近代中国侦查权独立的历史考量

应旭斌

内容摘要：作为一种具有司法色彩的特殊行政权，刑事侦查必须独立于司法审判权和普通行政权；作为一种刑事诉讼权力，它也必须具有排除党派等政治势力干扰的独立性。但在清末民初的中国，虽然也设置了如其他大陆法系国家的检察、司法警察等机构组织，但行使侦查权的检察和警察都带有浓郁的政治色彩，法律并未能够保证它们依法独立侦查犯罪，侦查权的独立性无法获得保障。

关键词：侦查权；检察厅；警察；独立

现代侦查权是建立在现代公诉权基础上的，而“国家权力的分立是公诉权的制度性基础”。 但是，在中国传统专制社会中，公诉权一直与审判权、行政权交融在一起。1906年，清廷发布中央各衙门官制改革方案，审判、公诉权分立的制度得到初步确定，侦查权、审判权合一的传统格局打破。但是，它们并没有彻底分离，法官仍保留一定的侦查权限。民国时期，一度推行“县知事兼理司法”制度，在一定程度上复辟了传统侦查权。

一、侦查权的初步独立

20世纪初，侦查权被定位为司法行政权，并在清末的司法独立的体制改革中得以落实。“清廷朝臣的奏折中则可以看出当时有许多人认为大理院和法部合起来称作为司法机关，他们所指的司法独立就是要实现大理院、法部与其他行政机关的分立。” 1906年，作为司法独立的重要内容，审判权与司法行政权一起获得了独立。同时，作为司法行政权的一种，侦查权被授予检察官，现代侦查权从审判权中初步分离出来。

（一）现代侦查权的初建——以清末公诉权独立为背景

1906年，清廷颁布《裁定奕劻等核拟中央各衙门官制谕》，正式落实官制改革。“司法之权专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制。”“巡警为民政之一端，拟正名为民政部。” 上谕命令各部迅速整合，“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”，巡警部“著改为民政部”， “此三权分立之梗概也”。 “司法裁判，不受行政衙门干涉”。大理院旋即改组成立，检察厅局也开始组建，从而一改中国行政、司法合一的传统状态，把侦查权从普通行政权中剥离出来。从此，作为司法行政权的重要组成部分，侦查权被分配给新设的各级检察厅局，奠定了现代侦查权发展的基础。

同年，大理院进呈《大理院审判编制法》，该法规定了以检察官侦查权为中心的现代侦查制度，它为清末现代侦查制度构建提供了组织法上的粗略框架。一方面，确立了检察官针对所有刑事案件的公诉职能，并赋予检察官现代侦查权。该法规定检察官“于刑事有公诉之责”，在确立检察官现代侦查权的同时，也规定了法官的侦查权，这保留传统侦查的旧制度残余。另一方面，组建检察组织，并初步构建“检警一体化”的侦查权分配模式。对应于各级审判厅，清廷设置了四级检察厅局组织，并规定“城谳局内之检察局管辖地段内警察须听其指挥”， 这样就赋予基层检察在侦查过程中的“检警一体化”指挥权。但该法适用范围仅仅限于京师地区，同时由于该法由大理院编制，没有充分考虑法部的利益，所以，法部在组建各级检察系统时并未能够贯彻该法的侦查制度设计。

在中央官制改革之初，并没有明晰司法行政权和司法审判权的内部关系，这导致了1907年的“部院之争”。 其中涉及到检察侦查权的有：法部明确其调度检察事务的权力，并有“司直警察之调度”的权限；大理院附设检察厅局，但总检察和检察的人选，由法部会同大理院请简、奏补。同时，由于统治者在大理院和法部两个部门之间玩弄权术平衡，并没有在“司法审判权”和“司法行政权”之间划分明确界限。在清末的刑事司法实践中，仍存在审判厅直接侦查犯罪的现象。但总体而言，作为一种司法行政权，现代侦查权与司法审判权之间的界限越来越明显，这有助于现代侦查权的独立发展。

1907年，地方官制改革方案颁布，清廷令各省“应就地方情形，分期设立高等审判厅、地方审判庭、初级审判厅（即原拟乡谳局、以命名尚未妥洽拟改）”，并在各级审判厅内附设检察厅局，由其行使侦查权。 1909年，法部分别颁布了《筹办外省省城商埠审判检察厅编制大纲》、《拟定各省省城商埠各级审判检察厅编制大纲》、《京师审判检察各厅员缺任升补暂行章程》、《各级审判检察人员升补轮次片》，这些组织法为组建现代侦查组织提供了细致的规范，有利于构建体系完整、功能强大的现代侦查权。

