不可抗力与情势变更竞合情形下的法律适用

胡启迪

(中央财经大学 法学院 北京 100081)

一 不可抗力与情势变更的规范模式

不可抗力制度肇源于罗马法，是为了弥补“不履行—责任”的合同规则模式的僵硬性而出现的[1]，后被法国、德国等大陆法系国家所承继。情势变更最早可追溯至13世纪，在注释法学派的《优帝法学阶梯注释》一书中，出现了“情事不变条款”[2]。近代以来，由于交易形式的复杂多样、商业情势的瞬息万变，在某些场合坚持“契约必须信守”原则可能无法保证合同的实质正义。不可抗力与情势变更作为合同履行的障碍，构成了“契约必守原则”的两个例外，为大多数国家所接受。

在二者规范模式上，主要分为两种：一种是一元论模式，指将情势变更与不可抗力统一于一个条款内规范的模式。将二者相统一而立法的典型代表是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)，其在第79条中统一规定了作为债务人不履行合同义务也不必承担责任的依据：障碍(impediment)。按国际通说，障碍的范围包括艰难情形(hardship)[3]。由此，无论是不可抗力还是情势变更，都可以适用CISG中关于“障碍”的规定。另一种是二元论模式，即将不可抗力与情势变更分别立法，其代表分别是《德国民法典》与《法国民法典》。《德国民法典》将不可抗力规定在275条“不可归责的给付不能”和285条“无过失不负迟延责任”中。2002年德国债法改革后，《德国民法典》在313条新增了关于情势变更的规定，从立法上承认情势变更是“交易基础的障碍”，并首次以一般性规定的形式将法律行为基础障碍制度纳入到了《德国民法典》之中[4]。《法国民法典》在第1148条规定了不可抗力制度：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”在2016年法国债法改革之前，虽然1916年法国国会在“波尔多煤气案”中承认了情势变更制度，但法国的法院依然对情势变更采取拒绝的态度[5]。2016年法国出台了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》，在《法国民法典》第1195条明确规定了情势变更制度[6]。

我国也采取二元论模式具体区分了不可抗力与情势变更两种情形。在我国合同法立法史上，是否将情势变更写入《合同法》也经历了一段比较曲折的过程，但最终仅仅在《合同法》第117条规定了不可抗力条款。在2009年，为了应对金融危机的挑战，最高人民法院在《合同法司法解释(二)》第26条对情事变更进行了明确的规定[7]。在我国民法典编纂过程中，不可抗力与情势变更也都为立法者们所接受。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)也分别在在第590条和第533条规定了不可抗力条款与情势变更制度。

二 不可抗力与情势变更比较分析

(一)不可抗力条款与情势变更制度的构成要件

1.不可抗力条款的构成要件

不可抗力作为能够影响合同解除的法定事由，在适用上要慎之又慎，必须满足法律规定的构成要件。《民法典》第590条集中体现了我国对于不可抗力条款的适用要求：

(1)事由：须有不可抗力事件的发生

《民法典》第180条定义了不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

不能预见是指在合同签订的时候，无论合同当事人是否具有丰富的经验，都无法预见到合同签订后将要发生的事件，比如突然发生的战争、突如其来的骚乱。

不能避免是指无论当事人在订立合同时是否可以预见到即将发生的事件，使用多么先进的科学技术都无法避免。比如即使根据天气预报可以预见到即将到来的台风，但这种自然力量的发生是人类无论借助任何工具暂时都无法避免的。

不能克服是指在这种不可抗力事件到来之后，无论采用任何方法都不能消除它带来的不良的影响。比如说签订了建设工程承包合同之后，地震发生，由于地面上的不动产是土地附着物，所以只能任其坍塌，别无他法。

境外的法律文本、判例或学说大多不强求三个“不能”同时具备，我国司法实务中法院所作的一些判决也不强求三个“不能”同时具备[8]。

(2)原因：不可抗力事件导致合同履行不能

《民法典》第590条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的……”中“履行不能”应视为绝对履行不能，而非履行困难或履行代价过于高昂。司法实践中如何判定不可抗力使合同达到了履行不能的现实效果，应根据以下两个标准：

