权的物权保护，完成了所有权人不变前提下的以农户为单位进行的承包经营。该家庭承包经营模式，保证了社会主义公有制性质的不变，使农业生产力得到了有效的解放。

农地承包经营权的发展，本文将其分为两个过程四个阶段。其两个过程为政策支持过程和法律保护过程；其四个阶段为创设性阶段、定型规范化阶段、规范发展阶段和创新尝试阶段。其中,创设性阶段对应于政策支持过程,定型规范化阶段、规范发展阶段和创新尝试阶段对应于法律保护过程。

（一）创设性阶段（1978年至1986年）

确立了农村土地所有权与使用权的“两权分立”制度。1978年11月24日，安徽省凤阳县凤梨公社小岗村18位农民的“分田到户”包干保证书，使农业生产力获得了极大的解放。小岗村的做法，得到了党中央的肯定。不仅如此，1982年1月1日，我党出台了关于农村工作的1号文件，也给予了明确的肯定。随后的1983至1986年的四个中央1号文件，将联产承包责任制不断的稳定和完善。

（二）定型规范阶段（1986年至1998年）

1986年制定并于1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》、1988年4月12日《中华人民共和国宪法修正案》以及1988年的《土地管理法》，赋予了土地承包经营权的法律地位。《宪法修正案》明确规定，土地使用权可以依照法律规定转让。根据《民法通则》第80条和《土地管理法》第12条的规定，土地承包经营权是非所有权人或者非使用权人对所有权人或者使用权人的土地所享有的承包经营的权利。1998年的《土地管理法》第14条对这一规定再次进行了确认。但是，该法并未对土地承包经营进行定性，导致土地承包经营权在法律性质上，产生债权说和物权说两种不同的学术观点。

（三）规范发展阶段（1998年至2013年）

《物权法》使作为债权的土地承包经营权物权化，明确指出其性质为用益物权，这不能不说是一个重大的突破。该法第125条规定说明，土地承包经营权人所享有的基本权利乃用益物权，具有物权属性，任何人包括行政机关在内都不得任意非法剥夺。此外，该条对“土地承包经营权人”的规定，同《民法通则》第80条和《土地管理法》等法律关于“公民”或“集体经济组织”作为承包经营权主体相比，更进一步扩大了承包经营权主体的范围。表现为对土地承包经营权的主体 “公民”或“集体经济组织”进行了扩展。这就说明，土地承包经营权的主体还包括单个的农民、法人和其他组织，比如由村民按一定的形式组成的合伙或者新型经营主体如现代化农业经营公司等经济组织。《农村土地承包经营法》第四十八条规定的 “四荒土地”的承包经营，因其土地承包经营权的主体一般是通过公开竞价的方式取得，自然不仅仅局限于农户。

综上所述，我国《物权法》不但对土地承包经营权的法律性质进行了明确的界定，而且扩大了承包人的范围，就字面含义而言，已为将来其他组织如现代化农业公司留足空间，为其完善和发展提供了有利条件。

（四）创新尝试阶段（2014-至今）

2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅明确提出了所有权、承包权和经营权三权分置。随后，新修订的《农村土地承包法》（下称《土地承包法》）也在第九条也明确给予了肯定。规定了享有土地承包经营权的主体，可以自己经营，也可以流转其承包地的土地经营权，由他人经营。

毋庸置疑的是，《土地承包法》的上述规定，使土地经营权可以通过灵活的流转方式进行流转，为农业生产力的进一步解放奠定了基础，使新型经营主体、发展经营化规模经营有了法律保障。但随之产生的新问题，如“三权分置”下的农地经营权究竟是债权还是物权，农地承包权的法律属性如何，土地承包法并没有明确，造成理论界的争议不断。

二、农地承包经营权的理论困境

（一）农地经营权的性质的不同观点和辨析

1.农地经营权的性质的不同观点

关于农地经营权的性质，学术界有三种不同的主要观点：物权说、债权说、既是物权又是债权说。

持物权说的学者认为：农地经营权是在“用益物权”上设立的“次级用益物权”，是农地承包经营权中派生出的用益物权，具有物权属性。

持债权说的学者认为：农地经营权是一种债权，其进行流转或抵押，系通过签订流转合同、抵押合同来实现。合同生效，则经营权即发生转移，故原农地承包经营权人将土地交由他人经营，属于“债权利用权”。

既是物权又是债权说的学者认为：农地承包经营权既可以是债权也可以是物权，其属性究竟为何由农民进行选择。即当农民想提高自由流转的效率，免去更多繁杂的手续比如登记时，其就是一种债权；当农民想让农地经营权具有更加稳定的地位，具有公示公信力，其就是一种物权。