1909年底，《法院编制法》奏准颁行，《大理院审判编制法》失效。该法是清末审检厅组织法的集大成者，为清末现代侦查权的构建提供了更为细致的法律规范。《法院编制法》规定的现代侦查权较为合理，对民国时期的侦查权配置产生了深远影响。北洋政府时期，分别于1915年和1916年修正了《法院编制法》。基本沿袭了清末所确立的现代侦查权及其组织制度。1914年，北洋政府以县知事兼理司法，取消了基层侦查权的独立。此后，又裁撤初级检察厅、削减地方检察厅，严重影响了现代侦查权的独立发展。

（二）清末民初审判权对侦查权的侵越

在清末刑事司法体制改革中，检察厅局被赋予了现代侦查权。1909年颁行的《法院编制法》明确规定：“检察厅对于审判衙门，应独立行其职务。” 并规定：检察官负有“遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查处分”的侦查权。但是，在清末刑事司法实践中，却存在法官侵越侦查权的现象：新设立的审判厅仍奉行“纠问式”刑事诉讼模式，撇开检察官，主动进行侦查和审判。1911年，在“承发吏受贿延纵”一案处理过程中，贵阳地方审判厅即侵越了检察厅的侦查权：

缘王华轩籍隶贵筑县，系本厅承发吏，现因本案斥革。宣统三年三月二十九日，王华轩奉票往传王子清具控莫光培一案，向王子清索诈夫价银一两六钱。王子清初未允许，后因屡次向索，王子清无奈许四月初二日给付，随将银一两六钱交店主张双发，嘱其至期代交。初二日，王华轩复往索要，适王子清外出，张双发即照数将银转付。又周子清具控吴吉兴一案，亦系王华轩奉票查传，于四月初十日王华轩复向周子清索诈，得银四钱，均经本厅行后访闻。查传王子清、周子清、张双发到案，片请检察厅派员蒞视，讯据各供前情不讳。质之，王华轩供认向王子清索诈夫价银一两六钱属实；周子清之银四钱系向其借用等语。查周子清系控案之人，无论是索是借，均属不应。即照例判决（援据法律某条理由）。查现行刑律载，内外大小衙门蠧役恐吓索诈贫民者，计赃一两至五两，徒一年。又名例载，二罪俱发，以重者论罪各等语。此案王华轩先后奉票往传王子清及周子清二案，向王子清索得银一两六钱，向周子清索索诈得银四钱，同时并发，系属二罪俱发，即应照例从重定拟，惟该犯承发吏，并无治罪专条，自应比照问拟。王华轩除索诈周子清得银钱轻罪不议外，合比依蠧役恐吓索诈贫民者，计赃一两至五两徒一年例，拟徒一年，收所习艺，限满释放。王子清、周子清因被索诈，并无请求情事，店主张双发仅只代为交银，不知索诈情弊，均免置议。赃银照追，分别给还，移送检察厅执行。此判。（刑）

本案是审判厅承发吏索贿受贿的犯罪案件，若按照清末刑事司法改革确立的新式侦查制度，应由检察官先行侦查，待犯罪事实查明、证据收集齐全后，移送至审判厅。但在该案中，“均经本厅行后访闻。查传王子清、周子清、张双发到案”，审判官在其中扮演了侦查人员、公诉人、审判人员三重角色，而检察官在其中所起的作用不过是“派员莅视”而已。该案向我们传达了两方面信息：一方面，清末司法改革虽然初步构建了现代侦查权，但各项配套制度尚未落实，没有与侦查权相配套的程序可供遵行，现代侦查权的独立难以切实保障。另一方面，传统侦查观念在司法实践中仍有巨大的影响力。审判官没有意识到司法独立意味着他应保持中立、独立，反而主动侦查、收集证据，检察官也没有认识到自己侦查权的职责所在。王华轩一案的处理，为处于转型中新旧侦查制度冲突做了最好的注脚：虽然换了审判厅、检察厅新名称的“新鞋”，但侦查实践走的却仍是“纠问式”“老路”。

民国时期，仍存在审判厅侵越侦查权的不合理现象。1914年，大理院解释例仍然规定：“审判衙门审理案件，应直接调查证据，不得于业经起诉之案件，移由检察厅重新侦查。” 这实际上是“寓侦查于审判之中”， 这与现代侦查权、司法权所要求的控审分立、司法独立是相悖的。

