以审判为中心背景下侦诉关系的改革

谢小剑

内容摘要：我国刑事诉讼采取诉讼阶段论，以分工负责、互相配合、互相制约为原则，侦查、起诉阶段分立化，侦查权、起诉权行使主体独立化，侦诉制约双向性，导致侦查行为受制不足，侦控机关指控犯罪不能形成合力。当前，我国推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当在坚持分工负责的基础上，密切侦查与起诉之间的关系，强化公诉引导重要案件的侦查取证，包括细化诉前检察机关介入侦查取证的实施制度，以补充侦查实效化、侦查人员出庭强化侦查服务公诉，落实审查起诉时的亲历性审查，扩大不起诉权的行使等。

关键词：诉讼阶段论 以审判为中心 公诉权 侦查权 侦诉关系

长期以来，我国采取诉讼阶段论，以分工负责、互相配合、互相制约作为刑事诉讼的基本原则之一，存在违法侦查难于规制，指控犯罪能力不足，案件事实在法庭屡受争议的问题。早在2002年左右，我国曾经爆发了一场关于检警关系的大讨论，其主要围绕我国是否要通过检警一体化改革，重新调整我国检警关系，规范侦查行为。尽管观点各异，但强化对侦查的介入是各方共识。然而，多年来实践依旧，并未发生大变化。当前，我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，对控方指控犯罪的能力提出了更高的要求。那么，在以审判为中心的诉讼制度改革中，是否坚持分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则，是否调整侦诉关系，采取侦诉一体化建设，是亟待研究的重要问题。

一、诉讼阶段论下我国侦诉关系中的问题

1.侦查、起诉阶段的分立化。我国刑事诉讼立法采取诉讼阶段论的设计，审查起诉阶段和侦查阶段相互分离。侦查机关完全主导了侦查阶段的侦查行为，公诉机关基本上不参与侦查部门的证据收集过程。除了个别案件应侦查机关的要求提前介入之外，检察机关缺乏介入侦查的手段和程序规范。特别是，我国侦查任务主要由公安机关承担，而公安机关在地方党政系统拥有比检察院更高的地位，这导致检察院无法染指公安机关的侦查行为，无论以监督者还是指导者的身份介入都会引起较大的政治影响，实践中没有公安机关的“邀请”，或者党政领导的指示，检察院都不会介入侦查行为。南昌市基层检察院每年只有一两个提前介入的案件。而且，据调查，检察院审查起诉的工作任务非常重，南昌市基层检察院公诉人每年人均办理140个案件，根本没有时间和精力介入侦查。可见，实践中，侦查机关和公诉机关各管一段，互相分立，案件事实构建基本上完全由侦查机关独立完成，侦查行为未能受到有效的引导、监督。同时，由于案件侦查终结进入审查起诉阶段一般在数月之后，检察院在审查起诉时即使发现证据问题，需要补充调取证据，但由于时过境迁，导致证据已经灭失而无法收集。

相反，域外为了提升指控犯罪能力，打破侦查与公诉之间的界限，侦查程序并不是独立的阶段，审查起诉直接延伸至侦查程序。在英美法系国家没有独立的侦查终结程序，控辩双方在侦查问题上一直对抗到庭审结束，在提出控诉后公诉行为支配了侦查行为。而大陆法系国家，公诉权主体直接指挥侦查行使案件的侦查权。在法国，由检察官或者预审法官在征求检察官意见后，裁定案件是否已经侦查终结。〔1 〕在德国，当案件已被调查清楚，而检察官决定是否起诉时，此时侦查程序即告终结。〔2 〕即使侦查终结，由于其起诉标准远低于定罪标准，仍需要在检察官的主导下，完成调查取证行为。可见，由于域外侦查程序不属于独立的程序阶段，审查起诉程序与之没有分离，审查起诉直接延伸到侦查阶段，完成起诉准备程序。

