诉讼制度改革下侦查取证规范化问题研究

李英楠

（甘肃警察职业学院 法律系，甘肃 兰州 730299）

中共中央十八届四中全会提出的关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，对“以审判为中心”的诉讼体制改革进行了详尽解析，其要求改变长期以来在我国司法实践中存在的“以侦查为中心”的理念，即侦查机关须按照庭审的标准和要求收集证据，发挥庭审在刑事司法程序中的主导作用，保证庭审在认定证据和查明事实中的决定性作用。由此可见，侦查取证规范化是实现“以审判为中心”的诉讼体制改革的题中之义。

一、侦查取证规范化是实现“以审判为中心”的必然要求

（一）“以审判为中心”的内涵

1.“以审判为中心”改革的核心是实现庭审实质化。目标是改变之前“以侦查为中心”导致的庭审流于形式，使“庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”“让庭审实质化，更明确地说让审判成为中心，将成为刑事审判下一阶段最显著的变革”。这些内容充分说明了“以审判为中心”的本质要求是实现庭审实质化。[1]

2.“以审判为中心”的最终目标是实现实体公正。“以审判为中心”的最终目的是做到判决结果的公正，预防冤假错案的发生。其要求的所有措施，都是达成实体公正的手段。近年来，冤假错案频频出现在公众视野中，严重削弱了司法公信力，司法系统也承受了很大的压力，这些司法实践中的问题需要得到解决。同时，这些冤假错案也揭露了我国传统的侦查中心主义模式造成的不良后果。此外，我国刑事司法历来有重实体的传统，社会公众也主要将案件实体结果是否公正作为判断司法公正与否的依据。因此，改革是必要的，而且必然是以实现实体公正为目标。

（二）侦查程序规范化对实现实体公正的重要作用

“以审判为中心”的诉讼制度改革的理想路径是通过发挥庭审在程序中的的主导作用，将审判标准适用于侦查、起诉阶段，以此来倒逼侦查机关和公诉机关按照审判标准活动，实现程序公正，进而确保实体公正的实现。但是，在实现实体公正方面，庭审是有其局限性的。

1.庭审对实现实体公正的局限性。审判权运行是一种判断性的认识活动，主要是法官运用自身的法律知识和经验常识，对已经确定的被告人和证据进行审查判断，对争议的案件事实加以分析，最终得出一个被告人是否犯有被控告的罪行的结论的过程。在此之前，犯罪事实已经由侦查机关构建完成，法官在庭审中能做的仅仅是在有明确的被告人和充分的证据的前提下，审查被起诉的犯罪事实是否成立，过滤公诉一方可能的错误有罪指控，保证无罪的被告人不受错误追究。而实体结果的公正，不仅包括不冤枉一个无罪的人，还包括不放过一个有罪的人，后者庭审很难做到。由此可见，庭审只能过滤错误的有罪指控，防止错误定罪，而对侦查取证不完全的案件无能为力，只能实现“防范冤假错案发生”这一单向的、底线的实体公正。[2]此外，这种过滤功能也是有限的，法官的内心认知也影响着庭审的防御功能，而且这种影响很难克服。因此，庭审对实现实体公正具有局限性。

2.侦查程序是形成实体的决定性环节。侦查权运行是一个探索性的认知行为，在刑事诉讼程序中，建构犯罪事实的任务主要由能动的侦查工作完成的。[3]如果在此环节事实认定工作发生错误，很难在之后的起诉和审判中纠正。特别是在目前我国“重实体，轻程序”的思想盛行、侦查机关在刑事诉讼实践中居于强势地位的现状下，侦查程序事实上才是形成实体的决定性环节。即便是在实行审判中心主义的西方国家，在实体形成方面，真正发挥决定性作用的还是侦查环节。例如在德国，由于程序分流，已经有许多案件不再通过审判来解决，同时侦查结果对最终判决有决定性的作用，“实际上长期以来，重心已经移向了侦查程序”。[4]日本的精密司法和案卷的重要作用，也致使其刑事案件实体形成的决定性环节在侦查阶段。[5]在美国，绝大部分案件都是以辩诉交易的方式解决的，而交易的基础就是侦查结果，即便是那些进入审判程序的案件，侦查结果对最终判决同样起着决定性作用。因此，要实现实体公正，就应当注重侦查环节，尽可能减少有误的侦查结果，而不是将希望寄托在通过庭审实质化纠正错误之上。

