恶意透支型信用卡诈骗罪问题探讨

2017-05-22章跃忠

法制与社会 2017年13期

摘要信用卡诈骗罪与诈骗罪之间是包容性的法条竞合关系。“恶意透支”具有诈骗本质，其中被骗者是发卡银行。“非法占有目的”可通过司法推定的方式来认定，“经催收后仍不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，并且具有推定“非法占有目的”的辅助作用。而对于催收的认定则应该规范化。

关键词恶意透支诈骗非法占有目的催收

作者简介：章跃忠，浙江思贤律师事务所，律师。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.008

信用卡在现今已经相当普遍，其使用的方便性和特殊的功能深受广大人民群众的喜爱。银行的信用卡办理业务，可谓相当火爆。街头巷尾之间，大厦林立之中时常都有银行信用卡办理的摊位，手机短讯之中，电话来电声里也常有是否要办理信用卡的亲切询问，从中可见其热度。试想，在我们买单之时，刷卡走人何等潇洒，来日支付好不痛快。但是，正是由于信用卡的普及甚至泛滥，恶意透支型信用卡诈骗罪，这种“刷”出来的罪，在近年来呈现高涨趋势。而从一些司法实践中的认定情况来看，也是不无问题。因此，对恶意透支型信用卡诈骗罪（以下简称“恶意透支”）的一些相关问题就有必要进行一定的研究。

一、“恶意透支”中的诈骗本质

（一）信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系

“恶意透支”是信用卡诈骗罪的一种形式，所以我们理解“恶意透支”要从信用卡诈骗罪入手。众所周知，信用卡诈骗罪产生于诈骗罪，两罪之间存在法条竞合关系。不过对于“恶意透支”是不是诈骗则一直存在争议。

一种观点认为，虽然信用卡诈骗罪与普通诈骗罪是法条竞合的关系，但是二者之间是一种交叉关系的竞合，换言之，在信用卡诈骗之中有的行为符合普通诈骗的构成，有的則不符合。而 “恶意透支”就不属于诈骗行为，其实质是滥用发卡行给予持卡人的信用，侵害了两者之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了正常的信用卡交易活动，所以本质上是背信滥用信用卡的行为。

而第二种观点，恰好和第一种观点相对。其认为信用卡诈骗罪与普通诈骗罪之间是包容关系。二罪就是特别法与一般法的关系，构成信用卡诈骗罪则必然构成普通诈骗罪。恶意透支是信用卡诈骗罪的一种表现形式，既然如此，恶意透支也必须符合普通诈骗的构成。其又进一步指出，在行为人申领信用卡之后再产生非法占有目的，从自动取款机上恶意透支，并经发卡银行催收仍不归还的，并不属于诈骗，因为机器不能被骗，所以此种情形下不具有受骗者，其行为应认定为盗窃罪。

本文认为，就第一种观点来讲，可能犯了忽略前提的错误，因为刑法对信用卡诈骗罪的规定为：“有下列情形之一，进行诈骗活动的：……” 在这样的规定结构下，显然存在一个前提条件，即“进行诈骗活动”，从法律文本出发，信用卡诈骗的具体四种情形都是一种“诈骗”。所以从这点来讲，信用卡诈骗罪与普通诈骗罪之间应该是包容关系。

不过，本文虽然认为信用卡诈骗罪与普通诈骗罪之间是完全包容的法条竞合关系，但是也不认可第二种观点所作出的相关结论。因为“恶意透支”有其自身独特的“诈骗结构”，下文将进行分析。

（二）“恶意透支”的诈骗结构分析

虽然说，在诈骗类犯罪当中，谁是真正被害人的问题不应该成为成立犯罪的障碍。但是，弄清楚谁是受骗者则是一个关键问题。“恶意透支”当中自然存在受骗者。

我们的邻邦日本，对于“恶意透支”的情形一般将其认定为诈骗罪。其通说认为，行为人不正当使用信用卡时，受欺骗的是特约商户，而受害人则是发卡银行，因为受骗者和被害人是两方，因而此时的诈骗结构属于三角诈骗。但是，这样的情形只针对行为人在商店消费之时，这是因为在日本信用卡一般只能在商店透支，并不能到银行柜台或者自动柜员机上透支。由此看来，这种观点与我国的现实状况并不契合，在我国，信用卡可以在商户消费时透支，也可以在银行柜台和自动取款机上透支取款。另一方面，将受骗者理解为是特约商户，也缺乏强有力的理由，故而不无疑问。

