《民法典》的继承与创新

聂卫锋

(西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049)

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布圆了新中国成立后大陆地区法律人70年的“民法典梦”，这在一定意义上标志着新中国的法律体系建设事业进入到了一个新的阶段。虽然，《民法典》具体的编纂工作仅持续了几年时间，但其细致的规范内容和宏大的框架结构都经历了很长的提炼、凝聚和塑造的过程。认真审视百余年来我国民法典事业的发展道路，回望近现代私法理念在华夏大地上播种、生根、发芽、成长直至在制度层面枝繁叶茂的生命历程，可以看出，在立法形式意义上的“新”《民法典》实际上与中国的法律发展史是紧密联系在一起的，甚至与人类近现代以来的私法史也是密切相关的，其怀“旧”色彩极其浓厚。在《民法典》之上同时展现出的“新”与“旧”的特点，既是我国私法变迁史的真实写照，也为《民法典》和私法未来的发展铺垫了道路。

一、中国民法典的制定史和编纂史

从清末开始，中国“民法典”的制定史和编纂史即存在着几个典型的历史时期，在不同时期的民法典各有不同的“制定”或“编纂”特点，彼此之间既有相连的发展脉络，也有全然迥异的发展轨迹。

(一)清末民国时期“急速移植继受式”的“民法典”创制

清末至民国前期的民商事立法进程具有一定的延续性，前后持续了近30年，其主要是受到了政府更替和国内时局的影响。从国民政府民商事立法的规范内容看，其主要是继受学习了西方大陆法系国家成熟的法律制度。由于中国的传统法律体系中没有西方现代法意义上的民商事法律制度，当时的立法者又旨在更新中国社会的各个方面，因此，当时的法律是在没有任何固有法律阻力的前提下直接将西方法律进行了“移植”。由此可见，中国20世纪前30年经历的民商事法典化道路，可以被称之为是“急速移植继受式”的民法典创制，而所谓的“创制”是在从无到有的意义层面上而言的，其规范内容基本上是对西方制度的直接引入。

(二)新中国成立后的30年在私法整体缺失的情况下尝试制定“民法典”

新中国成立后的30年，我国在民商事基本法领域尚不存在继承法、收养法等部门法，只有比较基础的《婚姻法》，这意味着最基本的民事生活关系尚未完全被立法加以规范。在人身权保护方面，也不存在完整的保护机制。而在财产法方面，由于私有财产范围的逐步收缩，市场交易关系几近消失，因而在该领域便失去了立法的实践价值。在以国家全面高度计划为基础的经济和社会背景下，尝试创制以“私人关系”为基础的“民法典”成为了不可能完成的任务。

(三)改革开放后“渐进实践继受+创新式”的“民法典”创制及编纂

改革开放后的“民法典”制定和编纂与中国社会发展和社会治理的探索模式相同，是在无数民众、市场主体和法律人的法律实践和立法尝试基础上逐步展开的渐进式过程。其间虽然仍存在着对于法律发达国家或地区成熟经验的规模化继受和借鉴，但为了因应中国存在的特殊问题(如土地公有制)，也在许多制度上进行了创新。

这一“渐进实践继受+创新式”的“民法典”创制和编纂道路是与中国社会的全方位成长同步的道路。这样的“民法典”编纂进程作为理解《民法典》的历史线索决定了中国社会主义法律体系建立之后编纂的《民法典》一定是“新”“旧”内容交织，并以“旧”为主的立法文本。

二、《民法典》的“新”

究竟应当如何对《民法典》的“新”加以认识，学者们在视野、体验、标准和角度等方面的差异会直接影响其所作出的判断。2019年11月，在《民法典》的基本格局和立法进程已基本确定的前提下，江平教授总结了此次《民法典》编纂中三个方面的创新，包括规范内容创新、编纂体例创新以及编纂体制创新。[1]笔者将从这三个方面对《民法典》的创新之处加以分析和研究。