二、实践中侦查取证不规范问题的主要体现

（一）“由供到证”的取证模式普遍存在

“由供到证”是侦查机关取证的一种典型方式，即侦查机关在确定犯罪嫌疑人后，先对其进行讯问，获得其口供，然后再通过口供来获得其他证据。上文已经提到，侦查取证是一种探索性的认识活动，通常犯罪嫌疑人及证据的存在状态都不明确，相对于有明确的审查对象的检察权、审判权，侦查取证难度较大。如果侦查机关先确定犯罪嫌疑人，再根据犯罪嫌疑人的供述去调查事实、收集证据，毫无疑问是使证据从无到有的一种较为简单的取证模式。因此，从侦查权的运行的规律来说，这种取证方式在一定程度上减小了侦查的难度，是具有一定的合理性和优势的。但是，这种取证模式的基础是犯罪嫌疑人的口供，而口供的真实性无法得到保证，因此导致错案的风险较高。随着执法环境的改善和监督力度的加大，刑讯逼供相对而言比较少见，但是引导性讯问的情况仍然普遍存在。具体而言，侦查人员可能在讯问中将现场的信息透露给犯罪嫌疑人，从而获得与现场一致的有罪供述，再根据口供获得其他的相关证据，这种取证方式模糊了被讯问人的真正知情性，但确实找到了与其供述相符的其他证据，在庭审阶段识别起来非常困难。特别是当供述涉及到隐蔽性证据时，往往会被法官认为是真实的。由此可见，这种“由供到证”的取证模式将讯问犯罪嫌疑人当成了整个侦查环节的基础和中心，在这种模式下，侦查人员更倾向于不择手段地获得口供，而侦查阶段有没有采用诱导、暗示等非法手段获得口供很难在庭审中被审查出来，由此导致冤假错案发生。

（二）取证过程中证据能力和证明力固定不到位

证据能力是对证据准入提出的要求，即呈现在法庭上的证据必须严格按照法定程序收集、固定。本质上，取证工作必须按照证据产生以及自身的存在规律及时实施有针对性的行为来获得证据，并据此使用笔录、照片、录像等形式将其加以固定，使呈现在法庭上的证据能够展现出其最原始的存在状态、外在特征和本质属性。而证明力则是对证据评估的要求，即要求所有与案件事实相关联的证据都要被收集、固定，并呈现在庭审之上。只有同时满足了这两个条件，法官在庭审中才能正确认定事实。而在我国当前的侦查取证活动中，侦查人员对证据的证据能力和证明力固定不到位的问题十分突出。

1.侦查取证不能完全依照法定程序进行。《中华人民共和国刑事诉讼法》针对犯罪嫌疑人供述等言词证据的收集，设立了较为严格的非法证据排除制度，严防讯问过程中可能会出现刑讯逼供等情形。但是，对于物证等客观性较强的证据，《中华人民共和国刑事诉讼法》只规定了收集程序及瑕疵补正程序，却没有严格的排除制度，这使得侦查机关对实物证据的收集、固定、保存难以严格依照程序进行，无法保证呈现在法庭之上的证据能够展现出其最原始的存在状态、外在特征和本质属性。此外，现代刑事侦查非常注重科学鉴定，而鉴定结果的真实性则建立在检材可靠的基础之上。侦查机关取证程序不规范，也表现在其不能说明检材的来源，对于检材的保管、送检、鉴定不够严密规范，致使庭审中无法排除弄错检材、实验室污染等情况。

2.侦查人员无法收集、固定所有与案件事实相关联的证据，特别是隐蔽性证据，对已收集证据的关联性认识不足。隐蔽性证据即“非凶手而不能知情况”。[6]在目前“由供到证”的侦查模式下，侦查人员只注重犯罪嫌疑人口供中提到的相关证据，或多或少忽视了隐蔽性证据的重要性，对于现场勘查中发现的一些犯罪嫌疑人不能作出合理解释的物品或情节并不重视，无法及时发现侦查中存在的问题，调整调查方向。对于已经收集到的证据，也不能正确认识到其关联性，无法使有罪供述、实物证据、现场勘查笔录、鉴定意见等诸多证据相互印证，排除矛盾，形成完整的证据链。

