《民法典》第962条(中介人的如实报告义务)评注
2021-12-28尚连杰
尚连杰
(南京大学 法学院， 南京 210093)
一、规范意旨
(一)规范史略
[1]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第23章标题为“居间合同”，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第3编“合同”第26章改采“中介合同”这一表述。相较于《合同法》第425条，除了将“居间”“损害赔偿责任”分别改为“中介”“赔偿责任”之外，《民法典》第962条的其他内容仍维持原貌。(1)经检索，笔者未发现与本条相关的指导性案例，《最高人民法院公报》上有1个相关案例。另考虑到《合同法》使用的是“居间合同”的表述，笔者使用关键词“居间人”“如实报告”在“北大法宝”数据库“司法案例”项下进行全文检索，共获得最高人民法院案例3个，高级人民法院案例93个，排除重复案例和无实质关联的案例(如争议焦点为中介人的报酬或当事人提及中介人的如实报告义务，但法院未对此予以展开等)，共获得有效案例58个。如无特别说明，本文案例均来自“北大法宝”数据库。另需说明的是，为了在行文表述上与《民法典》第962条的“中介合同”相一致，在援引文献中的观点时，除非必要，均将“居间”替换为“中介”。《民法典》第962条规定：“(1)中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。(2)中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。”回顾立法史可以发现，在《合同法(试拟稿)》(1995年1月)中，第382条曾规定：“居间人应当向委托人报告相对人的真实情况，并应当保守委托人的商业秘密及约定的其他秘密。”此后，《合同法“征求意见稿”》(1997年5月14日)对《合同法(试拟稿)》的内容作了调整，于第241条规定：“(1)居间人应当向委托人提供有关贸易媒介服务的真实情况，并应当按照约定保守委托人的秘密。(2)居间人故意提供虚假情况，造成委托人损失的，居间人应当返还所得报酬并赔偿委托人为订立合同而支出的费用。”可见，《合同法“征求意见稿”》特别增加了第2款，对居间人“故意”时的责任进行了规定，进而凸显对故意违约的规制。在之后的《合同法(草案)》(1998年8月20日)中，于第429条规定：“(1)居间人就有关订立合同的情况应当向委托人如实报告。(2)居间人故意提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”(2)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，北京：法律出版社，1999年，第77、141、215页。由此形成了《合同法》第425条的主体内容。所不同的是，《合同法》第425条及《民法典》第962条均增加了“故意隐瞒”这一情形。
[2]从比较法上来看，《意大利民法典》第1759条第1款(3)《意大利民法典》第1759条第1款规定：“居间人应当将其注意到的可能影响缔约的评价和可靠性的情况，向当事人进行通报。”参见费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第420页。以及我国台湾地区所谓“民法”第567条(4)我国台湾地区所谓“民法”第567条规定：“(1)居间人关于订约事项，应就其所知，据实报告于各当事人。对于显无履行能力之人，或知其无订立该约能力之人，不得为其媒介。(2)以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务。”对中介人的如实报告义务均有所规定。《德国民法典》第652条和第654条虽未明确将违反如实报告义务与不得请求支付报酬联系起来，但学理和判例上对此通常予以肯定。(5)参见Roth, in:Münchener Kommentar BGB,8. Aufl.，München: C. H. Beck, 2020, § 654 Rn. 24; Sprau, in:Palandt,79. Aufl.,München: C. H. Beck, 2020,BGB§ 654 Rn. 6.根据我国全国人大常委会的相关资料，立法者重点将《合同法》第425条与德国、意大利及我国台湾地区有关规定进行了比较(6)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，北京：法律出版社，1999年，第232页。，一定程度上表明我国关于中介合同的立法借鉴了比较法上的立法经验。(7)参见朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，《交大法学》2017年第1期。不过，立法者在设计条文时，显然有所改良，明确了故意违反如实报告义务时的法效果，凸显了该条文的特色。
(二)法条功能
[3]中介人的功能在于为要约提出者与对要约感兴趣者牵线搭桥，由此足见其重要性。由于委托人利益的实现在相当程度上依赖于中介人的信息提供，因此对中介人课以如实报告义务，实属必要。诚实信用原则是中介人履行合同的指导思想，在中介合同的履行过程中，中介人必须就自己所实际掌握的信息，如实地向委托人提供最方便、最有利、最有价值、最及时的缔约渠道，并保证提供的信息真实可靠。(8)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，北京：中国法制出版社，2020年，第1479页。因此，《民法典》第962条的规范目的在于贯彻诚实信用原则，促使中介人履行如实报告义务，进而实现委托人的信息自决，避免委托人在缔约时处于不利地位。这一规范目的也决定了《民法典》第962条的半强制性规范性质。如果中介人和委托人约定，即使提供信息有误，也可要求支付报酬或者无须承担损害赔偿责任，该约定无效。不过，如果双方约定，即使中介人过失提供错误信息，也不得主张报酬，该约定对委托人有利，应为有效。
(三)适用范围
[4]对于《民法典》第962条的适用范围，可以从纵向和横向两个维度进行解读。其中，纵向维度涉及的是可否超越该条文的文义，将其适用于中介人的其他忠实义务；横向维度涉及的是该条文所适用的中介合同类型。学理上有将如实报告义务视为对广义忠实义务的例示(9)参见郭泽喆：《居间人损害赔偿责任的司法认定——兼论民法典编撰中对〈合同法〉第425条规范漏洞的填补》，《时代法学》2019年第3期。， 甚至将如实报告义务解释为忠实义务，即中介人应依诚实信用原则履行如实报告义务、勤勉义务。(10)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，北京：中国法制出版社，2020年，第415页。中介合同是以人格信任关系为基础而订立的合同，因此，中介人应当依据诚信原则对中介活动负有忠实义务。如实报告义务是忠实义务的具体体现，这一点毋庸置疑。(11)参见王利明：《合同法研究》第三卷，北京：中国人民大学出版社，2015年，第766页。不过，从法律解释的角度看，《民法典》第962条仅针对如实报告义务设定了特定的构成要件和法律效果，对于其他的忠实义务，如中介人不得对交易双方订立合同实施不利影响(12)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1480页。，至多有准用的空间，而非直接适用。