(一)渐进式的实践继受与制度创新并举

新中国民法典制定和编纂的渐进式道路，不仅是采取了“分布走”的策略，更是以一种实践务实的态度去奠基、完善和发展《民法典》范围内的诸多规范。中国大陆地区的法律人在近40年的时间里，一方面，学习法律先进国家和地区的法律规范和精髓及其法典的形式，以一种积极开放的态度继受两大法系的成熟经验(1)例如，合同法受国际商事合同规则的影响，担保法很大程度上受到了英美法的影响，侵权法的基本规则更接近于法国法，民事法律行为以及行为能力方面的制度受到了德国法的影响，而物权变动规则则是受到了德国法、奥地利法、日本法的综合影响，法典架构则主要受到了德国法的影响。；另一方面，则推动相关单行立法(包括特别法领域的民事法规范)的发展，或先行确立了一些基础性的规则(以《民法通则》代表)。也就是说，在比较学习其他国家成熟经验的同时，在我国既有的规范基础和体系下进行调适性的创新。

这样一个长达几十年的“民法典”制定和编纂过程体现了编纂体制上的创新，其不同于清末和民国初年的两次“急速移植继受式”的“民法典”创制，也不同于《德国民法典》《瑞士民法典》以及其他的继受式“民法典”的编纂体制。(2)1992年的《荷兰民法典》和2006年完成的《俄罗斯民法典》，其编纂也是分阶段逐步完成的，但这两部民法典的编纂形式更接近于我国《民法典》编纂后期的计划编纂形式，而不同于我国民商事法在较长的时间段内采取的单行法、特别法突进并逐步完善的路径。参见高仰光、邓欣《〈荷兰民法典〉的前世与今生》，载《中国人大》2018年第10期；王志华《论俄罗斯民法典的编纂及其历史继承性》，载《学习与探索》2008年第4期；张建文《大国崛起的法治之路——俄罗斯民法典编纂活动及其历史启示》，载《人民论坛·学术前沿》2013年第17期。这样的编纂体制体现了一种实践理性精神，这也是中华民族几千年求真务实精神的延续。

在继受的同时，中国大陆地区的法律人也在寻求制度的创新，此种创新当然不是指在借鉴他国法律的基础上更新我国既存的私法规范体系，而是在解决我国现实问题的思想指导下，在规范和制度层面实现真正的创新。

此种创新又被分为两类，其一是为了解决我国特有的现实问题或需求而提出并设计和完善的制度，如对农村土地公有制之下的“三权分置”制度的架构，在比较法上并不存在可以借鉴和继受的域外经验；其二是为了因应全球共通性、共时性的问题而进行的制度设计，主要围绕互联网、信息技术、生物科技领域而展开的，如基因编辑、数据财产、平台经济等等，面对这些新兴的问题，世界各国或地区都还处在积极应对的阶段，在比较法上尚未形成比较成熟的经验。而这两种意义上的创新和制度设计体现了中国法律日趋成熟的发展态势。

(二)“主题式”七编制的法典结构

立法机关虽然在《民法典》的立法体例上采行了“民商合一”的形式，但“民商合一”的提法并非是在此次《民法典》编纂过程中被率先提出的，而在一百多年前的国外立法文本中就有呈现。我国的立法机关从中国法律史的发展角度出发，认为我国存在民商合一的传统。就此而言，《民法典》在民商立法体例上的选择并未进行创新。