二、侦查权独立的反复

清末创设的检察侦查体制初具规模，民国初期历届政府均沿袭其框架。南京临时政府承继了清末现代侦查制度改革的成果，组建四级制检察体系，仍将侦查权配属给各级检察官。北洋政府基本沿用清末修律成果，1912年到1914年，北洋政府一直维持着清末改革所确立的制度框架。在此之后，侦查权独立受到了严重冲击，经历了两次危机：

侦查权独立的第一次危机发生在1914年。这一年，袁世凯裁撤初级检察厅，以县知事兼理司法、检察事务。执政初期，北洋政府尚能承袭清末侦查制度改革的成果。但政治环境越来越复杂，为了加强对反对派的镇压，同时由于传统刑事司法的强大历史惯性，北洋政府逐渐加强了检察的刑事追诉功能，侦查权被异化。北洋政府对检察侦查权的调整主要表现为三个方面：

第一，缩减地方检察厅，裁撤初级检察厅，但加强现有检察官的侦查权限。1914年，北京政府改革司法体制，实行三级三审制，裁撤初级检察厅，将全国三分之二的地方检察厅撤废，“凡未设审检厅地方之县知事，准用本章程关于检察官之规定”， 县级的基层侦查权有了重大调整，自清末以来所确立的侦查权独立的格局被破坏。

1914年，北洋政府颁行《增订检察厅调度司法警察章程》（教令第四四号），在一定程度上强化了检察的侦查权：一方面，增强其权限，检察官除指挥司法警察外，还可以指挥调度宪兵或其他兵队。另一方面，扩大检察官代理官和补佐人员的范围。“京外宪兵队官长、警察厅总监或厅长（顺天府尹观察使）、县知事，各于其所管区域内为司法警察官，其实施侦查犯罪之权与地方检察官同。”“下列人员为检察官之辅助，亦为司法警察官，有实施侦查犯罪之权：一、警察官长；二、宪兵官长、军士。”“警察和宪兵则为检察官及司法警察官之辅助，受其指挥，为司法警察，实施侦查犯罪。”“关于森林、铁路、海船税关及税务等犯罪，应特设司法警察之职者，除别有规定外，适用本章程及检察厅调度司法警察章程之规定，即以上部门中具有司法警察身份人员，均有犯罪侦查权，均受检察官之调度。”“步军统领衙门入各省营汛有关司法警察职务者，照检察厅调度司法警察章程原折办理，即亦听由检察官调度。”

第二，专设军事检察院，强化侦查权。1915年3月，颁布了《陆军审判条例》，规定设立陆军军事检察官；1918年颁行《海军审判条例》，设海军军事检察官。军事检察官主要由宪兵军官和军、师、旅、团的副职长行政主官担任，须接受军事命令和调遣任务，他们并不具有独立执行侦查职务的特殊保障，“实际上是集军事司法和检察与一体的高级军事官员”。 军事检察官拥有强大的侦查权，不但能够指挥警察，而且可以指挥军队，进行侦查犯罪、搜索人犯。

第三，有限恢复基层侦查权的独立格局。北洋政府裁撤初级检察厅后，地方各县的未受过专业训练的县知事并不能够很好地履行侦查职能，犯罪追诉不力。1917年4月，北洋政府在地方各县设置地方审判分庭或司法公署，但不再设立检察分庭，而只配检察官一人或二人，并规定“置推事检察官2人以上，则设1人为监督检察官”。1919年，设置各省特别区初级审判厅，同时配置初级检察厅。

1927年，侦查权独立遭遇第二次危机。南京国民政府执政之初，检察厅分设总检察厅、高等、地方、初级四级。检察官仍享有指挥警察、宪兵的权力。1927年8月16日，国民政府颁布了第148号令，称：“检察厅的职能是检察和执行两大职责，这些职责都属于司法职能的一部分，实行审检分立，一是浪费资源；二是手续烦琐；三是容易产生分歧。”宣布从1927年10月1日起将各级检察厅裁撤，“所有原日之检察官暂行配置于各级法院之内，暂时仍旧行使检察之职权。其原设之检察长及监督检察官一并改为各级法院之首席检察官。”1928年11月17日，南京国民政府设立最高法院检察署，设检察长一人，指挥监督并分配检察事务。清末改制以来实行的“审检分署”模式被“审检合署”所取代，检察官的组织、人事、财政等权操诸法院，非常不利于检察官独立行使侦查权，也不能保障法院独立公正地行使审判权。