2.侦查、起诉权行使主体的独立化。与域外侦查行为作为公诉准备行为，侦查权由公诉机关行使不同，我国侦查、起诉权行使完全分离。侦查权行使非常独立，除逮捕须经检察机关批准外，其他对人身自由的强制措施，对财产权利的强制性处分，都可以自行决定，自行执行。〔3 〕检察机关公诉部门也未参与自侦部门办理的自侦案件。由于我国侦查机关有权独立决定、执行作出重大侦查行为，比如，强制讯问、搜查、拘留犯罪嫌疑人等，这些行为是获取证据的重要行为，检察院完全不参与侦查取证行为，即使程序违法、证据失真，检察院极可能无法发现。检察机关虽然有法律监督职权，但实践中该职能行使并不充分。

同时，在事实证据清楚之时，侦查机关有权单独作出侦查终结决定，该决定不受检察院事前制约。换言之，侦查机关将侦查不充分之案件移送审查起诉也系其权力所在，检察院只有在审查起诉之后，才能对事实是否清楚、证据是否充分作出判断，即使证据不足，检察院也只能在退补二次之后作出存疑不起诉决定，修改后的《刑事诉讼法》明确检察院不能将案件撤回侦查机关。于是，在侦查权行使不充分的情形下，即使部分事实不清，检察院也不能轻易作出不起诉决定，而一旦起诉可能导致庭审中检察机关的被动。

行使公诉权的检察院在庭审中也是独自作战，无论是让证人出庭、侦查人员出庭、补充调查证据，还是取证合法性的证明，都很难得到侦查机关的支持。对侦查机关而言，审查逮捕是其侦查行为获得检察院认可的最重要一步，侦查终结是侦查成效获得内部确立的最后一关，一旦进入审查起诉程序，则已经属于下一诉讼阶段，审查起诉乃至审判结果对侦查机关而言毫无影响，其可不再理会。

3.侦诉制约的双向性。我国《刑事诉讼法》明确了公安机关、检察院是一种分工负责、互相配合、互相制约的关系，使得侦查和起诉之间体现为一种双向的制约关系，即检察机关的审查起诉并不能单向制约侦查行为，相反，其审查起诉也受到侦查机关的制约。比如，检察机关作出不逮捕、不起诉决定，都要将理由告知侦查机关，法律还为此设立了专门提供给侦查机关的复议、复核程序。检察机关在作出不利于侦查机关的决定时，不得不非常慎重，否则，可能带来工作量的增加，甚至破坏侦诉关系。在这种程序架构中，并没有赋予检察机关在检警关系中的优势地位。有学者指出，从我国目前的实际情况来看，“现行的检警关系模式强调检警之间的平等分立和双向制约，实际上是强调侦查职能相对于控诉职能的平等性和独立性”，“这就违背了侦、诉职能的配置规律，模糊和混淆了控诉职能与侦查职能之间应有的主从关系”。〔4 〕从心理上，公安机关并没有将检察院视为可以对其指导甚至引导的机关，也不认为自己要服从检察院对事实和证据的认定标准，实践中常现的检察院和公安机关之间的联席会议恰恰是两者之间地位平等的体现。

4.侦诉衔接对象的静态性。我国案卷笔录中心主义的现象较为明显，案件侦查终结之后即处于静止状态，侦查案卷成为承接侦诉关系的连结点。公诉权不审查动态的侦查行为，而是纸质化于案卷之中的侦查笔录。由于侦查卷宗都是书面化的文字记录，证据呈现出静止的状态，不能动态的反映证据特征，导致审查起诉只审查书面化的证据，审查的亲历性不足。而且，证据可能发生变化，特别是言词证据，随着时间、环境的变化很容易发生变化，检察院在审查起诉时如果，只审查案卷中的证据，则对证据的变化无法及时审查，无法满足庭审的需要。