《民法典》体例层面的新颖性体现在法典的结构之上，即为法典结构创新。《民法典》采行了七编制的结构(总则+物权+合同+人格权+婚姻家庭+继承+侵权责任)，单从编制数量上讲，其不同于同属德国法系的《德国民法典》(总则+债务关系法+物权法+亲属法+继承法)、《日本民法》(总则+物权+债权+亲属+继承)以及我国台湾地区“民法”(总则+债+物权+亲属+继承)的五编制结构，也不同于源自法国—葡萄牙法系的我国澳门特别行政区《民法典》的五编制结构(总则+债法+物权+亲属法+继承法)和《瑞士民法典》的五编制结构(人法+家庭法+继承法+物权法+债务法)，还不同于《法国民法典》的四编(卷)制结构(人+财产及所有权的各种限制+取得财产的各种方法+担保)和十编制的《荷兰民法典》(人法和家庭法+法人法+财产法通则+继承法+物权+债法总则+具体合同+运输法+工业产权和知识产权法+国际私法)以及《意大利民法典》的六编制(人与家庭+继承+所有权+债+劳动+权利的保护；不含序编)。《俄罗斯民法典》虽然在编制数量上与我国《民法典》相同，但其七编制是包含了国际私法和知识产权问题在内的法典结构(总则+所有权和其他物权+债法总则+债的种类+继承法+国际私法+智力活动成果和个别化手段的权利)。

《民法典》中，债法的内部切割和不同顺位的安置以及人格权的独立成编，使得法典本身不再具有潘德克顿财产法区分物权法与债法的结构性特征，而是具有了更多的混合性特征。人格权应当是主题式的，但由于在救济措施方面不能自足，其只能是半主题式的；物权编仍旧是法律效果式的；合同编则是主题式的，虽然准合同(不当得利、无因管理)编入合同编似乎是遵循了以往法律效果式的路径，但侵权责任独立成编使得统一债法的法律效果式的认识不能够再成立；婚姻家庭和继承编是主题式的；侵权责任编中的各种侵权后果通常会导致债权债务关系的产生，因而，其以“侵权责任”而非“侵权行为”作为标题更能够体现出法律效果的导向，但立法机关要求其承担的任务主要是对之前规定的所有权利进行全面的保护，所以，将其定位为主题式是更为合理的。(3)合同编并未以“合同责任”来命名，主要原因在于“合同责任”仅仅是合同规范体系中的一部分内容，合同从订立到履行存在一系列的权利义务配置，合同法上的权利义务关系具有更强的“私法自治”性，最后并非一定要进入到追究合同责任或违约责任的境地。总体而言，《民法典》似乎是综合了法学阶梯式特征和潘德克顿式特征的法典，具有混合性的特质。

需要补充的一点是，虽然“民法总则”从《德国民法典》开始就一直存在，受到德国民法影响的法域在立法、司法以及教学研究之中也非常重视“总则”方面的问题，但从客观事实层面观察，民商合一之下的民法典大都不存在“民法总则”，如《瑞士民法典》《意大利民法典》《荷兰民法典》等。

1929年的《中华民国民法》虽然采行了“民商合一”的体例，但该法典“民商合一”的基调是在制定了“总则”编之后，为了制定“债法”一编而选择的编纂体例，而非是在法典制定之初就确定下来的。[2](P.758)《俄罗斯民法典》也属于“民商合一”的体例，同时其也有“总则”编存在，但我国《民法典》的编纂过程并没有借鉴《俄罗斯民法典》的相关立法经验。从这个角度讲，我国在制定《民法典》之初就确定了“民商合一”的基调，在此前提下，仍然选择制定了实质意义上的“总则”编，这即属于我国《民法典》的创新之处。

(三)积极回应共时、共性及一些特有问题

相比于在立法体例上的大胆创新，《民法典》在规范内容上的绝对创新之处并不多，其在客观上也并不存在太大的创新空间。原因在于，现代意义上的民法规范源自古罗马法，而后经过多个国家的法学家、法律人多年的理论研究和司法实践以及商业实践逐步演化而成，其本身已经非常成熟，因而在法典编纂过程中，难以在财产法领域和人身关系法领域形成绝对意义上的规范创新。而在身份法领域，由于受到不同国家家庭观、伦理观、习俗甚至宗教观念的影响，即便相互之间存在规范上的差别，也不便用“创新”对其加以描述。但即便如此，《民法典》还是在一些具体制度层面进行了创新，最具代表性的即是人格权规范的全面化和规模化。