其一，是否存在其他的履行方式。当合同履行方式未作约定，债务人准备采取的履行方式出现不可抗力事件而履行不能时，在有其他可以替代履行方式的情况下，履行义务一方不可援引不可抗力条款请求免除合同责任。当合同履行方式已作约定时，债务人采取的履行方式出现不可抗力事件而履行不能，是否可以援引不可抗力请求免除违约责任，此时要看在约定的履行方式之外是否还有其他履行方式可供选择。当合同有不同的履行方式可供选择时，约定的履行方式出现了不可抗力事件，此时应根据债务人选择采取的处理方式而加以认定。如果债务人选择援引不可抗力条款请求解除合同，应当准许。如果义务人选择采取其他履行方式，在告知权利人遭遇不可抗力情形并得到权利人同意的情况下，应视为变更合同条款。

其二，合同标的是特定物还是种类物。如果特定物合同的当事人在履行合同时遭遇了不可抗力事件，因特定物的无可替代性，债务人可援引不可抗力条款请求变更或解除合同。如果种类物合同的债务人遭遇了不可抗力事件，当种类物没有被特定化时，债务人不得援引不可抗力条款。只有出现真正的完全的履行不能的情况下，合同当事人才可以援引不可抗力条款。

(3)时间：不可抗力事件的发生须在合同成立并生效后至履行完毕前，且排除迟延履行后的期间

对于不可抗力事件的发生期间界定，学界共有两种不同的观点，一是合同成立后至履行完毕前，二是合同成立并生效后至履行完毕前。笔者赞同第二种观点，在合同成立至生效这一段期间内，合同双方的权利义务并没有法律约束力，此时如果发生不可抗力事件，可根据合同自由原则变更或解除合同予以救济。倘若合同当事人明知有不可抗力事件的发生仍然决定使合同生效，则可视为合同当事人自担风险。因此，将不可抗力的时间要件界定为“不可抗力事件的发生须在合同成立并生效后至履行完毕之前”更为贴切。

(4)效果：合同履行不能一方当事人全部或部分免责

不可抗力事件导致合同履行不能的，因此事由不可归责于当事人的原因，合同债务人免责。但不是所有场合下债务人都可以获得全部免责的效果，免责的范围应当与合同履行不能的范围相对应，若合同仅仅是部分履行不能，债务人只能部分免责。

(5)补充规定：债务人的及时通知义务及证明责任

因不可抗力而履行合同不能的债务人负有及时通知债权人的义务，以减轻可能给对方造成的损失。崔建远教授认为，不可抗力通知义务为不真正义务，债务人若未及时发出不可抗力的发生及其对合同影响的通知，则无权援用不可抗力条款主张免责但不增加其新的负担[8]。笔者认为，及时通知义务应属于附随义务，违反及时通知义务，没有通知或者延迟通知致使受不利影响一方当事人损失扩大的，不仅不能主张不可抗力免责，而且需对债权人承担损害赔偿责任。

2.情势变更制度的构成要件

(1)事由：须有情势变更之“情势”的发生

情势变更之“情势”的发生是适用情势变更制度的前提条件。2009年颁布的《合同法司法解释(二)》第26条将情势变更之“情势”界定为“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，此变更因其与不可抗力完全割裂而一直为学界所诟病。《民法典》第533条删去了“非因不可抗力造成的”，从立法上规定了适用情势变更的事实前提须同时满足以下两个条件：其一，属于订立合同时无法预见的情形(关于“无法预见”的界定可参考对不可抗力事件“不能预见”之分析)，其二，该事实不属于商业风险。

所谓商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险[9]。许多学者从性质、可预见性和是否具有可归责性等方面对商业风险和情事变更进行区分[7]。商业风险是从事商业活动中固有的、合同当事人可以预见的风险，其后果由当事人自行承担。

(2)原因：继续履行合同会造成合同双方显失公平

只有引起情势变更之“情势”发生之后，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，方能适用情势变更制度处理。这里的“明显不公平”必须是合同双方利益严重失衡。相反，如果引起情势发生变更之事实无法产生合同显失公平的后果，而是合同依然可以正常履行，抑或是合同当事人利益轻微受损，此时并不足以援引情势变更。