[5]在实践中，中介合同常见于房屋买卖、民间借贷、租赁、建设工程等领域。近年来，随着网络信息技术的发展，互联网中介平台日益增多，如网约车平台、网贷中介平台、众筹平台等。《民法典》第962条自然可适用于上述各种中介合同。除此之外，针对不同中介人的如实报告义务，往往有更为具体的规定。例如，《房地产经纪管理办法》第25条规定中介人不得对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息；《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第30条第1款规定网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息等有关信息。
(四)体系关联
[6]《民法典》第962条第1款系说明性法条，界定了中介人的如实报告义务；第2款规定了委托人的损害赔偿请求权，系完全法条，包括构成要件和法律效果。(13)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第414页。除了“损害赔偿”之外，《民法典》第962条第2款还规定了“不得请求支付报酬”。由于“并”字的关联，“不得请求支付报酬”和“损害赔偿”两种效果被叠加在一起，因此《民法典》第962条第2款成为一种责任加重规则，体现了对故意违反如实报告义务的中介人的“惩罚”。在此意义上，《民法典》第962条第1款属于辅助规范，其功能在于确认如实报告义务的射程。对于《民法典》第962条第2款，应区分不得请求支付报酬和损害赔偿。就不得请求支付报酬而言，第962条第2款原则上为防御规范。当中介人主张报酬时，委托人可提出权利障碍的抗辩，拒绝支付报酬。不过，如果委托人已经支付报酬，则可基于《民法典》第985条向中介人主张返还不当得利。就损害赔偿而言，第962条第2款存在特殊的构成要件，为独立的请求权基础。
[7]对于中介人过失违反报告义务的情形，一种观点认为，如果是中介人疏忽大意没有报告已知的重要事实或者中介人不知道的重要事实，无须承担责任。(14)参见高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，北京：中国法制出版社，1999年，第191页。中介人承担损害赔偿责任的条件是存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(15)参见“高敏英诉黄碧云等财产损害赔偿纠纷案”，《广东省高级人民法院(2017)粤民申5820号民事裁定书》。另一种观点则认为，当因过失错误报告致使委托人利益受到损害的，中介人应根据违约责任的一般规定承担损害赔偿责任。(16)参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第370页。在实践中，也有法院要求中介人承担“过失”责任。(17)参见“吉安市同创房地产置业顾问有限公司、康建红房屋买卖合同纠纷再审案”，《江西省高级人民法院(2019)赣民申366号民事裁定书》；“崔琳、鄂州市葛店万佳房地产中介服务中心房屋买卖合同纠纷再审案”，《湖北省高级人民法院(2019)鄂民申639号民事裁定书》。
[8]相较而言，第二种观点更值得赞同。《民法典》第962条第2款之所以限定在“故意”，是为了输出“不得请求支付报酬”和“损害赔偿”的加重后果。单就损害赔偿而言，并无必要作此限定。虽然有名合同的规则可以对违约责任的一般规定进行修正，但若将中介人的赔偿责任限定在故意情形，对中介人过于优待，并无正当性。立法释义也指出，如果因为中介人的过失给委托人造成损失的，并不适用第962条，中介人是否需要承担责任，可以适用《民法典》合同编通则部分的规定进行判断。(18)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1478页。此外，从比较法上来看，也可印证上述判断。(19)在德国，中介人并无从事中介活动的义务，但却负有大量的附随义务，如说明义务。当违反说明义务时，委托人可以根据《德国民法典》第280条第1款、第241条第2款、第249条等一般规定主张损害赔偿。参见Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,München: Verlag Franz Vahlen, 2019, S. 326; Roth, in:Münchener Kommentar BGB, § 652 Rn. 277.可见，当中介人过失违反如实报告义务时，不是不承担损害赔偿责任，只是委托人的请求权基础并非《民法典》第962条。但需注意的是，对于过失违反如实报告义务的情形，不应回到《民法典》合同编通则关于违约责任的一般规定，即《民法典》第577条，因为根据《民法典》第966条的规定，对于中介人过失违反如实报告义务，应适用第929条的规定。申言之，此时委托人的请求权基础应为《民法典》第929条。
[9]此外，有观点指出，中介人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，构成欺诈行为。(20)参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，第370页；高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第192页。因此，需厘清《民法典》第962条与《民法典》第148条及第149条之间的关系。传统意义上的欺诈是针对合同缔结而言，即缔约欺诈。在中介服务场合，存在两个合同，一个是中介合同，另一个是中介人所促成的、在委托人与相对人之间成立的合同，即主合同。(21)德国学理上有将中介人所促成的合同称为“主合同”。参见Dieter Reuter, in:Staudinger,Berlin: Sellier-de Gruyter, Neubearbeitung 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff Rn. 9.就中介合同而言，中介人故意告知虚假信息或者隐瞒真实情况属于履行欺诈(22)关于履行欺诈，参见洪国盛：《论消费者保护法上的履行欺诈》，《南大法学》2020年第3期。；就主合同而言，则为缔约欺诈。如果认为中介人构成缔约欺诈，则该欺诈只能发生在促成委托人与相对人订立合同的过程中，此时，中介人构成第三人欺诈，应适用《民法典》第149条。
二、如实报告义务
(一)如实报告义务的性质
[10]对于如实报告义务，有观点认为其属于主给付义务(23)参见林诚二：《民法债编各论》中，北京：中国人民大学出版社，2007年，第213页。，也有观点认为其属于法定的附随义务。(24)参见韩世远：《合同法学》，北京：高等教育出版社，2010年，第582页；Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,S. 326.从逻辑上观之，后种判断更为合理。首先，如实报告义务并非主给付义务，因为主给付义务是决定合同类型的基本义务，而如实报告义务普遍存在于有名合同之中，并非标示合同类型的义务。其次，如实报告义务并非从给付义务。从给付义务的存在以主给付义务为前提，而中介人并无主给付义务。通说认为中介合同系单务合同，委托人将来在一定条件下有支付报酬的义务，中介人的报酬请求权不是产生自中介合同，而是产生自“条件成就”，即促成交易。中介人没有必须报告或者媒介之义务，委托人对此也没有请求权。(25)参见张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，《法治研究》2019年第1期；韩世远：《合同法学》，第581-582页。换言之，中介人并非一定要尽力报告或媒介以提供缔约机会，他没有必须为中介行为的义务。(26)参见汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释》，《法学家》2012年第6期。因为就中介法律关系的本质特征而言，中介人并不负有结果义务。(27)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第414页。此外，正如无法强制中介人履行为中介行为的义务一样，委托人也无法诉请中介人履行如实报告义务。因为委托人往往是在中介人未履行如实报告义务之后才发现自己“上当受骗”。此时，委托人只能寻求“事后救济”，拒绝向中介人支付报酬或者主张损害赔偿。因此，如实报告义务在性质上无法作为主给付义务或从给付义务，而应作为附随义务。