“人格权”独立成为一编的前提是要有足够的规范作为其内容支撑，《民法典》的“人格权编”中用51个条文规定了“生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权”等9个具体权利类型作为具有代表性的人格权，并对人格权的救济及个别权利类型的行使方式进行了规定，这在以往的相关法律规范之中是比较少见的。

当今社会已经进入了网络信息化较为普及、工业化逐步精细、智能化技术广泛应用的时代，由此涉及的一些新的交易方式、权利侵害方式、权利形态、权利客体及内容都是在传统的民法中没有规定的，因此，《民法典》针对相关的内容进行了新的规则设计及价值层面的立法确认。例如，“人格权编”第1019条第1款、第1023条第2款对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音的行为所作的规定。(4)立法机关在最后的立法审议环节对此进行了特别说明，参见王晨《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》，2020年5月22日第十三届全国人民代表大会第三次会议。再如，“总则编”第127条对数据和网络虚拟财产等新生事物的法律保护价值进行了确认。

在生态环境保护方面，《民法典》第509条第3款的规定即在合同履行环节为当事人配置了生态环境保护的法定义务，这样的立法理念是非常先进的。而《民法典》第9条规定中旨在“节约资源、保护生态环境”的“绿色原则”作为适用于整个民事活动的基本原则之一，在其他法域的“民法典”当中也是很少会出现的，相关的立法精神一般会在单行法中得以集中呈现。

在具体合同类型方面，《民法典》把极富中国实践特色的物业服务合同和极富商业色彩的保理合同、商业特许经营合同补充加入其中，这在采行法典化立法模式的国家的民法中较早地反映了现今社会的新交易形态。在物权类型方面，农村集体土地“三权分置”之下设置的物权化经营权，其不仅在物权类型方面属于新型的权利形态，也在方法论上为土地公有制国家的土地的充分和有效利用开辟了新的道路，这一权利的设置最具创新性。(5)对“三权分置”及经营权物权化在法律方法论意义上的分析，参见龙卫球《民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架构模式》，载《东方法学》2020年第4期。

针对规范内容上的创新，除了体现在具体制度方面，还表现在民法规范背后的基本理念方面。各国的“民法典”背后都有着基本的理念或目标作为其最基本的支撑，而我国社会发展的基本理念即是《民法典》第1条提出的 “弘扬社会主义核心价值观”。社会主义核心价值观不仅仅在于内容的丰富多元，更在于其为当事人的民事活动、裁判机关对民事纠纷的解决都提出了硬性的要求，此种调整和引导民事关系的方式在以往他国的民法中并不多见。

三、《民法典》的“旧”

如前所述，《民法典》的大部分规范内容在我国法律体系中早已存在，“编纂”即是在编辑意义上对既有规范按照一定的标准进行整理。然而，《民法典》的“旧”不仅指向其规范内容，同时还包括了其他方面的内容。

(一)采用旧有的“法典化”编纂方式

《民法典》是法典化思潮的产物。从20世纪中叶开始，“反法典化”或“去法典化”的浪潮即已兴起，其在二战之后社会变动加剧、公私法相互交融、事务领域内设立单行法的客观现实背景下，给相对一般化和抽象化的“法典化”立法模式带来了冲击。(6)基础文献参见那塔利诺·伊尔蒂《解法典化的时代》，薛军译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》(第四卷)，中国人民大学出版社，2004年；玛丽亚·路易莎·穆里约《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，载《清华法学》(第八辑)；张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社，2008年。由于改革开放以来我国法制进程一直遵循着依靠单行法的发展予以推动的发展轨迹，因此，《民法典》的编纂也受到了国内部分学者的质疑(7)参见张礼洪《民法总则、“太阳系式”民事立法模式和民法典的分解》，载《人民法治》2017年第10期；张礼洪《经济制度的法律规范基础和民法典功能的考察——民法典分解现象和中国民事立法模式合理性之分析》，载《广东社会科学》2018年第4期。，从这个角度看，不论《民法典》的内容如何，其最终采行了法典化的模式来集中呈现民事基础法，这一规范表达方式即是选择了旧有的“法典化”路径。