（三）“有罪推定”的思维严重，忽视无罪证据

侦查活动的认知对象具有不确定性，目前刑事诉讼实践中，大都采用先确定犯罪嫌疑人，然后获取供述，再根据供述获得其他证据的侦查模式。这种模式之下，不是通过取得证据查清案件事实、确定犯罪嫌疑人，而是先确定犯罪嫌疑人，了解案情，再去搜寻能证实其有罪的证据，这导致了侦查人员“有罪推定”的思维严重。在此前提下，侦查人员就不会从有利于被告人的方向开展侦查，而是只注重收集有罪证据，忽视无罪证据。在没有收集到充分的有罪证据或者多个证据存在矛盾无法排除时，本应做出有利于犯罪嫌疑人的判断，终止侦查。但是在“有罪推定”的思维惯性之下，侦查人员更倾向于将犯罪嫌疑人羁押，再补充侦查，甚至在证据不足的情况下将案件移交给公诉机关提起公诉。如果此时法院没有发挥应有的“过滤器”作用，就会导致冤假错案的发生，损害实体公正。

三、侦查取证不规范的原因分析

（一）侦查权运行的有效性和合法性的矛盾

侦查权与审判权、检察权同属刑事司法权，有一定的共性。但是侦查权作为一种权力个体，也具有其自身独有的特征。从方法论的视角来看，侦查权的行使目的在于查清案件真相，获取犯罪证据，找到犯罪嫌疑人，发现案件的实体真实，最终维护侦查效益和社会公益。这就意味着侦查权运行必须要体现有效性。从规范论的视角来看，侦查权的运行需要符合刑事司法的普遍规律，要追求司法公正与个人权利的保障，这要求侦查权运行必须具有合法性，运行过程要严格依照法律进行，运行方式必须以审判为中心，运行力度要恪守比例原则。[7]

侦查权运行的有效性和合法性，这两者其实是一种实然与应然的关系。有效是侦查权运行的一种实然需要，合法则是对侦查权运行的一种应然要求，是对侦查权的一种理性规范。虽然二者从整体上来说是一致的，但是在侦查实践中，有效性和合法性之间的矛盾时常发生。有时为了实现有效性，侦查人员会选择忽略合法性，为了案件的实体真实而牺牲程序公正，再加上我国对于侦查权的运行缺乏有效的约束，侦查权的扩张性无法得到有效控制，极易脱离法治轨道，进而引发了侦查取证不规范的产生。

（二）侦查取证的组织形式不适应诉讼规律

目前，侦查机关的侦查活动是一个团队的集体运作过程。在侦查过程中，侦查机关的刑事技术、技侦、网侦、视频侦查等各个部门分别采取自己的措施，完成各自的工作，具体的收集证据活动是由不同的侦查人员在领导的指挥下进行的，而对于证据进行审核、判断其是否达到移送检察院的标准则是由法制部门负责。各个侦查部门根据自身的职能和考核标准完成本部门的任务，侦查人员没有进行侦查行为的决定权，只是根据领导的指示完成自己的那部分任务，而法制部门直接负责对接起诉和审判，却并没有全程参与具体的证据收集、固定工作，没有亲临案发现场实施勘查、搜查、扣押等侦查行为。由此可见，在这样的侦查取证组织形式下，有决定权的人不亲自取证，要进行取证工作的人没有决定权，侦查人员对于整个案件的证据体系、证据之间的关系等缺乏全局性的认识；各个侦查部门之间的考核标准多元，不能以统一的诉讼证据标准进行侦查活动；法制部门不参与具体侦查工作，只审核已经获得的证据。这种不符合诉讼规律的侦查取证组织形式致使非法证据排除所要求的责任制难以落实，也是实践中侦查取证不规范的一个重要原因。