(二)如实报告义务的射程
[11]无论是报告中介人抑或媒介中介人，均负有如实报告义务。所不同的是，在报告中介中，中介人应当将其了解的订约情况报告给委托人，但不必报告给相对人。而在媒介中介中，不仅要将订立合同的情况报告给委托人，还要报告给相对人。(28)参见王利明：《合同法研究》第三卷，第766页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用 [四]》，北京：人民法院出版社，2020年，第2712页。根据如实报告义务的要求，中介人应将其所知道的事实或法律情况告知委托人。这种义务的射程原则上应根据个案进行判断。(29)参见Sprau,in:Palandt, BGB§ 652 Rn. 14.报告义务的内容通常是“有关订立合同的事项”，包括相对人的资信状况、生产能力、产品质量以及履约能力等。(30)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1475页。如果中介人要促成的主合同为买卖合同，通常需提供与合同标的物有关的信息。例如，中介人对于机场在建隔音措施的相关情况负有报告义务。(31)参见OLG Brandenburg, NJW-RR 2019, 825.如果主合同为劳动合同，相对人的招聘范围、所提供工作的性质、工资与福利待遇等，则属于中介人应报告的范围。(32)参见陈甦编著：《委托合同 行纪合同 居间合同》，北京：法律出版社，1999年，第198页。
[12]有争议的问题是，中介人是否负有积极的调查核实义务？(33)之所以是“积极”的调查核实义务，主要是区别于中介人为了履行如实报告义务所做的必要调查。中介人履行如实报告义务也是以过往搜集到的信息为基础的。在中介合同订立之前，中介人也会进行相应的调查，这种调查是为了将来履行中介合同所做的预备性工作。根据立法者对《合同法》第425条的释义，居间人只需就其所知道的情况如实报告委托人，不负有积极的调查义务。(34)参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，北京：法律出版社，2012年，第649页。对《民法典》第962条的释义也延续了上述判断。(35)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1475-1476页。这一观点得到了司法实践的支持。如有法院认为，原、被告签订的中介服务合同并未对核实、告知义务进行约定，且非被告的法定义务，因而否定了被告的调查义务。(36)参见“许婉宁诉北京我爱我家房地产经纪有限公司居间合同纠纷案”，《北京市西城区人民法院(2013)西民初字第02332号民事判决书》。在学理层面，也有观点认为，中介人并不负有积极调查义务，只需就自己所知的情况如实报告。当事人可以约定由中介人调查相对人某方面的内容，中介人调查后向委托人如实汇报。(37)参见高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第189-190页；陈甦编著：《委托合同 行纪合同 居间合同》，第198页。不过，主流观点则认为，对于以中介为营业者，应肯定其调查义务。(38)参见崔建远：《合同法学》，北京：法律出版社，2015年，第514页；周江洪：《关于〈民法典合同编〉(草案)(二次审议稿)的若干修改建议》，《法治研究》2019年第2期。在司法实践中，也有针对典型案例的判决肯定了中介人的积极调查义务，认为房屋中介公司作为专门从事中介活动的单位，在提供专业的房屋中介服务时，应尽到必要的审核和注意义务，如核实房源信息、核实卖房人的身份信息、判断交易过程中的合理性等。(39)参见“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，《最高人民法院公报》 2015年第2期。
[13]即使根据否定说，《民法典》第962条未一般性地承认中介人的调查核实义务，也并不排除特别规定的存在。例如，根据《房地产经纪管理办法》第22条的规定，房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书，委托人的身份证明等有关资料。而肯定说则倾向于肯定以中介活动为业的中介人的调查核实义务。在此意义上，否定说与肯定说的分歧在于：对于没有特别规定的情形，究竟是否要承认职业中介人的调查核实义务。对此，宜持肯定态度。首先，承认职业中介人的调查核实义务是对信赖原理的贯彻。无论委托人为商事主体或民事主体，通常并不具备特定领域的专业知识。中介人具有高于普通人的专业知识和辨别能力，是特定领域的专家，可以提供真实、准确的信息。正是基于对中介人专业能力的信赖，委托人才与中介人签订中介合同。(40)参见周晓晨：《论房地产居间的法律规制——以〈城市房地产管理法〉修订为契机》，《中州学刊》2010年第3期。在司法实践中，对于委托人的这种信赖通常也予以保护。(41)参见“崔琳、鄂州市葛店万佳房地产中介服务中心房屋买卖合同纠纷再审案”，《湖北省高级人民法院(2019)鄂民申639号民事裁定书》。其次，基于权利义务相一致原则，职业中介人通常会收取高额的中介费，自应承担较重的法律义务。再次，在法技术层面，承认职业中介人的调查核实义务具有必要性。当特定领域不存在关于中介人调查核实义务的具体规定时，可以回到《民法典》第962条。这样可以避免否定说“过于刚性、弹性不足”的问题，使得《民法典》第962条发挥一般规范和兜底规范的作用。
[14]虽然《民法典》第962条在文义上未提及调查核实义务，但并不妨碍从如实报告义务中生发出调查核实义务。正如学者所言：“从‘调查’这一语词与行为本身来看，实际上其已经包含在中介人的如实报告义务之中，是一种应知的客观情况的呈现与报告。”(42)谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第418页。申言之，调查核实义务指向的是调查核实的行为，强调的是过程；而如实报告义务指向的是报告内容与真实情况是否相符的结果，系结果导向。中介人为了履行如实报告义务，有可能是将所掌握的既有信息报告给委托人，也有可能是积极搜集信息之后再将信息报告给委托人。在此意义上，如实报告义务已经内含了调查核实义务。此外，从目的解释出发，《民法典》第962条旨在实现委托人的信息自决，该目的的实现有赖于中介人提供充分的信息，这就要求中介人除了披露既有信息之外，也要额外地去搜集、调查信息，从而保障委托人的利益。