(二)重返德国式的“总—分”法典结构

除了采用旧有的“法典化”的编纂方式外，《民法典》再次选用了《德国民法典》式的“总—分”结构。《德国民法典》的“总—分”结构以层次提取公因式的方法，将当时德国私法的主要内容进行了提炼，并且把这种提炼的结果以立法的形式呈现于法典之中，其标志是《德国民法典》设立的“总则编”。实际上，《德国民法典》最有代表性的即是“总则编”的存在。然而，《德国民法典》总则编中的部分规范不属于提取公因式的成果(如关于自然人、法人、诉讼时效、代理的内容)，而另一部分规范则是属于提取公因式的结果，但由于经过层层提取公因式之后导致规范过于抽象，使得其在适用于实践中的纠纷裁判时，会遇到各种例外情况(如法律行为)，因此，“总则”在《德国民法典》制定之初就受到德国法学家的质疑。[3](PP.30～35)

《日本民法》《中华民国民法》《俄罗斯民法典》在编纂过程中均对《德国民法典》有所借鉴，在法典中设置了“总则”编，后续的《瑞士民法典》《意大利民法典》《巴西新民法典》《秘鲁共和国新民法典》《葡萄牙民法典》等一些国家的民法典并未设置“总则”部分。

被世界公认的代表了民法典新典范的《荷兰民法典》没有设置“总则”编，而是创新性地制定了“财产法通则”。[4][5]2010年前后，欧洲范围内的主要法学家所提供的示范民法典文本DCFR之中，也没有专设“总则”部分。前述这些没有设置“总则”部分的民法典，也并未因此而影响其民法的实用价值。在这样的民法典文本发展趋势下，我国《民法典》的编纂仍旧选择了德国式的“总—分”结构。

而我国先前以单行法方式呈现的《民法总则》，实际上与德国式的“民法典总则”存在较大的差异，特别是单独的“民事权利”和“民事责任”在《德国民法典》之中是不存在的；“法人”和“非法人组织”内对于各种组织体的总则式抽象规范，也具有自己的特点，当然也会产生相应的问题。(8)主要从民商关系角度展开的相关争论，参见蒋大兴《〈民法总则〉的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》，载《比较法研究》2017年第4期；范健《公司法改革中的泛民法化风险——兼谈〈民法总则〉颁布后的〈公司法〉修订》，载《环球法律评论》2019年第4期；杨秋宇《民商二元视角下〈民法总则〉法人制度的不足——以制度供给理论为方法展开》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2019年第6期；张永健《资产分割理论下的法人与非法人组织〈民法总则〉欠缺的视角》，载《中外法学》2018年第1期。

(三)尊重我国既往的司法实践经验

《民法典》系“编纂”而成，并不是“创制”的产物，这也决定了《民法典》的内容主要来源于旧有的法律规范。除以往法律层面的规定被保留并以成编制的方式进入《民法典》之外，既有的较低层级的规范内容也在此次编纂过程中被提升为了法律层面的条文，例如，第505条(超越经营范围的合同效力)、第1211条(机动车挂靠经营的责任承担)、第1212条(未经允许驾驶他人车辆的责任承担)、第560条(债的抵充)、第306条(按份共有人优先购买权的行使规则)等等。

这些本来存在于不同司法解释中的规则是司法机关多年司法实践经验的积累，虽然在法典编纂过程中，这些内容的效力层级得以提升，有些条文在文字表达或规范内容方面也发生了些许的改动，但总体上其都属于既有的规范内容，立法机关在编纂过程中选择了尊重以往的司法经验。