1928年，南京国民政府公布《刑事诉讼法》，1932年、1935年修订了《法院组织法》，对检察组织体制陆续进行调整，给侦查权也带来相应的变化。对于审检合署带来的弊端，当局有所认识，并认为：“旧制审判与检察分设公署，改革以来，仅于法院设置检察官，行之稍久，颇有疑检察官系附属于法院者，是以修正最高法院组织法第六条，规定最高法院配置检察署，亦求名实相符而已。”1932年11月28日，公布《法院组织法》（该法于1935年7月1日施行），最高法院设检察署，设检察长及若干检察官；但高等法院及分院各设检察官若干人，其中一人为首席检察官，只有一人时，则不置首席检察官。虽然，地方各级检察官未能单独建署，但各级检察官必须“独立执行职务”，独立于法院行使侦查权。但是，由于县级行政官员和党部官员仍享有检察权和审判权，基层侦查权依然没有独立。

三、侦查权难以保持独立性

清末民初，行使侦查权的检察和警察都带有浓郁的政治色彩，侦查权的独立性无法获得保障。为了保持刑事司法的公正，现代刑事诉讼和现代侦查都要求侦查权必须独立行使。与审判权的独立性要求不同，侦查权的独立仅仅指的是外部独立，即独立于审判权、普通行政权以及其他非法律干扰， 它并不要求检察官或司法警察独立于其官长或同僚行使权力。这是由侦查权的特殊性质决定的：作为一种具有司法色彩的特殊行政权，侦查必须独立于司法审判权和普通行政权；作为一种刑事诉讼权力，它也必须具有排除党派等政治势力干扰的独立性。但在中国传统侦查制度现代转型过程中，虽然也设置了如其他大陆法系国家的检察、司法警察等机构组织，但法律并未能够保证它们依法独立侦查犯罪。

清末开始的现代侦查制度建构，其本身就是清末预备立宪这一政治革新的结果，现代侦查机构的创设也是政治变革的重要一环。中国的现代侦查权力从审判权、行政权中独立出来的那一刻起，就带有鲜明的政治胎记。清末的司法改革将侦查权、控诉权、审判权作为司法权，将其从行政权中独立出来。经由“部院之争”，侦查权与审判权进一步分离，“检察官统属于法部大臣，受节制于其长，对于审判厅独立行其职务”， 从而奠定了近代中国侦查权独立的基本框架。1914年，袁世凯撤裁初级检察厅和审判厅，使得县知事兼理侦查权、审判权。在县知事兼理司法的基层侦查领域中，侦查权与审判权回归传统，其外部独立性被完全取消。

南京国民政府时期，侦查权的独立性再一次遭受毁灭性的打击，其中最为重要的举措是“司法党化”，将检察官置于国民党的政治“威权”之下。南京国民政府曾沿设检察厅，但后来裁撤检察厅，仅在各级法院配属检察官，检察官仍可独立于审判权行使侦查权。1927年初，“国民党政府按照以党建国思想进行司法改革”，“批判资产阶级的法官检察官超党派的学说，认为司法官不党是虚伪的无真实意义的原则”， 故而，废除司法官不党的禁令，以国民党党员充任各级检察官。检察官所职司的法定侦查权遂由此全面政治化，侦查权再无法独立于党派而运作。从此，侦查权的行使与国民党的“革命建设”相联系，而与公平正义越来越疏远。

在这一历史时期，执行具体侦查任务的是警察、宪兵等组织，它们时常被异化为特务控制工具，司法警察侦查权的独立性实质上被取消。清末在组建现代警察组织时，将镇压“逆节悖理，无父无君”作为其职责， 明确其目标是控制社会和服务独裁政权，他们的侦查行为也必然沾染着浓烈的政治气息。北洋政府建立之初，袁世凯也积极推行现代警察制度，但其出发点是：“现代警察制度能够提供一条正规的集权与整合政治体系的途径”。 北洋政府的京师警察厅侦缉队与“步军统领衙门”、“军政执法处”、“军法课”、“绥靖处”等沆瀣一气，四处侦伺，逮捕进步人士，并临时雇用“特别探访”， 大肆推行特务式的侦查方法。南京国民政府推行警察现代化，但它将警察定位为执行“国家统治权”的机构，他们的职责是维持秩序和“依法限制私人之自由及强制执行”。 在警察培训中，国民党推行“党义教育”，警察与宪兵、特务结合为三位一体的独裁政权帮凶。无论是清末，还是民国政府，都没有为司法警察侦查权营造一个真正独立的空间，过于浓厚的政治色彩使得侦查权再次沦为政治权力的附庸。