[15]如果自然人提供中介服务，实践中法院会因其并未以提供中介服务为营业，否定其调查核实义务。(43)参见“陈永昌诉林必装居间合同纠纷案”，《最高人民法院(2017)最高法民申1976号民事裁定书》。此外，委托人与中介人也可以通过约定扩大报告义务的射程。例如，委托人可以通过约定要求中介人报告特别的事项，例如潜在交易对象的为人、品行或者近期与哪些人订立过合同及其履行情况等。(44)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1475-1476页。
三、不得请求支付报酬
(一)构成要件
[16]所谓“不得请求支付报酬”，既包括在中介服务成功后委托人支付报酬前，中介人不得再请求报酬，也包括委托人可以向已经取得报酬的中介人追回报酬。(45)参见高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第190页。根据《民法典》第962条的规定，中介人“不得请求支付报酬”需满足故意违反如实报告义务和损害委托人利益两个要件。
1. 故意违反如实报告义务
[17]中介人对如实报告义务的违反体现为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。对于是否属于“重要事实”，只能就特定的交易情形，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体判断。(46)参见孙维飞：《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》，《法学家》2018年第1期。通常而言，重要事实包括影响委托人利益的情况，影响委托人对合同订立与否进行判断的情况，与合同主要条款有关的情况等。(47)参见关德东主编：《委托合同·行纪合同·居间合同》，北京：中国民主法制出版社，2003年，第139页。在房屋买卖中，中介人应当提供房屋的具体位置、面积大小、户型等基本情况，还应提供房屋是否被抵押、是否被法院查封、是否为凶宅等重要信息。(48)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1476页。除了隐瞒事实以外，中介人提供虚假情况亦不鲜见。例如，房屋并非“满五唯一”，中介人为了促成交易，告知委托人该房屋为“满五唯一”。在司法实践中，故意违反如实报告义务可能表现为隐瞒与价格或成本相关的信息(49)参见“珠海百佳房地产投资顾问有限公司诉哈丽旦·卡斯木拜等居间合同纠纷案”，《广东省高级人民法院(2017)粤民申8626号民事裁定书》；郝绍彬、向蕻：《中介公司隐瞒二手房有营业税系重大事项》，《人民法院报》2015年12月3日。、隐瞒交易条件(如房产交易需补交土地出让费用)(50)参见“昆明尊园房地产经纪有限公司、那世英居间合同纠纷再审案”，《云南省高级人民法院(2019)云民申3134号民事裁定书》。、 隐瞒交易风险(如买卖双方不具有贷款条件、购房资格或交易房屋系违章建筑)(51)参见薛峰、李玉斌：《房屋买卖中介服务合同的若干法律问题——从司法角度考察》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期；“上海富顺房地产经纪有限公司诉江涛居间合同纠纷案”，《上海市高级人民法院(2018)沪民申2683号民事裁定书》。或者隐瞒其他信息(如第三人存在更高报价)。(52)参见“杭州易居臣信房地产经纪有限公司与陈瑛瑛居间合同纠纷申请案”，《浙江省高级人民法院(2012)浙商提字第48号民事判决书》。
[18]有观点指出，若房屋买卖合同因中介机构在履行审查义务过程中存在过失导致订立的买卖合同无法实际履行的，委托人可以拒绝支付报酬。(53)参见薛峰、李玉斌：《房屋买卖中介服务合同的若干法律问题——从司法角度考察》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期。从《民法典》第962条的规范目的来看，立法者显然有对故意与过失进行区分规制的意图。如果中介人因普通过失未提供信息就不得主张报酬，在法效果配置强度上有失均衡，惩罚过度。至于重大过失的情形，由于在评价上经常与故意同一视之，可作为对《民法典》第962条的目的性扩张处理。
2. 损害委托人利益
[19]从既有的立法解释来看，中介人不得请求支付报酬似以中介人隐瞒重要事实或者提供虚假情况的行为给委托人造成损失为前提。(54)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》下册，第1478-1479页。实际上，对于不得请求支付报酬和损害赔偿的构成要件应分别来看。令中介人承担赔偿责任，其目的在于填补损害；而中介人之所以不得主张报酬，是因为立法者希望通过“惩罚”中介人以实现督促其履行如实报告义务的目的，与委托人是否存在损害并无关联。因此，对“损害委托人利益”可作相对宽松的理解，即中介人故意提供虚假情况，无须委托人的利益受到实际损害，只要足以损害委托人的利益即可。(55)参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，第370页；谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第422页。这一点在比较法上也得到了印证，德国的司法实践表明，就报酬请求权的排除而言，委托人是否因中介人有责的义务违反行为而遭受损害，是无关紧要的。参见Roth, in:Münchener Kommentar BGB, § 654 Rn. 21.
(二)法律效果
[20]从比较法上看，当中介人因故意或重大轻率地违反了对委托人所负的重要合同义务时，则会丧失报酬请求权。(56)参见Roth, in: Münchener Kommentar BGB,§ 652 Rn. 278，§ 654 Rn. 2.例如，提供错误的信息或者隐瞒信息。当然，并不是每一个导致损害赔偿的义务违反也同时会导致丧失报酬请求权，而需要较强的可归责性。(57)参见OLG Hamm MDR1998, 269.这足以印证《民法典》第962条将“不得请求支付报酬”作为法效果，并非孤例。
[21]有观点指出，原则上只有在中介人未促成合同成立,以及在中介人存在故意隐瞒重要事实或提供虚假情况的情形下，才丧失报酬请求权。(58)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第422页。从中可见，未促成主合同和故意违反如实报告义务是中介人不得请求支付报酬的两个独立理由。相较于《民法典》第964条，《民法典》第962条为特别规定，其适用应当以中介人促成主合同为前提。(59)《民法典》第964 条规定：“ 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。”申言之，中介人不得请求支付报酬需要具备以下两点：一是中介人促成了主合同；二是中介人故意隐瞒与合同订立有关的重要事实或者提供虚假信息。