(四)尊重我国先前的立法体例

此次《民法典》编纂的立法和编纂体例不仅仅选择了“法典化”的编纂方式和“总—分”式的编纂结构，同时也是对我国法制历史的一种延续。首先，在民法与商法的关系上，立法机关明确表明编纂《民法典》采行“民商合一”的体例。[6][7]我国“民商合一”的传统，如果仅从1949年开始并且计算仅限于大陆(内地)地区法域，除了真正具有民商合一基调甚至商事色彩作为主基调的1999年《合同法》之外，似乎找不到其他明确的证据对其予以证明。毕竟在过去的70年里，一是我国没有实际存在过民法典，二是我国整个法律体系的完成是一个渐进的过程，直至2011年才在整体上真正完成了社会主义法律体系的建设，因而很难说我国已经形成了“民商合一”的传统。因此，立法机关要追溯的历史可能要向前推至1929年的《中华民国民法》，虽然新中国成立之后国民政府的法律被全面废止，但“民商合一”作为中国历史上存续过的立法现实，是不能被否认的，且此种“民商合一”的实践在我国台湾地区仍然在继续。

侵权责任在《民法典》中单独成为一编，除了基于《侵权责任法》曾经作为单行法存在的历史现实以及我国制定法上的侵权责任规范确实数量庞大之外，其最重要的原因可能还源于在《民法通则》制定之后，“民事责任”的相对独立性成了我国民法上根深蒂固的观念。《民法总则》中继续把“民事责任”独立作为一章并以“总则”的姿态存在，相比较于《民法通则》中“民事责任”仅是在特殊的立法阶段、立法结构之下的尝试性选择而言，这是高度提升了“责任”在体系上的定位，而《民法典》中的“侵权责任”独立成为一编也只是延续了《民法通则》旧有的观念。(9)从立法发生史的角度看，《民法通则》也与1954年开始产生的诸多民法立法草案紧密相连，而并非是凭空产生的。

对比2002年的《民法(草案)》，其实《民法典》的结构是早就被确定下来的，只有“人格权”和“侵权责任”的编排顺序发生了些许的变化，而“知识产权”和“涉外民事关系的法律适用”是被立法者决定刻意留在《民法典》之外的。在此意义上而言，此次《民法典》编纂的结构编排并非是“最新”的设想。

(五)延续百余年的学术传承

20世纪80年代之后，我国大陆地区的民法知识有了初步的成长，其中主要学习了我国台湾学者的著作，并间接学习了德国、日本等国的民法理论和制度。即便是进入21世纪之后，德国、日本、法国、意大利等大陆法系国家以及英美法系国家的法学翻译著作更加丰富，相关领域的人才也越来越多，因而我们可以更加直接地学习和借鉴其他国家的经验，但至今为止，我国台湾地区学者的著作在大陆地区的法学界仍然具有较大的影响力。与此同时，我国民法学中主要的民法术语基本是在清末民初通过学习日本的法律而被引入到我国的，通过对这种学术化、专业化语言的学习，才形成了中国古代传统法律文化中所没有的现代民法理念和制度。从这种学术传承的意义上讲，《民法典》形成的背后是一种在法学知识上的怀“旧”，只不过《民法典》在制度设计上更多地体现了社会主义的理念。

(六)回填基础法则

《民法典》作为基本交易规则和生活准则的集大成者，一定需要具备规则的全面性和基础性，而不能够存在非常明显且比较大的规范盲点或漏洞。从这个角度看，《民法典》增补或修改的一些相比较于其他国家的规范体系而言不能称之为具有创新性的条文，实际上就是具有了回填基础法则的功效。例如，选择之债的规则(第515条、第516条)、多数人之债的规则(第517条至第521条)、自甘冒险免责规则(第1176条)、自助行为(第1176条)等等。这些规则是本来就应当存在于我国的私法规范体系当中的，立法机关借用此次编纂《民法典》的契机对其加以补充，主要还是为了达到回填基础法则的目的，是一种查缺补漏的立法举措。