二、以审判为中心诉讼制度改革对侦诉关系的新要求

当前，以审判为中心的诉讼制度改革成为刑事诉讼改革的重中之重，对我国的刑事诉讼程序提出了许多新要求，主要对控方的指控犯罪能力提出了更高的要求：

1.强化侦诉合力指控犯罪的能力。在证据裁判原则的现代审判中，无论是侦查还是公诉，用证据构建案件事实都是基本规则，以审判为中心必须解决好控诉案件的事实真相与证据质量问题。以审判为中心意味着强化庭审在查明案件事实中的作用，在审判中控辩之间的对抗更加激烈，法院对案件的质量要求更高，控方没有控制案件质量的能力，就无法很好地完成指控犯罪的任务。同时，侦查是起诉的基础，侦查工作的质量决定着公诉质量，没有侦查机关的合作与服务，公诉机关就很难实现其公诉职能。因此，合理的侦诉关系应当有效地收集犯罪证据、查缉犯罪嫌疑人，提升公诉质量和效果。为了实现审判的中心作用，必须合理配置侦诉在构建案件事实过程中的作用，保障检察机关参与事实建构的权力。因为构建案件事实的过程实际上既是排除各种疑点的过程，也是保障事实认定合法性的过程。作为法庭上“讲故事”的公诉机关如果能够参与事实构建，则能够以亲历的方式，全面把握案件事实，充分反驳审判过程中可能出现的各种反对意见，全面提升控方指控犯罪的能力。从这个角度说，公诉权有参与事实构建的强烈需要。可见，吸收侦查机关进入到控方，发挥侦查机关的专业优势、资源优势，服务公诉机关完成指控很有必要，因此，密切侦诉关系，强化合力指控犯罪的能力似乎是控诉方应对审判压力的重要方法。

2.对侦查取证的合法性提出非常高的要求。在以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，试图改变侦查中心主义的局面，辩方必然对控方的事实和证据提出质疑，法院也会严格审查事实和证据，非法证据排除成为审查的重点。特别是，我国部分案件中，非法证据排除成为辩方的重要辩护手段，如死磕辩护的案件，程序性辩护成为攻击控方的主要手段，给控方带来非常大的压力。因此，控方必须高度重视取证程序的合法性。当前，我国检察机关在审查逮捕和审查起诉时可以发挥侦查监督功能，但由于监督的事后性、被动性、书面化，很难发挥有效作用，这不符合我国以审判为中心的诉讼制度改革的要求。无论实体事实还是程序实施，都是公诉监督侦查的重要内容，而公诉权只有介入部分重要的取证程序才能够有效地发挥监督作用。

在审判中心主义理念下，注重发挥审判制约侦查、公诉行为的功能，因此，检察院对侦查行为的监督也成为重点，检察机关指挥侦查是重要的控制手段。有学者指出，各国检察机关承担的公诉职能具有监督属性。〔5 〕大陆法系由检察官领导侦查，检察官被认为与警察的性质完全不同，具有司法官的性质。其内在理念是期待检察官承担制约侦查的功能，防止违法侦查行为，避免警察国的出现。大陆法系检察官司法官化，监督参与重要侦查行为的理念，有助于应对审判程序中对证据的质疑，实现控诉职能。这和我国当前的司法现状极为吻合，尽管其试图强化法院的作用，但对于违法侦查程序的制约还有赖于行使公诉权的检察机关。

3.强化审查起诉的亲历性，提高控方应变的能力。由于现代刑事审判采取言词原则，很多证据都要以人证出庭的方式向法庭作证，这是审判亲历性的要求，进而人证是否当庭改变之前对事实的陈述，是否会有矛盾，能否有效应对对方的反询问，都是控辩双方，特别是公诉方不得不认真对待的问题。以审判为中心的诉讼制度改革，意味着所有的证据都要在法庭出示，关键证人在必要时都要出庭作证，证人可能在法庭上改变之前的证言，被告人也可能翻供，如果公诉人没亲历该证人审查，必然无法发现该证人证言的漏洞和矛盾之处，在庭上可能陷于被动。侦查取证行为是一种亲历证据的过程，庭审也强调亲历性审查，而审查起诉也需要以亲历性审查衔接两者，否则侦查取证必将制约控方的指控能力，成为查清事实的短板。因此，应当将审判阶段的亲历性审查延伸至审查起诉阶段，为了强化庭审应变的能力，检察院需要强化参与侦查，介入侦查行为。同时，在审查起诉时也需要强化以亲历的方式审查证据，直观、生动地完成审查起诉行为，完成案件的准备，以应对审判中的交叉讯问。