[22]在中介人已经促成主合同的情况下，之所以不得请求支付报酬，是因为中介人故意违反如实报告义务的行为违反了诚信原则，影响了委托人的信息自决，使得委托人订立了一个违背其意愿的主合同。(60)该主合同有可能给委托人造成了实际损失，也有可能未给委托人造成实际损失。例如，委托人出于风水考虑，想购买朝东的房屋，而中介人所促成合同的标的物为朝南的房屋，此时房屋价值往往更高，对委托人并无损害。如果中介人如实报告，则委托人可能不会订立主合同或者不以相同内容订立主合同。在此意义上，中介人故意违反如实报告义务促使主合同成立，类似于《民法典》第159条所规定的恶意促使条件成就，二者的区别在于：根据《民法典》第159条，恶意促使条件成就的后果是条件不成就，因此合同不生效，请求权无从发生。而在《民法典》第962条中，故意违反如实报告义务并不会影响主合同成立，但在委托人和中介人之间应视为不成立，中介人不得请求支付报酬。(61)严格来讲，“不得请求支付报酬”是因为报酬请求权未发生，而非嗣后丧失。虽然《民法典》第962条和第159条的规范内容和适用场景并不相同，但并不妨碍二者具有相同的法理基础。申言之，剥夺中介人的报酬一方面是对其具有背信性质的故意行为的制裁，另一方面也有助于遏制故意行为，使得委托人的信息自决得到保障，进而有助于实现私法自治。在此意义上，《民法典》第962条第2款关于“不得请求支付报酬”的规定具有惩罚中介人的色彩，其特殊规范目的应予以尊重。
[23]申言之，不管委托人与相对人所订立的合同是否无效或被撤销，只要中介人故意违反了如实报告义务，便不得向委托人请求支付报酬。(62)参见陈甦编著：《委托合同 行纪合同 居间合同》，第204页。这也使得《民法典》第962条成为否定中介人报酬请求权的独立的抗辩规范，委托人无须借助撤销主合同来实现否定报酬请求权的目标，这样处理的实益在于：第一，当相对人对于中介人故意违反如实报告义务不知或不应知时，委托人无法撤销主合同；第二，如果将不得主张报酬与撤销主合同关联起来，当撤销权的行使期间经过，委托人就应当向中介人支付报酬或者不能向中介人要求返还报酬，有违诚信理念。因此，即使委托人不撤销主合同，也可拒绝向中介人支付报酬或者要求中介人返还报酬。当然，委托人也可以选择通过撤销主合同或者解除中介合同，从而否定中介人的报酬请求权。不过，有观点认为中介人隐瞒重要事实或者提供虚假情况既可能构成缔约欺诈,也可能构成根本违约,委托人可以选择撤销或者解除中介合同。无论撤销或解除中介合同，中介人请求报酬已经无依据。(63)参见关德东主编：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第143 页。需要澄清的是，在《民法典》第962条的语境之下，中介人故意违反如实报告义务系针对主合同。就中介合同而言，中介人不构成缔约欺诈，委托人仅可解除中介合同。
[24]在否定中介人的报酬请求权之后，仍存疑问的是，中介人是否可以向委托人请求支付从事中介活动所支出的必要费用？根据《民法典》第964条，如果中介人和委托人对此作了约定，在未促成交易的情况下，可以请求必要费用。不过，《民法典》第964条的规范对象应限于中介人忠实履行义务而未促成交易的情形。如果故意违反如实报告义务的中介人可以请求委托人支付必要费用，相当于令委托人为恶意的中介人“买单”，这一安排难谓合理。因此，在中介人促成交易但故意违反如实报告义务的情况下，其不享有必要费用请求权。
[25]最后值得注意的是，司法实践中不乏中介人因过失违反如实报告义务的情形。例如，中介机构在促成房屋买卖合同成立前，未向出卖人了解交易房屋的抵押、查封情况，以致买卖合同无法履行。(64)参见“河南建宇房地产营销策划有限公司郑州汝河路分公司居间合同纠纷再审案”，《河南省高级人民法院(2018)豫民申935号民事裁定书》。此时，法院往往会酌减中介人的报酬。在委托人已经支付报酬的情况下，则表现为报酬的部分返还。通常而言，双方的过错程度会成为酌减的依据。例如，因中介人未尽到审查义务导致其未将房屋有抵押登记的情况告知委托人，可认定中介人提供的服务有瑕疵，应酌减其报酬。如果委托人也知道房屋被抵押，则应根据中介人和委托人双方的过错，依据公平原则，由委托人支付50%的报酬。(65)参见“黄彩霞诉江门市东骏地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，《广东省高级人民法院(2015)粤高法民二申字第478号民事裁定书》；“江门市东骏地产顾问有限公司与黄彩霞、原审第三人周华希居间合同纠纷案”，《广东省江门市中级人民法院(2014)江中法民一终字第651号民事判决书》。不过，法院在考虑双方过错程度的同时又假借公平原则之名，实无必要。如果双方过错程度相当，由委托人支付50%的报酬尚属妥当。在此基础之上又引入公平原则，给人以假借对过错的权衡实现“和稀泥”之感。
四、损害赔偿
(一)构成要件
[26]根据《民法典》第929条、第962条、第966条的规定，中介人承担损害赔偿责任的归责原则为过错原则。为了输出损害赔偿这一法效果，在逻辑上通常需满足义务违反、损害、因果关系与过错四个要件。由于义务违反的认定应当包含对行为人是否应该以及能够尽到必要注意的考量。因此，无须将过错和义务违反分开作为构成要件。(66)参见孙维飞：《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》，《法学家》2018年第1期。
1. 违反如实报告义务
[27]对如实报告义务的违反，通常表现为段码[17]所列举的中介人主观上为故意的情形。除此之外，现实中违反调查核实义务的情况亦不鲜见，此时，中介人主观上通常为过失。在司法实践中，对调查核实义务的违反多表现为以下情形：第一，未核实房源信息，交易双方的主体资格以及与交易相关的委托代理手续、税费负担等交易信息(67)参见“丁天洪、成都世纪东成房产经纪有限公司居间合同纠纷再审案”，《四川省高级人民法院(2019)川民再593号民事判决书》；“北京太月房地产经纪有限公司与徐秀霞等居间合同纠纷再审案”，《北京市高级人民法院(2019)京民申404号民事裁定书》。；第二，未了解房屋存在的权利瑕疵、质量瑕疵或其他影响交易的重大事项(如抵押、查封等情况)(68)参见“河南建宇房地产营销策划有限公司郑州汝河路分公司居间合同纠纷再审案”，《河南省高级人民法院(2018)豫民申935号民事裁定书》；“南京中原房地产中介有限公司等与吴婧婧房屋买卖合同纠纷上诉案”，《江苏省高级人民法院(2017)苏民申2010号民事裁定书》；“崔琳、鄂州市葛店万佳房地产中介服务中心房屋买卖合同纠纷再审案”，《湖北省高级人民法院(2019)鄂民申639号民事裁定书》。；第三，未确认房屋授权信息(如未经房屋共有人授权)。(69)参见“甘肃中恒房地产经纪服务有限公司与赵思铭、张月玲确认合同效力纠纷再审案”，《甘肃省高级人民法院(2018)甘民申1413号民事裁定书》。为了判断中介人是否尽到了调查核实义务，关键在于确立相应的判断标准。对此，理论与实践中存在争议。
[28]一种观点认为，中介人尽到形式审核义务即可，即中介人应认真履行职责，尽到最低程度的注意义务。所谓最低程度的注意义务，是指中介人应当主动索取第三人的证件并且进行形式上的审查，否则应当认定其没有履行最低程度的注意义务。例如，中介人促成委托人与第三方签订了货物运输合同，但未对第三方的证件进行任何审查，导致第三方盗窃货物且无从查找。(70)参见“林新义诉甘肃省秦安县货运配载服务站、秦安县货运配载服务站第八分站及任斌居间合同纠纷抗诉案”，[法宝引证码]CLI.C.423156。再如，中介人有义务审查涉案房屋的权属，查看产权证或者其他有效证明资料的原件，并将相关资料提供给委托人核实。(71)参见“昆明尊园房地产经纪有限公司、邹兴才居间合同纠纷再审案”，《云南省高级人民法院(2019)云民申793号民事裁定书》。