(七)审慎面对社会问题

《民法典》的“旧”在规范内容方面也有所体现，最为明显的是在亲属法和继承法领域。例如，立法机关最后决定暂缓规定的“隔代探望权”(在三审稿中被删除)，以及在计划生育政策改变的前提下维持法定婚龄不变。这种审慎态度是民法保守性特征的体现，民事关系毕竟很少会像其他重大的社会经济问题那样存在亟待解决的情况，因此，在社会层面和学界存在很大争议的前提下，如果贸然将某些规范写入到民事基本法当中，则可能会给社会带来一系列的不稳定因素甚至造成较大的冲击，也可能会增加社会及个人的交往和交易成本。所以，《民法典》的这种守“旧”观念在一定程度上是可以被理解的。

(八)为争议留存讨论空间

虽然，《民法典》在很多方面更新和完善了既有的规范内容，也回填了一些本应有的基础法则，甚至在一些领域尝试了立法的创新，但在面对一些争议性较大但确实触及很多要害规则的制度时却选择了沉默。例如，《民法典》删除了《合同法》第51条的规定。正如很多学者所言，《合同法》第51条规定背后的争议其实是物权变动模式之争，《民法典》主要参考了最高人民法院的几个关键的司法解释，继而废除了《合同法》第51条的规定，但其并没有在物权变动模式问题上作出明确的选择，由于物权变动模式是影响一系列制度的基础，这就导致今后对其他的一些相关条文应当如何理解仍然存在着争议。如第157条中规定的合同无效、被撤销或者确定不发生效力后的“返还”，到底是依据所有权而请求的“占有”返还，还是依据债权或“责任”而请求的所有权本身的返还？不同的答案则会对当事人产生不同的影响。类似这样的焦点问题，在《民法典》生效之后仍然还会继续存在较大的争议，因此，可以说《民法典》是带着“旧”有的争论迈向了未来。

(九)整体评价

除了仍旧存在个别具有争议性的问题外，《民法典》本应借助这次编纂的机会解决一些先前存在的问题或完善某些条文，但实际上在这些方面《民法典》并没有取得理想的效果。《民法典》的“旧”实际上反映了《民法典》固有的牢固基础，其不仅仅接续了中国百余年的法学、法律继受和成长史，也是对人类几千年法律文化甚至整个人类文明的一种延续。

《民法典》扎根于中国大陆地区近几十年的法律实践，在某种意义上也来源于十几亿人逐渐形成的法律信仰，是我国社会生活、经济关系全面成熟的重要标志。虽然《民法典》在具体制度上存在广泛继受的痕迹，但只有在整个私法基础观念被民众普遍认可之后，才能证明《民法典》不再仅仅是一种纯粹的“移植”，而是已经具有了深厚和稳固的基础，并在此基础上得到了进一步的发展。

四、《民法典》与私法的继续发展

2020年颁布的《民法典》并非也不应当是我国民事法典建制的终点，而应当将其视为是民法发展的一个新起点。同样，《民法典》也不可能是我国私法发展的终点，而应当是一座指向未来的里程碑。

(一)基本结构不宜动辄调整

《民法典》的立法体例和编排结构之争贯穿了法典编纂的始终，而《民法典》的出台也未完全消除此种争议，但基于对立法权威的尊重和对修法成本的考虑，笔者认为，《民法典》的基本结构在较长的时间之内不宜再行调整。在短时间之内，法律人不应再在法典的形式合理性方面投入太多的精力，而实现私法规范内在体系上的合理性才是法律人的最终目标。通过成熟的法律运作机制达到最佳的规范效果才是我国法学和法治成熟的最好证明。

但基于客观上存在较多的商事单行法，同时考虑到《民法典》“总则”编在假设“民商合一”的基础上表述的规则在学界已经引起了较多的争议，因而通过《民法典》来统一“民事法”和“商事法”的共通规则，并一体涵盖“民事法”和“商事法”的目标在《民法典》的编纂过程中未能实现。因此，商事法的体系化整合仍然是今后民商法学者需要共同完成的任务。