三、以公诉引导侦查取证适应以审判为中心诉讼制度改革

对于如何发挥公诉对侦查的指导，以有效地完成指控犯罪的任务，同时实现对侦查的参与式监督。有学者提出了检警一体化或者侦诉一体化的改革措施。〔6 〕当前，在推进以审判为中心的诉讼制度改革的建议中，有学者将“分工负责、互相配合、互相制约”原则视之为以审判为中心的最大障碍，〔7 〕并提出要舍弃诉讼阶段论。〔8 〕同时，在交流中一些检察官认为，以审判为中心就是将侦查、起诉、审判三阶段，改成审前、审判两阶段，强化检察对侦查的领导与监督，实行侦检一体化，弱化乃至取消侦查终结程序。

然而，作为该改革方案参照系的大陆法系并非如此。一般大陆法系国家采取侦诉一体化的制度设计，德国和法国都明确区分了侦查权和公诉权，将侦查权赋予检察机关，而将警察作为追诉的辅助机关，德国和法国的检察官有权力指挥其想介入的任何刑事案件。然而，实践中德国侦查程序的主宰者为司法警察而非检察官，全部犯罪案件中约有百分之七十是由警察单独侦查。〔9 〕法国对于名义上检察官侦查的案件多数都由警察直接予以侦查，即使是预审法官侦查的案件也采取委托侦查的方式，由警察予以侦查。〔10 〕公诉主体虽然有权行使、指挥侦查，但都只选择部分案件介入，而不直接全面介入侦查。除非检察官直接主导的侦查案件，多数案件中，检察官并不会直接实施制定行动计划，包括侦查策略、侦查方案，选择何时讯问、羁押犯罪嫌疑人，而将主要精力放于为侦查提供法律上的建议，指导证据收集。

这主要是因为两者工作的性质存在较大的差异。起诉权与侦查权在行使特性上非常不同，侦查权要求的素质与起诉权要求的素质差异甚大，作为起诉权的检察官往往并不具备侦查的能力，其在犯罪侦查方面所需具备的能力经验、设备人力却甚为有限，有赖于警察的配合完成侦查任务。

笔者认为，当前，在以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，应当建立公诉引导侦查的体制，这种主导体制并不是侦诉一体化，不同于大陆法系立法上的领导体制。

其一，我国应当坚持分工负责的制度，明确区分侦查阶段与审查起诉阶段。从监督制约的角度，我们能很好地理解侦查权与起诉权分离的要求。现代欧美诸国，检察官作为起诉权主体仍然具有制约警察的重要功能。无论是英美法系还是大陆法系都采取了侦查权与起诉权分离的体制，如果侦查权与起诉权完全合一，则必然导致侦查权主体直接行使起诉权，相当于警察直接行使起诉权，与现代国家由检察机关行使公诉权以制约警察的理念相违背。有学者指出，“检察制度的创设，试图通过设置受严格法律训练及法律拘束的公正客观的官署，对侦查结果进行过滤，以实现控制警察活动的合法性，避免警察国家的形成。检察官承担警察职能，将因深陷于侦查事务而丧失其司法机关的非偏倚品格和独立性，其过滤与制约的功能实际上也就丧失了。” 〔11 〕这契合了我国分工负责的制度设计，我们不应只看到检警一体的制度设计，而忽视其侦查权和公诉权实质上分离的制度。因此，我国分工负责的体制有其合理性，是我国慎重追诉的重要机制，〔12 〕只是不能将其绝对化。

其二，必须强化起诉对侦查取证的参与、引导。基于专业能力的限制，以及对检察官法律监督地位的保障，我国检察引导侦查应主要采取引导侦查取证的方式，主要表现为公诉指导调查取证，并不包括制定侦查策略、侦查方案，选择何时讯问、羁押犯罪嫌疑人，这更符合侦诉的应然关系以及我国的国情。

其三，我国需要反思互相制约的诉讼原则，在侦诉关系上树立公诉权对侦查权的优势地位，在程序上必须弱化侦查反向制约公诉的现象。事实上，西方警察侦查权无条件服从公诉权，不对公诉权起制约作用。我国应当修改《刑事诉讼法》，对于检察院作出的不起诉、不逮捕决定，不再赋予侦查机关复议、复核权。