此处具有争议的则是，行为人在申领信用卡之时没有恶意透支的意图而是在使用过程中产生了非法占有的目的，进而去透支使用的情形该如何认定？此时的受骗者究竟是何者？这需要我们从整体上来考虑。

因为信用卡合同的双方是行为人与发卡行，发卡行允许行为人在一定的额度内进行透支实际上是一种对财产的概括性处分。而行为人亦得作出一定的按期还款承诺，此亦为一种义务。这种承诺对每一次透支都起作用，也体现在每一次透支之中。既然如此，如果行为人在某一次透支之前产生了非法占有目的，进行恶意透支，则正是对发卡行的一种欺骗，所以将行为人的欺骗的对象理解为是发卡行没有理解上的障碍。

行为人在每次恶意透支时即是在欺骗发卡行，而发卡行基于合同相信每一个合法的持法人在透支之后都会归还，这是一种认识错误。对于处分财产而言，发卡行在行为人每次透支之时的处分事实上都包含在发卡之时的概括处分之中，而每一次的处分行为则是基于对行为人信任的“不得不处分”，试想如果发卡行知道行为人某一次将进行恶意透支，其难道还会让行为人透支得逞？行为人一经透支成功即取得财产，发卡行也因此遭受损失。所以，此种情形完全可以和一个完整的诈骗结构相对照。

上述结论，可能会遭到如下质疑。第一，在恶意透支中诈骗的对象要么是银行员工要么商户人员，欺骗发卡银行如何理解？第二，既然认为恶意透支的被骗者是银行，那么是不是信用卡诈骗罪的被骗者都可以被理解为是银行了呢？第三，“机器能不能被骗”，在自动取款机上透支时该如何认定？

对此作如下回应，首先诈骗只可能是具体自然人的观点并不绝对，正如上文分析，银行员工与商户人员并没有被骗，行为人也没有骗他们的必要；再次，恶意透支不同于其他三种信用卡诈骗的情况，恶意透支的人是信用卡的合法持有者，而其他三种情况下，行为人都不可能是合法持卡人，换句话说他们和发卡行之间没有合同关系，其欺骗的是银行员工及商户店员的形式审查，故而是在欺骗具体的经手人员；最后，机器能不能被骗的问题虽然常为学界讨论，不过在我看来并没有多少意义，而“恶意透支”下无论行为人在哪恶意透支其所欺骗的都是发卡行，故而也就无需有讨论”机器能不能被骗“的必要。

总而言之，行为人无论在哪里恶意透支，都是对银行承诺的违背，一旦透支成功，即是诈骗既遂（不是犯罪既遂）。

二、恶意透支中的“非法占有为目的”与“经催收不还”

（一）“非法占有目的”的相关说明

刑法特意明确指出“恶意透支”需要有“非法占有目的”，因为，区别与使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡，这些从行为上一般就能判断其主观上具有非法占有目的的情况，恶意透支的行为人毕竟是合法持卡人，其进行透支的外观行为并没有任何瑕疵，所以刑法要特别指出，以此来明示“恶意透支”的犯罪性质以及来与善意透支相区分。

“非法占有目的”虽然是一种主观上的心理活动，但是主观上的东西可以结合行为人的客观行为加以认定。就如同正常的行为人拿枪射击被害人头部，从这个行为当中可以毫无疑问的得出行为人主观上具有杀人的故意。这是一种司法推定思维。两高发布的《妨害信用卡刑事案件解释》第 6 条第2 款，对信用卡诈骗罪中的“非法占有为目的”的认定作出了详细规定。

此司法解释就属于一种司法推定。但是这样的推定标准在具体司法实践当中仍旧存在一定的困惑。就“明知没有还款能力”来说，其“明知”该如何界定？这显然要结合行为人在办卡时的情况以及之后的用卡情况综合分析。可见在具体运用司法解释之时，我们不可避免的还需要考虑很多方面的因素，需要明确的是，虽然相应司法解释的客观化行为落脚在无法归还上，但是我们在适用上不能将此理解为是“结果主义”。

（二）“经催收不还”的地位与作用

对于“恶意透支”刑法专门加上了 “经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”这一标准。此一标准在“恶意透支”中是何地位，一直存在不同的观点。主要有以下三种：

