农地“三权分置”下农民地权诉求与流转风险及防范

周培萍

2020年出台的《民法典》对农地“三权分置”做出明确规定，目的既是为了稳定农民土地承包经营权，同时也是为了让土地利用更加灵活，真正实现土地的价值。“三权分置”是对我国土地承包经营权的第二次分离，农村土地的集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权”分置并行，这一制度安排，首先要坚持土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。在我国现阶段，土地法律相关的配套制度还不尽完善，农村土地产权制度还面临着很多不确定因素，那些无视农民地权诉求，必然在土地流转中风险不断，所以正确处理和防范农地“三权分置”下农民地权诉求和地权流转中的风险至关重要。

一、农民地权诉求与地权流转现状分析

（一）农民身份争议引发的地权诉求

农地“三权分置”的重要前提是农民拥有土地承包经营权，然后在承包权基础上派生经营权，经营权可以自由流转。所以“三权分置”制度的实施，必须要对土地承包权进行确权，然而土地确权过程中，出现大量农民身份认定的争议和纠纷，影响了部分群体对于土地承包经营权获得，这部分群体极其渴望能够拥有本集体经济组织的农民身份，进而实现自己的地权诉求。依据新修订的《农村土地承包法》第六十九条规定：确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。在《农村土地承包法》中，没有对农村集体经济组织成员身份认定做出具体规定，在土地确权和土地流转的时候，这部分人便通过诉讼、上访等方式表达自己的地权诉求。《土地承包法》在修订时只作了衔接性规定，对确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等留给其他法律或法规具体规定，但出现的问题是相关法律没有对此专门进行立法规定，只有具备农村集体经济组织成员身份，才能拥有土地承包经营权。集体经济组织成员资格问题的解决，也是我国社会保障制度改革和农村医疗保险改革中急需解决的问题，关系着我国乡村振兴战略的实现。在法律和法规还没有作出明确规定时，《村民委员会组织法》赋予村委会、村民小组很大的自治权，但却没有对集体经济组织成员资格这样的问题做出明确规定，在利益驱动下，很多地方出现了“外嫁女”、“改嫁妇”、“农嫁非”外来人员、超生子女户等合法权益被假以农村自治为由遭到非法侵害剥夺，其中就涉及到地权享有的大量纠纷，制定相关的法律规定用以解决当前日益突出的农村集体经济组织成员资格界定的问题十分必要。

（二）城郊农民与边远地区农民的地权诉求存在差异

允许土地经营权抵押是“三权分置”的核心要义之一，有助于为土地经营和农业发展融资问题提供解决路径。而这些制度设计，对于城郊农民和边远地区农民来说，发挥的功能和作用是不一致的，因为城郊农民与边远地区农民的地权诉求存在很大的差异。试点实践表明，真正能够达到法律目的的土地还是很少量的，城郊的土地和边远地区的土地是无法达到相同的价值，而且流通的量也是不可比的。因为地域的差别，导致城郊农民的地权诉求是土地的增值大而且快，实现地权的愿望强烈，土地流转更顺畅，能够达到土地的灵活运用；但对于边远地区农民的地权而言，流动的动力是很低的，“三权分置”很多还只是体现在制度层面上，土地经营权还无法顺利分离，一是农民的地权意愿仍然是土地承包权，二是有灵活流转地权的意愿却无法实现，需要经营主体的参与，要想引进多元经营主体，还需要政府大力扶持和市场全面打开。

（三）自由流动的农民和留守农民的地权诉求差异

党的十八届五中全会决定提出，“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其依法自愿有偿转让上述权益。”对此，《土地承包法》作了较大的修改，第二十七条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。近些年，全国每年进城落户大约1 500万-1 600万人。由于历史形成的城乡二元结构，城乡居民在经济权利实现上差别较大，农民形式上虽落户城市，但要完全融入城市将是长期的历史过程。进城务工落户农民在承包期内的土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权，是基于其集体经济组织成员身份享有的财产性权利，在农民落户就业还处于不稳定状态时，不能剥夺其享有的上述权利。这种有偿退出机制，适应了自由穿梭于农村和城市的农民的需求，他们对于地权的诉求是能够最大程度地变现地权，彻底脱离集体经济组织成员的身份，只要补偿到位，这些农民是愿意放弃土地承包权的。而对于留守农民而言，他们的重点在于更大程度地实现地权和扩大地权。这些地权诉求的差异，也影响了地权流转的顺利进行和农地“三权分置”的有效实施。