[29]另一种观点认为，中介人应尽到合理审核义务。例如，中介人虽已对承运人的基本信息尽到了形式上的审查义务，亦未故意提供虚假信息，但其作为专门从事提供货运信息配载的服务机构，依照公平及诚信原则，还应就所提供的货运信息负有较高的谨慎审查义务，对承运人提供的身份及车辆信息进一步谨慎核实。(72)参见“贾峰诉李莉居间合同纠纷案”，《新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第457号民事裁定书》。在个别案件中，合理审查标准可能通过约定方式予以确立。例如，中介人的如实报告义务应该是对第三人提供的信息进行初步审查，完成初步审查的标准是合理审查标准，在该案中应以合同约定的标准衡量。对承运人的身份证、驾驶证、车辆行驶证进行必要的形式审查后，须到相关部门进一步审查证件的真伪。(73)参见“酒泉西部农业科技有限责任公司与段玉霞居间合同纠纷上诉案”，《甘肃省高级人民法院(2012)甘民二终字第153号民事判决书》。此外，学理上也指出，如果委托人对于与合同目的相关的特定事项进行询问，而不动产中介人未依善良管理人注意义务加以调查，则构成义务违反。(74)参见谢哲胜：《不动产中介人对于委托人询问事项的调查义务》，《法令月刊》2018年第8期。
[30]相较而言，第二种观点更为可取。负有调查核实义务的主体是职业中介人，其具有特定领域的专业知识，且收取的报酬较多，因而应承担更重的法律义务。如果仅要求职业中介人承担形式意义上的调查核实义务，相当于降低了其注意义务，与其所享有的高额报酬请求权显然不相称。因此，可采取“理性中介人”标准。例如，拍卖人须按照交易中必要的注意标准进行积极调查。所谓拍卖交易中必要的注意标准，是指与拍卖人具有大致相当的交易知识、技能和经验的交易者，所应当达到的注意标准，包括应当发现的信息不全面或不准确情形，以及应当采取的调查手段。(75)参见武腾：《拍卖人的信息提供义务与担保责任——从居间商的法律地位出发》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。同时，确立“理性中介人”标准时应考虑普通消费者作为客户的认知水平和需求，即融入“相对人的期待”。例如，P2P网贷平台应向客户披露推销信息、投资收益率等投资回报信息，逾期率、坏账率、违约率等反映借款人履行问题的信息，以及收费标准、提前清偿限制等客户应当获知的重要信息。(76)参见何颖：《行为金融信息中介的网贷平台信息披露规则》，《交大法学》2020年第2期。也有实务人士指出，如实报告的义务范围应当包括出借人判断是否出借所需要的必要信息，也就是与订立合同有关的重要事项，而不限于借款人自行披露的信息。参见江苏省高级人民法院民二庭课题组：《互联网金融纠纷民商事审判实务问题研究》，《法律适用》2016年第1期。
2. 损害
[31]学理上指出，委托人的受损利益通常为中介合同以外的其他合同利益损害，即与中介合同目的相关，委托人所欲缔结的合同相关利益。该利益应为履行利益，即中介行为拟(已)促成的合同上的损失。(77)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第421页。该损害可能表现为委托人订立了一个不利的主合同，如委托人基于主合同购买了凶宅。此时，委托人的期待落空，无法获得相应的履行利益。这种履行利益损害具体可体现为凶宅与正常房屋之间的差价。如果主合同未成立或者因被撤销而无效，委托人的损害则表现为订立主合同所支出的费用、丧失的交易机会等。而对于缔结中介合同本身所支出的费用，委托人不得请求赔偿。因为无论中介人是否促成主合同及如实报告，委托人均需支出此费用，此损害与如实报告义务的违反之间不存在因果关系。
[32]在实践中，委托人的损害还可能表现为无法收回的购房款及相应的资金占用费(78)参见“崔琳、鄂州市葛店万佳房地产中介服务中心房屋买卖合同纠纷再审案”，《湖北省高级人民法院(2019)鄂民申639号民事裁定书》。或者定金，即固有利益损害。例如，出卖人明知涉案房屋被司法查封后，仍继续收取买受人的购房款，这一结果的发生，与中介公司的疏忽密不可分，双方的行为共同造成了买受人已付出的110万元购房款无法收回。(79)参见“南京中原房地产中介有限公司等与吴婧婧房屋买卖合同纠纷上诉案”，《江苏省高级人民法院(2017)苏民申2010号民事裁定书》。再如，在最高人民法院的公报案例中，出卖人实施了合同诈骗的犯罪行为，中介人未尽到调查核实义务，给买受人造成20万元的定金损失。(80)参见“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，《最高人民法院公报》 2015年第2期。
[33]此外，损害也可能表现为主合同一方当事人对另一方当事人的违约金。如果中介人在缔结主合同过程中存在欺诈，相对人对此并不知情，则委托人无法撤销主合同。由于该主合同违反了委托人的意愿，当委托人以支付违约金为代价解除该不利合同时，该违约金也属于损害的范畴。
3. 因果关系
[34]如实报告义务为附随义务，中介人违反该义务应承担违约责任。在违约损害赔偿领域，可预见性规则发挥着相当因果关系的功能。因此，当因中介人违反如实报告义务给委托人造成损害时，需要中介人对此损害具有可预见性。在实践中，有法院认为公证费、律师费并非必需的诉讼成本，不予赔偿(81)参见“上海富顺房地产经纪有限公司诉江涛居间合同纠纷案”，《上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初21738号民事判决书》。，此观点值得商榷。因为从相当性或可预见性的角度看，因诉讼请求的提起，委托人将产生律师费支出，符合“预见性”的要求。(82)参见徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，《政法论坛》2019年第4期。此外，在比较法上，基于贯彻诚实信用原则和遏制违约行为的考虑，可预见性规则的适用应排除故意或重大过失违约以及欺诈的情形。(83)参见《欧洲示范民法典草案》第 III.-3：703条和《法国民法典》第1231-3条。不过，解释论上无法得出故意违约者不受可预见性规则保护的结论。司法实践中，对于故意违约者，可在适用可预见性规则时，降低对损失预见性程度的要求，来体现对故意违约的负面评价。(84)参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》，《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第3期。
(二)法律效果
1. 赔偿范围
[35]对于损害赔偿的范围，学理上存在“履行利益说”“信赖利益说”和“区分说”三种观点。根据“履行利益说”，中介人违反如实报告义务所造成的、委托人于促成交易合同中的损失本质上是中介合同的履行利益损失，中介人应当赔偿。(85)参见郭泽喆：《居间人损害赔偿责任的司法认定——兼论民法典编撰中对〈合同法〉第425条规范漏洞的填补》，《时代法学》2019年第3期。根据“信赖利益说”，中介合同具有特殊性，中介人并非合同当事人，其承担的赔偿范围仅限于缔约过失的损害范围。(86)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用 [四]》，第2713页。而“区分说”则指出，应根据当事人过错程度区分其效果。如果中介人采用欺诈、恶意串通等方式，由于其过错程度较重，所以赔偿范围应予扩大。(87)参见王利明：《合同法研究》第三卷，第776-777页。申言之，除双方另有约定外，当中介人存在故意时，赔偿范围可包括委托人的履行利益；而在过失的情形下，应将其损害赔偿限定在徒然支出的费用等消极信赖损害。(88)参见尚连杰：《凶宅买卖的效果构造》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2017年第5期。