(3)时间：情势变更之“情势”须发生在合同成立生效后至履行完毕前

首先，应当将情势变更之事实发生时间界定在合同生效后而非成立后。其次，笔者认为，虽然法律条文没有明文规定，但情势变更之事实发生的时间要件应当借鉴不可抗力的相关规定，排除债务人延迟履行后的期间。倘若是在债务人延迟履行后情势发生变更的，应当自行承担不利后果。

(4)效果：先协商后诉讼或仲裁

情势变更之“情势”的发生将会引出两种法律效果，且这两种法律效果具有先后顺序：首先，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；其次，在合理期限内协商不成的，任一方当事人均可请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。

(二)不可抗力事件与情势变更之“情势”比较分析

由不可抗力条款与情势变更制度的构成来看，情势变更之“情势”与不可抗力事件是构成这两种制度体系的最核心的要件。通过对二者进一步对比分析，势必要对情势变更与不可抗力的适用场合，以及二者在合同法中的适用是完全独立于对方还是存在适用竞合情形有更深入的了解。

1.不可抗力事件与情势变更之“情势”的区别之处

客观表现不同：不可抗力事件主要表现为自然灾害、政府行为和社会异常事件三种状态，一个事件是否属于不可抗力事件不需要由专业的人员或机关来认定，而是一般人根据生活经验都可以判断出的。而情势变更之“情势”多为货币贬值、金融危机之类，情势发生变更的诱因可能是不可抗力，也可能来源于其他无法预见的事件。它与不可抗力的最大不同是情势变更需要有专业知识的人或机关予以认定。

构成合同履行障碍的程度不同：不可抗力事件的发生已然构成合同履行不能，无论是全部履行不能还是部分履行不能；而情势变更仅仅构成合同履行困难，继续履行合同会导致显失公平的后果。

2.不可抗力事件与情势变更之“情势”的共同之处

不可抗力事件与情势变更之事实均具有不可预见性和不可归责性，均构成了合同履行障碍，是引起合同基础发生变化的情形。

二者发生时间均在合同成立并生效之后，履行完毕之前，且排除债务人迟延履行后的期间。

二者都是“契约必须信守”原则的例外。

二者都可以引起合同解除的效果。

由不可抗力事件与情势变更之“情势”的比较分析来看，二者在客观表现、构成合同履行障碍两个方面的差别会导致二者在适用场合有所区分，在《民法典》中我国采取二元论的立法模式将二者分立立法，但由于二者在不可预见、不可归责以及发生时间等诸多之处的共通性，在法律适用上二者也并不是相互排斥的，在司法实务中不可避免地会遇到适用竞合的情形。

三 不可抗力与情势变更适用路径

(一)不可抗力的适用路径

1.行使单纯形成权解除合同

关于不可抗力的适用路径，《民法典》第563条明确规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；第565条规定，当事人依法主张解除合同的，应当通知对方。债务人仅仅履行通知义务，使己方解除合同的意思表示到达对方。在我国立法上，这种合同解除路径被笼统地称为形成权路径，然而笔者认为这种说法并不十分贴切。根据形成权的行使方式，形成权可以分为单纯形成权和形成诉权[10]，单纯形成权指权利人单方意思表示即可使某种权利义务关系发生变化的权利，而形成诉权则必须通过法院或者仲裁机构才能行使。因此，当合同当事人援引不可抗力条款通知对方当事人解除合同时，应视为行使单纯形成权，这种合同解除路径称为单纯形成权路径更为准确。

2.提起确认之诉解除合同

以形成权路径解除合同固然简单高效，但它限制了接到合同解除通知的一方当事人的意思自由，使其只得服从于对方的意志。因此，行使形成权解除合同仅仅是一种理想状态，在司法实务中，不可能在所有的场合，合同一方当事人向对方发出解除合同的通知后，对方当事人都无异议。《民法典》第565条规定，对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可请求人民法院确认解除合同的效力。

针对此种诉讼的类型分析，我国普遍观点认为，只要是以实体法上的形成权为对象提起的诉讼，均为形成之诉[11]。笔者认为，“合同当事人关于形成权纠纷提起的诉讼均为形成之诉”是一个伪命题。“请求人民法院确认解除合同的效力”是合同解除异议权，在性质上属于提起确认之诉的诉权[12]，法院作出的是确认判决而非形成判决。解除权系单纯形成权，其行使的方式不以诉讼为必要，所以解除权人关于解除的意思表示一经到达违约方即发生合同解除的效力，不能因违约方的异议而受影响[13]。合同解除的效果早已发生，法院的确认判决只是起到了一种事后审查的效果。因此应将这种合同解除方式看作是当事人通过行使确认之诉解除合同。必须注意的是，向法院提起确认之诉的路径，只能在合同当事人已经行使形成权解除合同而对方当事人有异议的情形下适用。换言之，当事人不可不通知对方就以诉讼方式请求人民法院确认合同无效。