二、“三权分置”下农民地权流转的风险分析

（一）权利客体不确定以及经营权物权化的风险

农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权”分置并行，所有权和承包权都是物权，客体针对的都是集体土地，而土地经营权，是债权性质还是物权性质，学者中尚有争议，《民法典》和新修订的《农村土地承包法》中做了相同的规定，内容包括：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营；流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。根据这些规定可以看出，土地经营权的客体是不确定的，可以是债权也可以是物权，五年以内的是债权性质，五年以上的是物权性质，因为客体不明确，在实践中发生纠纷后难以保护和救济。如果经营权是物权的话，应该是用益物权中的一类，而经营权作为用益物权和土地承包权这类用益物权之间的关系如何，是否违反了物权法的“一物一权”原则，经营权是在土地承包权上设立的用益物权，在地权流转中，会对土地承包权构成什么限制，以土地经营权入股和抵押，也就是以物权入股、设立抵押的话，一定会影响土地承包权，在权利实现上会产生矛盾，进而影响农村土地改革的进程。

（二）经营权“一权独大”的风险及危害

农地设置“三权分置”的目的是为了盘活土地利用，让土地利用也进入市场流动，通过土地的灵活利用来增加农民收益，并解决农业现代化过程中土地集中利用的问题。随着农业发展，原来的“两权分置”中农村土地集体所有权已经出现了虚化，土地私有的观念也不断增强；而“三权分置”下，过分地强调土地经营权，会造成经营权“一权独大”的风险，这样就更会加重农民土地私有的思想观念，农户更看重的是自己的承包权和经营权，而集体这个组织在土地流转中的地位和作用就会进一步被削弱；“三权分置”下的土地流转，会使农民组织的地位不断被弱化，出现内部治理结构不健全的问题，这样就导致在农村土地流转中易出现土地经营管理的内部人控制问题，无法实现组织内部民主管理，而无视不同农民的地权诉求，导致地权流转矛盾突出。

（三）经营主体广泛性导致的土地用途改变以及农民生存权益损害的风险

《土地承包法》虽然规定了受让方须有农业经营能力或者资质，但没有了集体组织的保障，农户没有能力去审查经营主体的资质问题，即使经营主体资质没有任何问题，但经营主体太广泛，土地流转非理性的商业投机中非粮化趋势加大，在国家政策鼓励下，各种社会资本进入到农地流通中，与传统的土地流转种粮相比，有些商业投资定位更高端，如各种农业生态园，或者利用农业以土地流转为平台，开展其他产业链和多元化经营。这些投资里面会出现投机行为，也有是为了取得国家相应补贴的，与农地流转的目的相去甚远，这些土地流转不光造成土地的浪费，甚至会出现土地生态污染，一些商业炒作行为会导致土地流转价格上涨，加大了农民专业合作社以及种粮大户的农业生产成本。在一些中心城市周边，由于缺乏有效监管，很多农地经过多轮长时间流转后，最终转变成了商业用地，严重危及了国家粮食安全。

（四）无视农民地权诉求导致的土地权益受损风险

在土地流转中，农民地权诉求无门，或者农民的各种地权诉求没有得到回应和满足，如果又出现土地过度集中的现象，必会极大地损害农民土地权益，大部分农民也为地权诉求奔波过，尝试各种失败后，便只好接受现实，只有一小部分农民通过法律诉讼、信访方式进行维权。土地的过度集中，会使土地经营者取代农村集体经济组织的地位，成为了农村集体经济组织的代言人，一切决策都是以经营者利益为主，这也是土地流转中出现损害农民利益的现状。

三、农地“三权分置”中的风险防范

在土地流转中出现的风险如果没有相应的对策防范，不仅会动摇我国土地集体所有的产权制度，最终很可能导致农民土地权益的损害，最终会危害我国农村土地安全、粮食安全、生态安全和产业安全。