第一种观点认为，既然刑法存在明文规定，那么“经催收不还”自然属于本罪的构成要件；第二种观点则认为，“经催收不还”，是一种客观处罚条件。一些情形下，有些行为虽然已经成立了犯罪，但是由于种种原因需要在满足特定的其他事由时才对行为人具有刑事可罚性，这种事由就是客观处罚条件，而此条件独立于构成要件之外。在“恶意透支”中，行为人一旦透支成功，就已经是诈骗既遂，但是此时还不处罚行为人，只有在“经催收不还”后才有必要对行为人进行处罚。故而应该认为“经催收不还”是客观处罚条件。

就第二种观点来说，也是存在疑问。我国的刑法理论认为犯罪是一个整体，既然“经催收不还”是犯罪成立的一个要件，那么根据罪刑法定原则，其必然属于构成要件。客观处罚条件这一外来理论并没有被纳入我国刑法接受的可能。另外，此观点错将诈骗既遂等同于了本罪的犯罪既遂，“恶意透支”确实是诈骗行为，但是并不是说只要行为人“恶意透支”就必然构成犯罪，成立犯罪还需满足别的要件。而从实际来看，恶意透支型信用卡诈骗罪只有成罪与否的问题，不会出现未遂的情形。

本文基本赞同第一种观点，除了上文分析的以外，再作进一步说明，刑法将“经催收不还”作为构成要件有其必要的功能，因为与另外的信用卡诈骗行为相比，“恶意透支”的社会危害性要小的多，侦破难度也不大，对于这种特殊的类型，适当提高入罪条件是合理的也是必要的。

同时，此构成要件在认定是否具有“非法占有目的”时确实也具有作用，但是，“非法占有目的”必须要单独证明，其起的是印证与加深推定的作用。

三、恶意透支的其他若干问题分析

“恶意透支”往往还可能与其他行为之间产生交织与混淆。对于此，有必要来分析一些情况与问题。

现实当中会出现这样的情况，即行为人既实施了“恶意透支”也实施了其他形式的信用卡诈骗行为，比如行为人用自己的信用卡恶意透支了2万元，用捡来的他人信用卡消费了1万元。因为在信用卡诈骗罪中，“恶意透支”与其他三种情形的入罪数额标准不同，故如何认定犯罪数额就成为了一个问题。对于此，有的认为，可以将其他信用卡诈骗行为的数额累计在恶意透支的数额中，按恶意透支的数额标准定罪量刑。有的认为，可以累计计算，但是，需要进行1：2的比例折算。这些观点虽然都不失为解决问题的方法，但是本文认为这样的去评价都有显偏颇，不能体现犯罪整体的性质与实际危害。最好的办法还是分别认定数额，继而借鉴同种犯罪并罚的原理，确定刑期。就上例来讲，即可认定行为人恶意透支的数额为2万元，冒用他人信用卡的数额为1万元，然后分别得出两种情况下的刑期，继而通过并罚理论，确定最后刑期，以一个信用卡诈骗罪宣告。

另外，行为人以非法占有为目的，超过规定限额透支后潜逃，导致发卡行无法进行催收的情况，应如何处理？比如，行为人办理了一张信用卡，在恶意透支了3万元之后，便逃离了居住地，还款到期时发卡行无法进行催收，后经过公安干警的不懈努力，其终被抓获归案。在这样的情况下，因为发卡行始终没有进行成功催收，所以貌似不满足“经催收不还”的构成要件，故而不能构成信用卡诈骗罪。但是，将这种情况认定为无罪又明显不合理，所以有的观点提出，因为信用卡诈骗罪与普通诈骗罪是特别法与一般法的关系，“恶意透支”完全符合诈骗罪的构造，所以可以将此种情形认定为诈骗罪，应当说，这个观点具有一定的道理。但是，本文觉得在这种情况下，与其说是认定犯罪难，倒不如说是认定催收难，事实上，是否成立催收完全可以通过完善相关制度加以解决，并且颁布一定的司法解释来明确“经催收不还”的标准。

注释：

刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性.清华法学.2007（4）.

张明楷.刑法分则解释原理（下）.中国人民大学出版社.2011.715.

具体情形为：（一）使用伪造的信用卡、或者使用以虚假的身份证骗领信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。

张明楷.外国刑法纲要（第二版）.清华大学出版社.2007.605.

周铭川.论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质.东方法学.2013（5）.

诈骗的基本结构被理解为：行为人实施诈骗行为——使他人产生错误认识——他人基于错误进而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质.清华法学.2008（2）.

其实造成此种争论的原因在很大程度是源于相关司法解释的量刑设置不当。

规定为：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行為。

刘宪权、曹伊丽.恶意透支型信用卡诈骗罪的刑法分析.华东政法大学学报.2010（6）.

毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考.政治与法律.2010（11）.