（三）侦查机关职权过大，缺乏有效制约

我国的侦查机关以公安机关为主，其需要对大部分刑事案件进行侦查。为了保证公安机关有效地进行侦查活动，刑事诉讼法赋予了公安机关广泛的职权，包括决定和执行除逮捕以外刑事强制措施的权力、实施各种强制性侦查行为的权力以及进行监听、监控等技术性侦查行为的权力。这些权力使得本来就具有扩张性的侦查权过分强大，长期保持着相对于检察权和审判权的优势。虽然检察院有权对于非法侦查行为监督，但是实践中这种监督起到的作用较为微弱，无法有效地约束侦查权力。在这种长期的强势地位和几乎不受制约的职权配置下，审查起诉和审判程序沦为形式，成为侦查结果的确认程序，即使侦查机关不能根据庭审的需要取得和固定证据，呈现在庭审上的证据无法支撑公诉方的指控，也能获得有罪判决。[8]这就导致了侦查机关缺少创新侦查方法、提高侦查效率的动力，也没有动力建立起与非法证据排除规则相适应的证据思维和理念，从而无法实现侦查取证规范化。

（四）侦查人员的专业化程度不高

在刑事诉讼实践中，从事公诉工作的检察官和从事审判工作的法官都接受了本科以上的教育，需要通过法律职业资格考试，而侦查人员的学历水平参差不齐，在接受教育时更侧重于侦查学知识的学习而忽视了专业法律知识的学习，且没有专门的从业资格考试。因此，侦查人员专业法律知识水平明显低于法官和检察官，少数侦查人员甚至只知道侦查程序的相关规定，不了解法律中审判程序的相关内容，更不了解证据规则这样专业性较强法律法规，这就导致了部分侦查人员严格依照法律规定，规范地获取、固定、保全和审查判断证据的能力不足。同时，侦查人员没有专门的从业资格考试，公安专业学生需要参加统一的招警考试，然后被分配到地方各级公安机关工作，被分配到侦查机关的新警没有经过相关的专业知识培训和考核就直接成为了侦查人员。这种入职方式之下，侦查人员的专业素养无法得到保证，侦查方法落后，收集证据的能力低下，只能采用传统的、较为简单的方式进行侦查，这也是导致侦查取证不规范的一个重要原因。

四、实现侦查取证规范化的路径

（一）发挥司法权和公诉权对侦查取证的制约和引导作用

1.确立司法令状制，完善程序性制裁体系。我国刑诉法规定侦查机关拥有决定采取除逮捕之外的强制措施以及自行使用所有强制性侦查行为的权力，法院基本上不介入侦查行为，这使得侦查权在运行过程中缺乏相应的制约。实现司法权对侦查权的制约，国际通行的做法有两种：一是司法令状制；二是程序性制裁。

司法令状制是指侦查机关适用强制措施和实行具有强制性的侦查行为必须以司法机关颁布的令状作为正当性依据。由于检察机关与侦查机关同为追诉者，二者在很多情形下利益趋同，很难实现对于侦查权的有效监督。而法院作为行使审判权的机关，相对而言更加中立，因此有权签发司法令状的机关一般是法院。侦查机关在采取强制措施和对个人的人身权和财产权有较大限制的侦查行为之前，必须先取得法院的司法令状，否则取得的证据缺乏正当性，不能由法官采纳作为判决依据。司法令状制度做到了侦查构造上的控审分离，更加符合“以审判为中心”的要求，是实现司法权对侦查权制约的有效方式。

程序性制裁即侦查人员超越法定程序收集证据所要承担的程序性法律后果，这种程序性法律后果不同于实体性的制裁，主要是以宣布诉讼行为及据此获得的证据无效的方式来追究违反法定程序的责任。程序性制裁能够充分发挥程序法的独立价值，倒逼侦查机关严格遵守法定程序收集证据，是制约侦查权的有效措施。虽然我国刑诉法中有非法证据排除制度这样的程序性制裁措施，但是，完备的程序性制裁体系尚未真正建立起来。即便是有法律依据的非法证据排除规则，也很难在实践中真正得到适用。因此，完善我国程序性制裁体系是实现司法权对侦查权有效制约的有效措施。