3.提起形成之诉解除合同

《民法典》第565条明确规定：“合同当事人一方不通知对方，直接以提起诉讼或申请仲裁的方式解除合同，人民法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。”合同当事人除依形成权路径解除合同以及提起确认之诉外，还可以采取提起诉讼或申请仲裁的方式解除合同。在此种场合下，并没有当事人行使形成权解除合同的行为前置，虽然发生合同解除之效果的时间在法院判决或仲裁裁决做出之前，即起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之时，但合同解除的效果来自于法院判决而非当事人的行为。这种合同解除路径应是当事人提起形成之诉路径。

(二)情势变更的适用路径

1.受不利影响的一方当事人请求磋商解决

《民法典》第533条相较于《合同法司法解释(二)》第26条，增加了“受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商”，以法律文书的方式确立了在情势发生变更之事实导致继续履行合同对一方当事人明显不公平的情形下，受不利影响的当事人首先可以请求与对方当事人协商，这一立法体现了私法自治原则以及合同自由原则的精神。关于此种场合下双方当事人对合同进行协商的范围，法律并无规定，笔者认为，合同双方当事人既可以协商调整合同，又可以达成合意解除合同。

2.提起形成之诉变更或解除合同

《民法典》第533条同时规定，合同双方当事人在合理期限内无法达成一致的，任何一方当事人均可请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。在此种场合下，合同一方当事人无法凭借单方意志发生合同解除的效果，只能申请人民法院或仲裁机构请求变更或解除合同，此时只要形成判决尚未确定，任何人不得主张变动该法律关系[14]。换言之，提起形成之诉的场合，合同解除的效果并非来源于当事人的法律行为，而是形成于法院判决。

四 不可抗力与情势变更的适用竞合

从不可抗力与情势变更的比较分析来看，二者虽然有不同的功能和法律效果，但并不是泾渭分明、完全分立的，二者都会规范到当事人没有承受的、支配领域外的风险[15]。我国《合同法司法解释(二)》第26条的规定将不可抗力排除于情势变更的适用范围之外，完全割裂了二者的联系，使二者完全分立，多年来一直为人所诟病。严格区分不可抗力与情势变更，不仅在逻辑上难以说通，更会造成适用上的混乱。全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈民法典合同编(草案)〉修改情况的汇报》中说明：“有的地方、法学教学研究机构和社会公众提出，实践中，因一般情势变更导致的合同履行显失公平与不可抗力导致的合同履行显失公平很难严格区分，情势变更规则的适用没有必要强调是因非不可抗力造成的重大变化。”正如韩世远教授所言，最高人民法院的本意在于有意识地区分不可抗力与情势变更，但尚未真正界分二者因而弄巧成拙，不适当地缩小了情势变更的适用范围[16]。从比较法和原理言之，情势变更包括不可抗力，将不可抗力排除在情势变更之外，实属我国法律的不当原创。《民法典》第533条删除“非不可抗力造成”，符合逻辑，正本清源，确实妥当。

既然不可抗力与情势变更互有交叉地带，司法实务中就不可避免地会出现二者适用竞合的情形。比如中国因2003年“非典型肺炎”爆发而引起的多起合同纠纷案件应如何适用法律解决，最高人民法院给出的指导意见比较模糊，并未明确说明“非典型肺炎”属于不可抗力抑或是情势变更。司法实务中法院在处理这类型案件时，也呈现出不同的立场。例如在中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案中，“非典”疫情就被看作是情势之变更而处理。与此不同，在济南东风制药厂与吉林九鑫药业集团有限公司代理销售合同纠纷上诉案中，法院认为，“非典”疫情对合同的影响，符合不可抗力的构成要件。