(二)具体的规范仍需要继续完善

如果从具体规范合理性的角度观察，实际上，针对《民法典》中的一些规范，学界都会存在或多或少的争议。例如，围绕违约方解除权而引发学界激烈争议的第580条第2款规定，该规则曾在《民法典》不同版本的草案中被反复增删和更换位置，相信在今后司法实践的过程中也不可避免地会产生一些争议，这就需要理论界继续设法去消除该规定在适用上可能会产生的歧义。再如新增的“居住权制度”，虽然相较于《物权法》阶段，该项制度已经为房屋的利用提供了更便利的利用方式，但其制度设计中的各种限制导致了规则的适用范围被严重地限缩(10)参见《民法典》第369条：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”这使得居住权功能发挥的空间被大大降低，不仅不能释放更多的房屋使用权能，也不利于满足居住权人灵活的居住需求。，从而未能释放出更多的房屋权能，不利于解决我国大城市客观上存在并日趋严重的住房供需矛盾。诸如此类的规定，在《民法典》生效之后仍然需要学界继续研究并加以完善。

(三)私法继续发展的基本途径

虽然《民法典》已经包含了1260个条文，但仍有很多方面的规则，如多数人之债、非典型担保的规则等，从规范密度上讲还需要做进一步的补充，同时还需要在立法论层面对其加以研究。综合而言，笔者认为以下四种相对可行的发展路径能够助益于我国私法规范的持续发展。

其一，通过法律解释、法学研究来发展私法规范。这是成熟的法典化国家比较常见的私法发展道路，同时也为我国大陆地区的学者所普遍熟悉和接受。因此，今后民法学界的学者需要加强的工作应当包括周期性地汇总和呈现其所取得的研究成果，以便立法者或司法机关能够集中了解学界的优秀成果。

其二，通过特别法来扩充私法。特别法在立法程序上是相对简易的，但这种私法发展的道路又是不容被忽视的。过去40年间，我国的立法实践也证明了这条道路所具有的正当性。而《民法典》并未针对当下的一些新兴问题进行全面且完善的规定，这些留待未来解决的问题对特别私法的制定提出了客观上的立法要求。(11)例如，《民法典》第127条对于数据、网络虚拟财产的开放性规定；《民法典》“总则编”对营利法人、非营利法人和特别法人的抽象、分类规定，以应对我国未来的事业单位改革和法人多样化发展的现实。

其三，通过最高人民法院出台的司法解释来发展私法。司法解释除长期被用来辅助私法的实施以外，也经常性地在一些规范的空白领域用以填补私法的空白，基于个案纠纷裁判法律意见的累积所形成的司法解释，确实能够承担起发展私法的重任，且具有功能上的正当性。(12)如果严格按照《立法法》第104条的规定，最高人民法院做出的属于审判工作中具体应用法律的解释，“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，其似乎不能够逾越立法的文义。但自新中国成立以来的司法解释实践史确实证明了其所具有的辅助私法发展的积极功能，从司法解释中提取规则并上升为立法条文的例子更是不胜枚举。从法律适用方法的角度看，通过《民法典》中的一般条款和开放性法源去吸纳立法文本之外的正当价值和理由，也是司法部门发展私法的一个有效手段。

最后，最容易被忽视的私法发展道路在于依赖民间的自发秩序，其可以被称之为“习惯”或者是学者、商业从业人员及法律实践者常用的“商业惯例”。之所以特别强调民间的自发秩序，原因在于从历史发展的角度看，私主体间的交往秩序、生活观念以及交易秩序的最终推动者和确立者永远都是民众本身。不管是从司法角度还是为未来立法和修法贡献素材的角度看，都应当正视这种法律发展的自发秩序，并妥善定位“习惯”或“商业惯例”在法源体系中的地位。(13)在整体上对包括“习惯”在内的法源议题的最新代表性研究，参见汪洋《私法多元法源的观念、历史与中国实践——〈民法总则〉第10条的理论构造及司法适用》，载《中外法学》2018年第1期。