2.建立公诉引导侦查取证机制。“以审判为中心”的内容决定了侦查权、公诉权都要为审判权服务。具体来说，侦查是在为公诉做准备，而公诉则是为审判做准备。因此，侦查取证首先要满足公诉的需要，最终要面向审判。检察机关作为公诉机关，对于庭审的证据要求有最直观的了解，更加清楚庭审对于证据的要求，可以引导侦查机关有针对性地、规范地获取和固定证据，保证呈现在庭审中的证据具有证据能力和证明力，从而真正实现庭审的作用。因此，构建公诉引导侦查取证的制度有利于实现公诉权对侦查权的合理引导。[9]由于我国刑事诉讼遵循“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，因此这里的公诉引导侦查取证机制不同于国外一些国家实行的“检察官领导侦查”的模式。具体而言，首先，检察机关只提供对侦查行为的指导，其与侦查机关并非领导与被领导的关系。其次，引导的范围仅限于收集证据的行为，不涉及到其他。再次，进行引导的主体应当是检察院的公诉部门，而不是侦查监督部门或者其他部门。最后，为了保证质量和效率，并非所有的侦查行为都需要检察机关引导，要对刑事案件进行分类，侦查机关只需在办理重大、疑难案件时接受引导，对于一般的案件只需要备案即可。

（二）保障犯罪嫌疑人和辩护律师参与侦查的诉讼权利

1.保障犯罪嫌疑人在侦查中的诉讼权利。当前的法律赋予了犯罪嫌疑人广泛的诉讼权利，主要有辩护权、申诉、控告权和沉默权。使犯罪嫌疑人在侦查阶段能够实现这些权利有助于提高犯罪嫌疑人对侦查程序的参与，增强犯罪嫌疑人的防御能力，从而更好地探知事实真相，及时找出和纠正侦查程序中的错误，从源头上防止冤假错案的出现。具体而言，保障犯罪嫌疑人的辩护权主要包括保障其自我辩护权和在辩护律师的帮助下进行辩护的权利，在讯问过程中，应当允许犯罪嫌疑人为自己辩护，也应当允许其聘请辩护律师接受法律服务，从而全面获得有利于犯罪嫌疑人的证据，使取证工作更加全面和客观。保障犯罪嫌疑人的申诉、控告权是指侦查机关要充分尊重和保障犯罪嫌疑人对于非法搜查、扣押、查封等违法行为的控诉，保障其对司法鉴定申请补充鉴定和重新鉴定的权利，从而尽早发现和改正侦查取证中的违法行为。保障犯罪嫌疑人的沉默权需要侦查机关及时告知犯罪嫌疑人的权利和义务，不对犯罪嫌疑人进行非法讯问、非法扣押，允许其核对和改正笔录，确保其供述的自愿性，实现侦查机关取得证据的合法性与真实性。

2.加强辩护律师在侦查程序中的作用。辩护律师在侦查程序中的作用主要是通过行使辩护权实现的。在侦查阶段，由于犯罪嫌疑人法律素质不足、羁押率高等原因，辩护律师参与其中，有效行使辩护权，对于维护犯罪嫌疑人的诉讼权利，及时发现和排除非法证据，有效防范侦查取证的不规范，推动侦查机关客观全面地获取证据具有重要作用。具体而言，首先要保障辩护律师会见权，使辩护律师能依法会见其当事人，对侦查程序进行监督，及时发现侦查取证不合法不规范的问题。其次，要明确辩护律师的阅卷权和调查取证的权利，保证辩护律师向办案机关获取某些证据材料的权利、查询有关录音录像的权利，赋予辩护律师向有关单位调查证据的权利。最后，要探索赋予辩护律师在讯问中的在场权，使辩护律师可以在讯问过程中陪同犯罪嫌疑人，为其提供法律帮助，提高讯问的合法性程度，提升讯问笔录的真实性和可采性，保证侦查取证的合法和规范。[10]

（三）树立“以审判为中心”的侦查理念

树立“以审判为中心”的侦查理念是“以审判为中心”的司法体制改革的题中之意，公安机关要注重树立“以审判为中心”的侦查理念，采用订立新的评判标准和相关配套规则、参与法庭审判、参加教育培训等多种形式，保证所有的侦查人员都能真正领悟其实质要求，自觉按照庭审的需要依法规范取证。