[36]“信赖利益说”可以从《合同法“征求意见稿”》第241条得到一定程度的印证，该条规定“居间人应当返还所得报酬并赔偿委托人为订立合同而支出的费用”。但是，在符合可预见性规则的前提下，委托人所遭受的实际损失均因中介人违反如实报告义务所致。如果将损害赔偿范围限定于因缔约过失所遭受的损失，通常表现为委托人为此所支出的交通费、通讯费等费用，剥夺了委托人根据中介合同所追求的履行利益，并非妥当。从历史解释的角度看，《合同法》第425条对《合同法“征求意见稿”》第241条的表述进行了调整，修改为“不得请求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”，《民法典》第962条继续使用了该表述，在解释上有承认赔偿履行利益的空间。
[37]“区分说”根据可归责性的大小配置不同的法效果，从逻辑上看似具有合理性。但需注意的是，中介人违反如实报告义务构成违约行为，违约救济的常态是履行利益赔偿。如果仅因中介人主观上为过失就限制其责任范围，并无充分的正当性。而且，故意并非当然意味着“可预见”，而过失也并非当然意味着“不可预见”。此外，对于中介人主观上为故意的情形，既有法体系多配置以惩罚性赔偿作为“额外威慑”。如果将过失情形的损害赔偿限于信赖利益，就会拉大中介人故意和过失两种情形的“效果差”，有失均衡。不过，如果中介人所促成的合同已经被撤销，委托人在逻辑上只能主张信赖利益赔偿。(89)参见许德风：《欺诈的民法规制》，《政法论坛》2020年第2期。不同的观点，参见尚连杰：《合同撤销与履行利益赔偿》，《法商研究》2017年第5期。
[38]当然，“履行利益说”也并非无可挑剔，因为实践中赔偿范围还有可能及于固有利益。因此，应在承认可赔偿履行利益的前提下，根据个案情况判断究竟应赔偿履行利益、信赖利益还是固有利益。
[39]对于损害的计算，需要结合个案进行。在房屋交易中，房屋差价为可能的计算依据。实践中，有法院否定了根据房屋差价进行赔偿，原因在于：委托人曾欲购买的房屋与其实际购买的房屋虽然同在一个公寓，具有一定可比性，但两处房屋的楼层不同，在单价上存在差异，且在买卖房屋的过程中因市场交易本身也存在风险，故对于委托人所主张的损失酌情确定为15万元。(90)参见“杭州易居臣信房地产经纪有限公司与陈瑛瑛居间合同纠纷申请案”，《浙江省高级人民法院(2012)浙商提字第48号民事判决书》。实质上，上述观点只是否定了该案中差价计算方法的合理性，并未否定房屋差价作为一般性的计算依据。当无法根据特定标准计算损害时，也有法院采取了“综合考量”的办法。例如，综合考量委托人对车辆丧失占有的时间及在此期间车辆无法使用的损失，结合一审期间双方认可的租金数额、车辆原值及相应折旧，中介人的违约情形，酌定65 000元的赔偿数额。(91)参见“宝驾(北京)信息技术有限公司诉闫学芳居间合同纠纷案”，《北京市高级人民法院(2016)京民申4403号民事裁定书》。
[40]此外，为了清算损害，中介人与委托人当然可以约定违约金。当事人约定的违约金虽然主要是补偿性的，但是违约金条款的适用，并不当然排斥损害赔偿责任。在约定的违约金不足以弥补违约所造成的损失时，当事人仍然可以要求违约方承担损害赔偿责任。(92)参见“南京中原房地产中介有限公司等与吴婧婧房屋买卖合同纠纷上诉案”，《江苏省高级人民法院(2017)苏民申2010号民事裁定书》。在实践中，当中介人恶意违约时，违约金往往不调整。(93)参见“张祥与南京中原房地产中介有限公司居间合同纠纷再审案”，《江苏省高级人民法院(2018)苏民再177号民事判决书》。
2. 共同责任
[41]中介合同必然会涉及三方主体，这也就决定了损害赔偿问题的复杂性。在逻辑上可能会出现如下情况：相对人并无缔约过失或违约行为，仅存在中介人对如实报告义务的违反。此时，由中介人单独承担责任即可。不过，在大多数情形下，委托人之所以遭受损害，固然与中介人违反如实报告义务有关，但源头往往在主合同的相对人处。此时，损害赔偿的义务人是中介人和相对人两个主体。就中介人而言，无论其故意或过失违反如实报告义务，均构成违约；就相对人而言，若其隐瞒重要事实或者提供虚假情况，可能构成缔约过失或违约。不过，如果换个角度看，无论是中介人还是相对人均侵犯了委托人的决定自由，此种精神活动自由也是侵权法的保护客体。(94)参见陈聪富：《侵权行为法原理》，台北：元照出版有限公司，2017年，第70-72页。因此，委托人在逻辑上也可向中介人或相对人主张侵权责任，因而成立违约责任与侵权责任的竞合。
[42]毋庸置疑的是，如果中介人和相对人串通向委托人隐瞒真实情况或提供虚假情况，应由相对人和中介人承担连带责任。(95)参见高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第192页。例如，中介人与卖方均知道该房屋已被查封而故意欺骗买方。(96)参见王娟：《房地产居间人之调查核实义务》，《人民司法》2014年第23期。此时，中介人与相对人存在共同故意，根据《民法典》第1168条，二者构成共同侵权。如果中介人与相对人之间不存在意思联络，二者之间是否可以成立连带责任？中介人因故意违反如实报告义务构成违约，而相对人往往构成缔约欺诈，二者给委托人造成了损失。根据《民法典》第518条第1款的规定， 委托人可以请求中介人或者相对人赔偿全部损害，二者符合对连带债务人的界定。从形式上看，当中介人与相对人主观上均为故意但缺乏意思联络时，可纳入《民法典》第518条的适用范围。不过根据《民法典》第518条第2款规定，连带债务由法律规定或者当事人约定。因此，还需为中介人与相对人承担连带责任寻找具体的依据。当中介人和相对人均为故意但缺乏意思联络时，类似于无意思联络的数人侵权。此时，相对人和中介人的行为均足以造成全部损害，可参照《民法典》第1171条的规定，由二者承担连带责任。
[43]当中介人过失违反如实报告义务时，主流观点倾向于由中介人承担与过错程度相应的补充责任。(97)参见“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2015年第2期；彭辰、周嫣：《房屋居间机构未尽审慎核查义务之责任认定》，《法律适用》2014年第10期；王明建：《中介公司疏于审核须承担补充赔偿责任》，《检察日报》2018年2月3日。具体而言，应采取比例分担的形式，根据过错程度、行为原因力等因素来确定中介人的赔偿份额，承担相应的补充赔偿责任。(98)参见彭辰、周嫣：《房屋居间机构未尽审慎核查义务之责任认定》，《法律适用》2014年第10期。少数说则体现为以下两种观点：第一，由中介人承担全额补充责任。如果无法找到实际侵权人清偿，则由中介人承担全部责任。(99)参见“傅明清诉莒南县亿源瓷业有限公司居间合同纠纷案”，《陕西省高级人民法院(2017)陕民申42号民事裁定书》。理论上也有观点指出，补充责任究竟应当是全部范围内的补充，还是部分范围内的补充，可以结合案件事实由法官自由裁量。参见王娟：《房地产居间人之调查核实义务》，《人民司法》2014年第23期。第二，中介人与相对人承担不真正连带责任。这一观点主要体现在拍卖领域。如果拍卖委托人为出卖人，拍卖人为中介人，两者就买受人因未说明瑕疵而遭受的损害，存在不真正连带债务关系。(100)根据《中华人民共和国拍卖法》第61条第2款的规定，拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。参见武腾：《拍卖中的合同关系和代理效果》，《法学家》2015年第3期。