（一）明确农地“三权分置”中法律规定的内涵与外延，预防法律漏洞风险

农地“三权分置”中，集体所有权是根本，在此基础上设立土地承包权和经营权，其内涵和外延对于实践农地“三权分置”意义重大。土地承包经营权作为用益物权，在此用益物权上又设立一个用益物权，这两个用益物权的内涵和边界非常重要，新颁布的《民法典》并没有就土地经营权的性质进行详细规定，根据我国《民法典》第三百四十一条规定：流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。据此多数学者认为，土地经营权是不是物权需要区分，期限五年以上登记过的就属于用益物权，也就是说没登记的五年以下的则不是。而土地经营权到底是属于物权还是债权，学者中争议比较大，由于土地经营权本就是从土地承包经营权中派生出来的，其中承包权属于成员权，只有集体成员才有资格拥有，具有身份依附性和不可对外转让性；经营权属于财产权，在权利属性上具有可交易性。这种权利结构为“三权分置”的实行提供了现实基础，一般情况下，若农村人口流动性低、土地不流转时，土地承包经营权利主体往往融为一体，统一发挥作用，但是现阶段承包土地的农民不经营自己的土地现象越来越突出，承包权与经营权分置的条件趋于成熟，所以有必要通过具体的法律规定这三个权利的性质和内涵，做到有法可依，特别是明确土地经营权的性质和移转的条件，避免在土地流转过程中的纠纷和矛盾加大而无法解决。

（二）强化集体经济组织作为发包人的地位

农地“三权分置”中，过分强化经营权，会使承包地的农户以及使用农地的种植大户忽视了集体经济组织的存在，很多地方出现了种植大户代替农村集体经济组织地位的情况，集体经济组织的所有决定都是由种植大户主导作出的，种植大户往往是从自身利益出发，而不是从整个农村集体利益出发，很多发展决定最终可能会损害一部分农户的利益，但农户却没有解决问题的畅通路径，诉求无法得到有效回应，再加上集体经济组织身份的尴尬，无法作为一个民事主体实施相应活动，都是由当地种植大户或者企业代为实施的。《民法典》确立了农村集体经济组织特别法人地位，集体经济组织作为发包人的身份应当进一步强化，从农民以及本集体经济组织利益出发，完善内部治理结构，真正成其为优化农地流转的农民集体组织。

（三）确定承包权、经营权流转登记规则，落实经营权主体、客体和内容

土地承包经营权确权登记已经完成，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第五十条规定，针对互换和转让以及家庭关系的变动导致的土地承包经营权分割或者合并的等情形，当事人可以申请土地承包经营权的转移登记。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转的，还应当提供发包方同意的材料。这是针对已经登记的土地承包经营权流转的时候也需要登记，对于未登记的土地承包经营权在流转的时候也是可以不用登记的，因为不登记，对于土地承包经营权的流转特别是土地经营权的流转无法实施监管，我国在即将建立的不动产统一登记制度中，应当对土地承包经营权和土地经营权的相关登记问题进行统一规定，明确经营权的主体条件，对于土地的用途、面积以及双方和发包方的权利义务作出具体规范。

（四）建立农地流转风险保障金制度，发展保险险种，确保农民利益真正实现

对于农地流转率高的地区，可以建立农地流转风险保障金制度，主要由农地经营者和政府出资，农地经营者在承包期限内按照约定的用途使用农地，发展农业产业，使用期届满后退还保证金，如果没有按照约定用途使用农地的，根据对农地的影响以及对农户后期收益的影响，按照一定的标准扣除保证金，以此弥补农户的损失，同时保险机构可以发展农地流转风险保障险种，采用农户自愿购买的方式，拓宽资金来源渠道，多方位确保农民因为农地流转可能会遭受的损失，确保农民利益的实现。

（五）注重农民地权诉求，构建不同需求的风险防控机制

不同农民的地权诉求是近年来在土地流转中不得不引起重视的问题，由于没有畅通诉求表达的渠道，很多地区农民对于土地流转有不同的态度，这些都会直接影响土地有效利用，通过不同需求制度的区别来满足农民的地权需求，同时还要在此基础上保护土地经营者的利益，协调好两者之间利益平衡点，也是我们在农地流转中需要重视的问题。政府应该设立农民地权诉求表达机制，将农民地权诉求和专业土地经营者的利益追求进行平衡，加强信息公开，建立有效的沟通方式，维护农民自主意愿，加强权益保护和风险管控，平衡经营主体之间的利益需求。