1.以审判的标准和证据要求收集证据。在过去的刑事司法实践中，侦查人员在“以侦查为中心”“重实体、轻程序”和“重打击、轻保护”的落后观念影响下，往往不注重侦查取证规范问题，法院有时不得不采纳这种取证程序不规范甚至违法取得的证据，或者在已有证据达不到法定证明标准的前提下进行“留有余地”的判决，致使庭审经常沦为侦查程序的确认程序。而“以审判为中心”的侦查理念则要使侦查人员明确侦查要服务于审判，对于事实认定和法律适用的标准应当参照审判阶段的标准。侦查人员在取证时要严格依照证据裁判原则来进行，充分对各项证据的证据能力和证明力加以考查，使出现在庭审中的证据能够达到法律规定的证明标准。

2.转变证据收集思路。当前刑事诉讼实践中侦查人员的取证行为遵循先获得供述，再根据供述获得其他证据的证据收集思路，“由供到证”的取证模式正是这种证据收集思路的体现，极易致使冤假错案产生。因此，侦查人员需要转变证据收集思路，从依赖口供转向重视实物证据，充分认识到实物证据的取得和鉴定对于当前诉讼模式下的刑事案件定案的重要意义，通过收集实物证据来证明案件的关键事实，通过实物证据与口供的相互印证来构建完备的证据体系。但是，由于侦查实践中，口供有时具有其他证据不能替代的作用，必须获得口供才能进行下一步的侦查，此时必须保证取得口供过程的合法性，运用笔录、录音录像等多种方式固定过程，对于根据口供取得的实物证据加以查证，从而使口供与实物证据互相印证，确保其真实性。

3.在收集证据过程中坚持无罪推定原则。侦查人员在推定犯罪嫌疑人有罪的前提下，就会只注意取得有罪证据，忽略无罪证据，甚至在证据不足或者证据间存在无法排除的矛盾的情况下将案件移送审查起诉，从而导致犯罪事实的构建出现错误，损害实体公正。因此，侦查人员在侦查过程中必须坚持无罪推定原则，在穷尽一切合法侦查行为也无法获得充分的证据证实其有罪，或者已经获得的证据之间存在矛盾，不能排除合理怀疑时，就应当作出侦查终结的决定，结束对该犯罪嫌疑人的侦查，及时转变侦查方向，从而查明案件事实，保证实体公正的实现。

（四）提升刑事司法的专业化水平

1.在公安机关内建立专门的预审组织，全方位履行侦查职能。当前我国刑事案件侦查取证存在公安机关行政和刑事职能混杂、侦查取证组织形式不符合诉讼规律的问题，阻碍了公安机关侦查职能的充分实现。为了实现公安机关的侦查取证规范化，可以在公安机关设立专门的预审机构，将行政和刑事职能彻底分开，全方位地行使侦查职能。专业的预审组织是公安机关的内部机构，全程参与侦查活动，能实际进行现场勘查、审讯等取证活动。侦查终结之后，预审机构还要对已经获得的证据加以审查、核实和完善补充，使证据符合庭审的要求，从而保证侦查活动收集的证据能够有效满足庭审实质化的需求。

2.创新侦查方法，提升取证能力，实现取证人员专业化。目前，公安机关侦查方法较为落后，取证能力不足，严重阻碍了侦查取证规范化。因此，侦查机关必须改进落后、传统的侦查方法，将现代科学技术运用到侦查活动当中，有效利用大数据、人工智能等现代科学技术方法，实现侦查活动的网络化、信息化，从而对侦查行为进行控制，提升取证能力，规范侦查取证。

3.实现侦查取证人员专业化。侦查取证活动是由侦查人员来具体实施的，因此侦查取证人员的职业素养对于侦查取证规范化非常重要。针对侦查人员职业素养不高、专业水平较低的问题，要设立相应的准入门槛，构建专业的侦查人员职业体系。对于公安机关工作人员，只有经过专门的专业知识培训，通过相关的考核，具备侦查人员应有的职业素养之后，才能成为刑事案件侦查人员，参与刑事案件的侦查取证工作，从而有效提升侦查取证水平，实现侦查取证规范化。