[44]区分不真正连带责任和补充责任的关键在于：债权人选择被告是否受到多数债务人在履行债务上的先后顺位的限制。(101)参见李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，《中外法学》2014年第3期。相较而言，不真正连带责任更有利于委托人，而补充责任更有利于中介人。不过，如果令中介人承担全额补充责任，也可实现对委托人损失的全覆盖。因此，全额补充责任与不真正连带责任对于委托人的保障力度相当。但是，如果由中介人承担全额补充责任，一旦相对人没有赔偿能力或者下落不明，则意味着中介人实际上要替代相对人承担全部赔偿责任。对于仅存在过失的中介人而言，责任过重，有违比例原则。由中介人和相对人承担不真正连带责任的方案也会面临同样的问题。此外，在逻辑上也存在令中介人与相对人承担按份责任的方案，但这种方案存在如下问题：如果卖方自行出售房屋，未告知买方房屋已被查封的事实并接受首付款，那么其应当就全部首付款承担清偿责任。若卖方通过中介人来出售房屋，只需要就首付款承担部分清偿责任，显然是没有道理的。(102)参见王娟：《房地产居间人之调查核实义务》，《人民司法》2014年第23期。作为终局责任人，相对人不应当因为中介人的加入而得到优待。考虑到现实中相对人主观上多为故意隐瞒信息或者提供虚假信息，尤应如此。
[45]实际上，当中介人过失违反如实报告义务时，其地位接近于其他未尽到合理审查义务的相关机构。从既有的规范体系来看，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第5条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条等规范均规定其他未尽到合理审查义务的机构应承担相应的补充责任。因此，从总体上看，主流观点所支持的“相应的补充责任”较为妥当。
3. 与有过失
[46]在实践中，如果中介人未违反如实报告义务，委托人明知主合同的履行存在障碍或者标的物存在瑕疵，法院通常不支持委托人的损害赔偿请求。例如，委托人明知存在限购政策，仍订立房屋买卖合同，致使合同不能履行(103)参见“王菲、田林林房屋买卖合同纠纷再审案”，《河北省高级人民法院(2018)冀民申6948号民事裁定书》。； 或者委托人明知房屋实际面积和建筑面积存在误差(104)参见“刘赛、仇香娥等与东莞市世顺房地产经纪有限公司、东莞市鼎业按揭服务有限公司居间合同纠纷再审案”，《广东省高级人民法院(2015)粤高法民二申字第1160号民事裁定书》。， 在中介人违反如实报告义务的情况下，也应作同样处理，因为委托人明知中介人所报告的信息有误还“往火坑里跳”，不值得保护，此为自明之理。当然，如果委托人在订立主合同后获知房屋存在抵押等信息，中介人的赔偿责任并不能被免除。(105)参见“黄彩霞诉江门市东骏地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，《广东省高级人民法院(2015)粤高法民二申字第478号民事裁定书》。
[47]相较于明知，委托人更多的属于“应知而未知”，即未尽到交易上必要的注意。例如，委托人作为购房人，在对价值巨大的房产进行交易时应当具有谨慎注意的义务，但却未对房屋权属证书进行核实，导致其对房屋性质未能了解清楚。(106)参见“陈虹宇诉乌鲁木齐东华伟业房地产经纪有限公司居间合同纠纷案”，《新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民申1835号民事裁定书》。再如，虽然中介人在网上发布的房产信息显示房屋建成年份是1999年，但在委托人签字的存量房买卖合同中明确载明房屋建成年份是1992年，因此，委托人签订正式房屋交易合同时知道或者应当知道案涉房屋的具体建成年份。(107)参见“郭斌与苏州猎房房产经纪有限公司居间合同纠纷案”，《江苏省高级人民法院(2019)苏民申349号民事裁定书》。
[48]当委托人应知时，应在何种程度上分担损害？实践中往往根据中介人和委托人的过错程度来决定是由委托人和中介人承担同等责任还是主次责任。前者如，若无特别约定，从风险和收益相一致的原理出发，不应要求中介人对全部损失承担责任。应由委托人和中介人承担同等责任，中介人承担赔偿义务后有向实际侵权人追偿的权利。(108)参见“酒泉西部农业科技有限责任公司与段玉霞居间合同纠纷上诉案”，《甘肃省高级人民法院(2012)甘民二终字第153号民事判决书》；“贾峰诉李莉居间合同纠纷案”，《新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第457号民事裁定书》。后者如，中介人未向买受人如实告知并隐瞒房屋存在两笔抵押的重要事实，存在过错，应对买受人的损失承担主要责任。买受人作为成年人，未见到房产证原件即签订合同，对造成的损失应承担次要责任。(109)参见“北京汇通百家房地产经纪有限责任公司与高福奎居间合同纠纷上诉案”，《北京市第二中级人民法院(2015)二中民(商)终字第07398号民事判决书》。需注意的是，上述案例中的责任分配方案未涉及相对人。更为准确的描述应该是：先在委托人与中介人、相对人这一整体间进行责任初分配，然后在中介人与相对人之间进行责任再分配。
五、举证责任
[49]在司法实践中，对于究竟应由中介人证明已履行如实报告义务还是由委托人证明中介人违反了如实报告义务，存有争议。对此，一种观点认为应将举证责任分配给中介人(110)参见“四川茂华房屋置换有限公司、黄莘居间合同纠纷再审案”，《四川省高级人民法院(2019)川民申4668号民事裁定书》；“傅明清诉莒南县亿源瓷业有限公司居间合同纠纷案”，《陕西省高级人民法院(2017)陕民申42号民事裁定书》；“南京壹加贰联合不动产经纪有限公司与李震红居间合同纠纷案”，《江苏省高级人民法院(2018)苏民申4440号民事裁定书》。，而另一种观点则认为应由委托人承担举证责任。(111)参见“郎丽杰诉珲春市圆梦房产经纪有限公司居间合同纠纷案”，《吉林省高级人民法院(2017)吉民申127号民事裁定书》；“阿拉伯技术应用公司与秦皇岛耀华玻璃机械制造有限责任公司居间合同纠纷案”，《河北省高级人民法院(2016)冀民终176号民事判决书》。在德国法上，对于中介人违反忠实义务，委托人也负有举证责任。参见Baumgärtel/Wolfgang Küpper, Beweislast, Bd 2, 4. Aufl., Köln: Carl Heymanns Verlag, 2019, BGB§ 654 Rn. 1.通常认为，每一方当事人均需主张和证明对自己有利的规范的条件。(112)参见罗森贝克：《证明责任论》，北京：中国法制出版社，2018年，第121页。如果中介人请求支付报酬，委托人可以中介人故意违反如实报告义务为由，主张“不得请求支付报酬”。此时，委托人提出的是权利障碍的抗辩，应对满足该抗辩的事实加以证明。由于中介人主观上的故意较难证明，可通过违反如实报告义务的客观证据来推定中介人存在故意。(113)参见关德东主编：《委托合同·行纪合同·居间合同》，第141页。
[50]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。因此，当委托人向中介人主张损害赔偿时，应就中介人存有过错、因过错给委托人造成损失以及损失与中介人违反如实报告义务具有因果关系承担举证责任。(114)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编 典型合同与准合同 4》，第423页。