四、以审判为中心诉讼制度改革下公诉引导侦查取证的具体路径

1.细化诉前检察机关介入侦查取证的实施制度。首先，完善提前介入制度。密切侦查与起诉关系主要有三项制度：提前介入制度、补充侦查制度与侦查人员出庭制度。我国已经明确了提前介入制度，修改后《刑事诉讼法》第85条在报请逮捕的相关制度中规定：“在必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”。《人民检察院刑事诉讼规则》第567条规定进一步拓展至侦查活动，“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动”。然而，我国提前介入的法律相对简单，缺乏基本的规范依据，必须加以细化。

笔者认为，提前介入的主体应为公诉部门，而不能是侦查监督部门，只有公诉部门才能真正把握案件的庭审需要，需要介入侦查实现亲历性审查，当前主要由侦查监督部门提前介入的方式不妥，批捕介入侦查的改革会使检察院丧失批捕的中立性。检察机关提前介入侦查是监督者与建议者而不是指挥者，从公诉的角度向侦查机关提出建议，通过参与这些案件的侦查活动熟悉案情，“变事后的检察监督为同步或动态的监督，以提高侦查和公诉的质量”。〔13 〕检察机关对侦查程序的参与既是为了完成控诉任务也是为了监督侦查，其对侦查程序的参与并不是被动的，其可以积极参与侦查程序。然而，检察机关不可能参与所有的案件侦查，应该选择参与一些重要的案件，一些重要的侦查行为。

其次，公诉检察官参与实施重要侦查行为。域外对于可能对案件事实有重大影响的侦查行为，由公诉权主体参与以便掌控事实。在德国，除法官外，只有检察官有权对被告因讯问之目的而加以拘提，而警察无权强制讯问犯罪嫌疑人，〔14 〕也只有公诉检察官才有权对紧急案件采取进一步的侦查措施，例如扣押、搜查和血样检测等。〔15 〕只有检察官才能申请逮捕令状，检察官申请令状的同时也发挥制约侦查行为的效果。英美法系国家也是如此，对于羁押等强制措施只有公诉检察官才能申请，同时只有预审法官或者大陪审团才有权强制证人作证，这也有赖于检察官启动该程序。笔者认为，检察官参与这些重要侦查行为，在审前侦查阶段就有机会介入案件，获知证据信息，为侦查提供意见，为公诉作好准备。特别是，大陆法系国家检察官对证人、犯罪嫌疑人强制问话的权力，有效提高了法庭对庭前讯问笔录的采纳，我国也应当借鉴该程序规则，由检察官在场参与讯问、询问，或者选择性地亲自收集言词证据。

再次，为了保障检察官对侦查取证的指导权，应当保障公诉部门对立案信息的掌握。在大陆法系国家启动侦查属于检察官的权力，“警察对于发生的案件应当迅速通知检察官，对自己的侦查结果应当‘不迟延地送交检察院，由检察院进一步侦查”。〔16 〕英国1995年制定的《犯罪起诉法》中规定：“法律要求警察局长将本辖区内的每一起严重犯罪通知检察官”。〔17 〕笔者认为，检察院不掌握侦查信息是检察院无法有效介入侦查的重要原因之一，为了保障上述参与式监督权，我国公安机关立案侦查的重大案件也应当及时通知检察院，采取重要的侦查行为也应信息共享，比如搜查、监视居住乃至拘留等，检察机关可以根据需要派公诉人参加侦查机关的案件讨论和重要侦查活动。

最后，公诉部门有责任为侦查提供咨询。公诉部门除了主动介入侦查取证之外，还可以被动接受侦查机关的邀请，为侦查提供建议。当前，美国检察官在侦查中具有相当重要的作用，例如对警察活动提供法律咨询，并且对警察侦查以后移送的案件进行补充侦查，当警察的侦查活动需要司法令状时，检察官通过审查警察起草的令状申请、收集到的证据材料以及行使起诉裁量权，实际上充当了警察侦查活动的“法律顾问”。〔18 〕在英国实践中，检察长有权依照申请，对取证和侦查行为提供意见。〔19 〕从法国实践来看，公诉主体的检察官应警察的要求，提供法律咨询的作用非常明显。〔20 〕我国也应当建立应侦查机关需要，受侦查机关邀请，公诉检察官介入侦查的制度，这样也能提高侦查效能。