在不可抗力和情势变更适用竞合的场合，当事人以及法院应当如何选择？是援引不可抗力还是适用情势变更，适用依据又是什么？韩世远教授认为应当从合同能否继续履行的角度决定适用何种条款，合同不能履行，适用不可抗力条款的规定；合同能继续履行的，适用情势变更制度变更或解除合同[16]。也有学者认为，无论在任何场合，都应使合同中处于不利地位一方当事人具有优先选择法律适用的权利，但这种“一刀切”模式没有考虑案件的差异化，在某些场合下难以达到合同公平的效果。笔者认为，应当结合案件的具体情形分以下几种情况讨论：

(一)合同双方当事人达成一致时

当合同出现履行障碍时，合同双方当事人可进行协商选择适用情势变更抑或是不可抗力。在司法实务中，这种由当事人协商一致选择的模式，易形成一种“结果导向思维”，即由当事人想要达到的某种合同效果反推出应当适用何种条款：若当事人想要达成一种简单高效单方意思表示即可解除合同的效果，就选择适用不可抗力条款；若当事人仅仅想要达到变更合同的效果，就适用情势变更制度由双方当事人协商或提起形成之诉请求人民法院判决或仲裁机构裁决。

在双方当事人达成一致的情形下，当事人选择模式最大程度上考虑了合同双方的意思自由，符合私法自治的精神。但当事人选择模式在某些场合下规避了当事人的赔偿损失责任。例如合同双方当事人达成合意适用不可抗力解除合同，此时因不可抗力条款的免责性质，当事人不承担任何赔偿责任，受不利影响一方当事人只能自行承担合同不能履行的不利后果。但若适用情势变更制度，根据公平原则，在某些场合下，受不利影响一方可获得合理补偿。

(二)合同双方当事人无法达成一致时

1.一方当事人主张适用不可抗力解除合同，对方当事人却主张适用情势变更合同时

一方当事人主张不可抗力解除合同，对方当事人却主张适用情势变更条款请求法院变更合同，应如何选择？笔者认为此时应当从法的目的角度来选择适用。《民法典》的立法目的就是在保护合同双方的合理利益的同时最大程度保证合同的正常履行，促进商业发展，维护经济秩序。因此，在此种场合下，应优先适用情势变更制度，由当事人申请人民法院或仲裁机构依据公平原则变更合同以期合同的正常履行。

2.合同一方当事人主张适用不可抗力解除合同，对方当事人却主张适用情势变更解除合同时

当合同双方都主张解除合同，但双方分别选择援引不可抗力条款和情势变更制度时，应如何选择适用？可分为三种情形探讨：

(1)当合同一方当事人适用不可抗力行使单纯形成权解除合同，对方当事人适用情势变更通过形成诉权路径解除合同时，韩世远教授认为，相比依形成权路径解除合同，提起形成之诉解除合同多出一项，即申请人民法院或仲裁机构介入。此时可以将援引不可抗力条款依形成权路径解除合同看作是一般法，将根据情势变更条款依形成诉权路径请求人民法院或仲裁机构裁决看作是特别法，采取特别法优于一般法的模式，优先适用情势变更制度[3]。笔者对此种观点持赞同的态度，让法院判断介入到私法法律关系之变动中，以国家监护性地介入确保私法上法律关系发挥更为安定的规制作用[17]。

(2)在引起合同订立基础发生变更后，一方当事人先行使单纯形成权解除合同，而对方对解除合同有异议，此时合同双方当事人一方主张以不可抗力提起确认之诉请求人民法院确认合同无效，另一方主张以情势变更提起形成之诉解除合同的，合同双方当事人同样追求解除合同的效果、同样申请法院或仲裁机构的介入，此时应当如何选择适用？笔者认为此时适用情势变更制度更为妥当。适用不可抗力条款仅仅能达到豁免债务人的责任和义务，此时不利后果全部由债权人承受。适用情势变更制度，在法院判决或仲裁机构裁决解除合同外，还可本着公平原则确定合同当事人之间的合理补偿，更有利于实现合同公平。

(3)当合同双方同时提起形成之诉请求人民法院或仲裁机构解除合同，一方援引不可抗力而对方主张情势变更时，双方当事人在诉求、诉讼路径相同的情形下，有时间先后顺序的，应选择适用先向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁的一方当事人的主张；没有时间先后顺序的，优先使用因解除合同受不利影响的一方当事人的主张。