2.不同观点的辨析

对于第一种观点，笔者认为，将农地经营权定性为“次级土地承包经营权”，存在难以自圆其说的下列问题。

首先，“次级土地承包经营权”之说，同一物上有两个承包经营权即两个使用权，理论上讲是矛盾的，违背“一物一权”的基本原则。

其次，容易产生纠纷。当农地经营权受到非法侵夺，作为受侵权人要求返还原物，其物权请求权由谁实施？如果由土地承包经营权人实施，当农地发生返还，作为“次级土地承包经营权”人能否向土地承包经营权人请求二次返还？如若不能如愿，向人民法院提起民事诉讼，该诉讼请求能否得到人民法院的支持？如果支持，那么人民法院审判庭的确定的请求权基础为何？

再次，用益物权是在他人之物上设立的定限物权，而该定限物权的实施，必须以占有权为前提，如果将农地经营权定性为农地承包经营权派生出来的“次级用益物权”，则意味着两个使用权的并存，必然导致两个占有权的同时存在，得出“次级用益物权”与农地承包经营权共用一片土地的荒谬结论。

综上，将农地经营权定性为“次级土地承包经营权”是有失偏颇的，容易造成理论的混乱和纠纷的产生，难以令笔者苟同。

对于第二种观点，笔者认为，将农地经营权视为是一种债权，虽然具有了逻辑性，其体系结构较为清晰，不会出现作为用益物权的农地承包经营权派生出次级用益物权使得要么农地承包经营权失去用益性、要么农地经营权失去用益性，从而导致结构混乱的情况。但是，笔者认为，将农地经营权视为是一种债权，极易产生交易混乱和纠纷不断，违背了建立“三权分置”之稳定的初衷。

首先，根据债权原理，同一标的或者标的物上允许若干债权的存在。作为土地承包经营权人的转让方即农户有可能将农地经营权转让于若干的受让人而产生不同的债权，发生如同“一物两卖甚至多卖”的情形，不利于农地经营权交易秩序的稳定。为了避免“一物两卖甚至多卖”的情形，从立法角度起到定纷止争的效果，我国《物权法》规定了不动产登记和动产交付的物权行为。需要特别说明的是，两权分置背景下，农户之间进行土地承包经营权的转让以合同方式进行调整，明确相互间的权利为债权而非物权，是因为转让人和受让人都是熟人熟事，一般不会产生多重转让情形，无需适用物权法规定的公示公信原则。但是，“三权分置”背景下，产生的农地承包经营权的转让，往往产生于转让方特定而受让方不特定甚至转让方和受让方均不特定的情形，如果仍以债权进行定性，极易产生交易的矛盾和纠纷。

其次，具有相对性债权的其约束力仅仅涉及转让方和受让方。当作为农地经营权人而非农地承包经营权人的转让方的二次或者多次将土地经营权进行转让，势必存在于同一土地上有多重土地使用权的可能性，极易产生纠纷，而该多重土地使用权性质为债权，债权具有平等性，其纠纷的解决只能按债权的机制进行，最终只能按照债权份额进行纠纷的化解，其结果，将使交易失去安全保障，让“三权分置”的初衷形同虚设，难以践行。

综上可见，将农地经营权视为是一种债权，对受让人不仅不能进行全面的保护，还会不利于土地的稳定利用，故笔者也难以苟同。

对于第三种观点，虽然充分体现了民法的自治原则，但是有违不动产的交易或者设定必须经过登记的物权法定原则，且有混淆物权与债权的嫌疑，容易出现农地经营权既可以是相对性又可以是绝对性的局面，导致权利属性的混乱。

首先，在多重交易中，倘若其中的某债权人特别是最后受让的债权人将不动产使用权进行登记，根据物权效力优于债权效力的规则，势必造成交易的不公。

其次，无处分权的债权人将农地经营权转让给受让人，倘若受让人进行登记，根据我国《民法典》之物权篇规定的善意取得制度，受让人因公示公信而形成对抗第三人的效力，造成农民不仅失去了一定时期内的农地经营权，而且还丧失了因农地经营权而获得的对价。这里的无处分权人，有可能是未实际履行的农户或受让人签订的可进行登记的农地经营权转让合同。此时，受让人还未获得该农地的实际使用权却将该农地经营权转让合同进行再次转让并登记，仍然属于“其属性由农民进行选择”的情形，势必对农民的利益造成极大的损害。

综上可见，该种观点虽然从某种程度上全面保护了农民和受让人的利益，但却不利于交易安全的维护，使社会交易秩序造成混乱，值得商榷的。

（二）农地承包权的属性的不同观点和辨析

三权分置导致了“农地承包权”的产生，但其究竟是何属性，一直饱受争议。有学者认为，其只是一种“成员权”，即是一种资格，一种权能，还未成为真正意义上的权利，其具有身份属性，要具有本集体经济组织成员的身份才可以有取得该权能的资格；还有学者认为，此为用益物权，不能因为其具有身份性就否定其财产价值，其是一种权利，是一种财产权，是一种用益物权。