2.强化移送审查起诉后侦查服务公诉。据调查，我国公安机关对于起诉与审判程序结果并不关注，从而使得公安机关以逮捕、侦查终结作为工作成效的标准。一旦侦查终结之后，对公诉程序漠不关心，对于检察机关退回补充侦查的决定消极应付，侦查人员也未养成出庭作证的心理与习惯，导致很多案件无法有效应对庭审质证的需要。因此，我国也应当强化侦查机关服务公诉的意识，以是否完成指控任务作为检验侦查成效的重要标准。这包括两个方面：

其一，在移送审查起诉之后强化补充侦查效果。以审判为中心诉讼制度改革对证明标准提出了很高的要求，对事实不清、证据不足的案件不能起诉，但之前应当通过补充侦查制度来完善证据，目前补充侦查的实践效果并不理想，侦查机关对检察院的补充侦查要求往往置之不理或者消极应付，检察机关除了放弃指控，作不起诉决定之外，对此毫无对策。为了强化补充侦查效果，应当完善侦查机关依法补查的制度规范，促使其认真完成公诉机关提出的补证要求。

其二，无论是大陆法系还是英美法系，侦查人员都有出庭作证义务，以配合检察官完成指控任务。我国侦查人员并未养成出庭的习惯，实践中侦查人员出庭非常罕见，使检察院难于应对非法证据排除，未来应当让侦查人员养成出庭作证的意识与习惯，以证人身份参与构建案件事实，应对证据合法性的质疑。

当前，公安机关的绩效考核是其侦查行为的指挥棒，检察机关应当力促其改变主要以拘留率、批捕率、结案率作为考核指标的现状，将考核对象延伸至审查起诉、审判阶段，将服务公诉效果纳入公安机关的内部考核，以激励侦查机关的行为。同时，要解决我国监督刚性不足的问题，监督要从形式化走向实质化，赋予检察院惩戒侦查人员的建议权，这样才能实现监督手段从“只建议”向“要解决”转变。

3.落实审查起诉时亲历性审查。检察机关提前介入侦查指导取证，重要侦查行为的直接参与都是实现亲历性审查的重要途径。还有一个重要的方式是，在审查起诉阶段实施“亲历性”审查。传统上无论审查逮捕还是审查起诉都采取书面审查的方式，很少直接接触人证，这不利于“动态地”把握证据。今后，检察官在审查起诉中应选择性地直接接触“原生态”证据，实现在卷证据向在案证据的转变，更好地审查证据的客观性。特别是，对于可能出庭的关键证人，检察官应当在审查起诉时当面核实该关键证人的证言。

4.我国需要放松对不起诉率的控制，扩大检察机关相对不起诉权、存疑不起诉权的行使。为了实现审判的中心地位，必然使程序变得较为复杂，比如证人出庭，导致司法资源投入超出财政供给。目前，公诉人的办案压力非常大，根本没有精力介入侦查，对案件质量平控把关。因此，必须通过不起诉裁量权分流部分刑事案件，使检察官有足够的精力应对审判压力。同时，只有充分的行使不起诉权才能有效地制约违法侦查行为。在英美法系，虽然检察官监督侦查的理念相对薄弱，但起诉裁量权可以被解读为否决侦查机关的证据及其构建的事实，从而发挥制约的功能，当检察官认为案件的证据体系不完善，可能在法庭上面临较大质疑时，其通过不起诉或者辩诉交易解决刑事案件，使案件不再进入审判。可见，即使检察官不参与证据形成，却可以在事后拥有巨大的起诉裁量权，从而保障起诉的质量，避免审判中的不利境地。从功能比较的角度上说，对侦查的同步监督的不足恰恰导致英美法系不起诉权的强大及充分行使。不起诉权的存在发挥着制约侦查的重要作用，不起诉权越大其发挥制约侦查的作用越强。当前，冤家错案仍是我国刑事司法较为严重的问题之一，因此，检察院对于存疑的案件，必须严格起诉标准，发挥起诉程序的过滤功能，避免“带病起诉”导致在法庭上陷于被动，以配合以审判为中心的改革。