笔者赞同第一种观点。农地承包经营权是用益物权，为物权法的明文规定。而农地承包权也是用益物权，这必然有悖于物权法之规定，这将导致一物两权，即一个事物上出现了两个用益物权。如前所述，则意味着两个使用权的并存，必然导致两个占有权的同时存在，得出荒谬的结论。实际上，农地承包权就是一种成员资格，其可以享有对下一轮的承包资格。农地承包权和经营权其实就像民事权利能力与民事行为能力，但又不同于民事权利能力与民事行为能力的关系，因为具有民事行为能力一定具有民事权利能力，但是，具有农地经营权不一定享有承包权。农地承包权是一种专属于农民身份的权利，这有利于保证农地农用、保护农民有地可耕。而且其转让也受到一定的限制，所以其是一种成员权而非一种用益物权。

三、农地经营权的性质

笔者认为，农地经营权应为权利用益物权。其权利，为经营农地的权利，乃农地经营权；其权能，为对农地的占有、使用和收益。换言之，是将经营农地的“权利”—农地经营权作为法律关系的客体同他人进行设定，是在权利之上设定的他人对农地的占有权、使用权、和收益权。而非“次级土地承包经营权”。因此，当前述农地经营权受到非法侵夺，被侵权人要求返还原物，其返还原物的物权请求权只能由享有占有权的人实施。而作为土地承包经营权人因其将土地经营权让渡于他人而丧失了占有权，当然不具有返还原物请求权。进一步讲，如果允许土地承包经营权人享有返还原物请求权，则将产生不当得利，破坏社会秩序的稳定。本文认为，农地经营权的性质为物权，是权利用益物权。

（1）我国土地改革历史与发展的脉络表明，对于农地，有不同的经营主体，家庭联产承包责任制之前为集体所有集体经营，其农地经营权的主体为集体而且只能是集体；之后为集体所有农户经营，其农地经营权的主体为农户而且只能是农户；当今却发展为既可以是农户也可以是除农户以外的他人，将来可能发展为他人。由此可见，问题的核心在于农地的经营权。农地无论是何人进行经营，都避不开实现某种利益的基础即“权利”二字。因此，农地经营权的落脚点为“权”即“权利”。谁拥该项“权利”，谁就享有排他的用益物权—农地使用权。两权分置背景下为集体所有农户“用益”，三权分置背景下为集体所有农户承包他人“用益”。简而言之，是作为用益物权的“权利”即“农地经营权”在不同主体间因设定或者其他形式如土地经营权入股、土地经营权租赁而形成流转，丝毫不能改变其用益物权的性质。这同建设用地使用权（权利）的出让、转让，再转让有异曲同工之妙。

（2）两权分置背景下，农地承包经营权之所以被定格为用益物权，是因为农地经营权为用益物权。但是，因其土地承包权和土地经营权为同一主体农户所享有，故区分农地承包权是用益物权还是农地经营权是用益物权，意义不大，故将农地承包经营权整体视为用益物权也无不妥。但是，在三权分置的背景下，土地承包权和土地经营权可能为不同主体所享有，当然就必须厘清两者的关系，明确两种权利的性质。关于农地经营权乃“次级土地承包经营权”的说法，欠妥。因为，农地承包权属于成员权，其主体是特殊主体—农户，不是任何人都享有；农地经营权的主体为一般主体，既可以是农户也可以为农户以外的他人。而“次级土地承包经营权”意味着他人也可以成为农地承包权人，只不过为次级土地承包权人罢了，这显然是错误的，也是同三权分置的初衷相悖的，故本文不予赞同。此外，对于土地承包权也是用益物权的观点，实际上是混淆了法律关系构成要件中的主体、内容乃至客体的概念，本文也难以苟同。

（3）农地经营权为用益物权，是在土地承包经营权基础上由农户设立给他人的用益物权，不仅不会违背一物一权的原则，相反却是该原则的具体应用和体现，不会架空土地承包经营权的使用权能。一方面，用益物权的权能是对农地承包经营权的“用益”，不会改变成员权，农地经营权的转让和设定，不会使承包权发生转移，相反却能保证农地经营权人享有权利的稳定性和农业生产力的提高。另一方面，农地经营权是作为农户的农地承包经营权人通过合同流转于受让人，使受让人获得了经营农地的用益物权。当然，根据物权排他性的效力可知，农地承包经营权人因将农地经营权设定于受让人而使自己丧失了农地经营权，受让人即享有了对农地的直接支配和排他的权利，恰恰是一物一权原则的体现。但是，因合同而设定的农地经营权具有一定的期限限制，因合同期限的束缚，使得农地经营权由受让人“用益”，当合同期限届满，束缚解除，根据“所有权弹力性原理”，农地经营权将自动回到农户手中，农民丧失的不是“土地”，而仅仅是期限利益。从三权分置试点的实践来看，农民不仅未丧失期限利益，相反却获得了巨大期限利益。我们所处的时代是城镇化中后期，农村人才大量流失，青壮年走了，2亿多留守农民变老了，大量的承包地粗放经营，农业生产力下降，农民收益不容乐观。但是，三权分置试点政策下的农地经营权的流转，实现按户连片种植，农民获得农地流转金，比之农户承包农户经营，收益有较大提高。