《海南自由贸易港法（草案）》之商法路径设计

王文君

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

建设海南自由贸易港始于2018 年4 月，习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018 年年会开幕式上发表主旨演讲，提出：“探索建设中国特色自由贸易港。”自此，国内专家学者陆续发表关于如何建设海南自由贸易港的研究成果。其中，主要集中在经济学、法学，法学研究成果又集中于民商法、经济法，同时，有少量探索转变政府职能的行政法文献出现。王崇敏教授认为，营商环境的营造很大程度上依赖于法治的实现，海南建设中国特色自由贸易港首先需要在立法上先行，以自由贸易港制度创新为抓手，确立促进自由贸易港发展的法律新框架，主张制定《自由贸易港发展促进法》[1]。王琦教授主张建立自由贸易港国际争端调解机构，强化海南国际仲裁院中调解与仲裁的结合，打破地域限制，构建自由贸易港国际商事纠纷联合调解机制[2]。孙晋教授认为，对海南自由贸易港而言，其与以往的自贸试验区之间既有“共性”又存在其“个性”，“个性”决定了其更需要竞争中立的制度保障[3]。

自由贸易区的理论探索在中国已有几十年时间，2013 年，中国第一个自由贸易区在上海成立以来，探索自由贸易区建设的文献数量出现短时间的激增，专门讨论自贸区建设的法学会议也不鲜见。然而，党中央把中国特色自由贸易港的政策放在海南，没有沿用国际上的“自由港”的提法，其目标和要求与过去建立的自贸区应当有所不同。两年多来，探索海南自由贸易港立法的研究成果较少，无法满足制度创新的需求。

制度的制定不能脱离实际，其目的应当是海南自由贸易港建设的成功与完善，依据是海南的社会现实条件，标准是满足海南的现实生活需求，制度制定的途径应当是立足海南经济社会实际需求。如何在海南自由贸易港制度创新还不成熟的情况下，适时制定地方制度，成为海南自由贸易港建设起步过程中理论指导实践的首要任务。本文拟分析自由贸易区（港）的特征及效应，借鉴三大自由贸易港的成功经验，对比海南自由贸易港的经济制度现状和存在的问题，结合《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称“总体方案”），在梳理海南新政60 条的基础上，对《海南自由贸易港法（草案）》①2020 年12 月31 日，全国人大常委会法制工作委员会公布《海南自由贸易港法（草案）》，向社会征求意见。http://www.npc.gov.cn/flcaw/403.html（访问时间：2021 年1 月4 日）。（以下简称“草案”）提出具体修改建议。

一、自由贸易区（港）的特征及效应

（一）自由贸易区（港）的特征

自由贸易区（港）的核心在“自由”，不仅国内商品经济在辖区内享受税收、商事登记、出口手续的便利，还包括外国商事组织在自由贸易区（港）内获得关税、设立登记、进出口、离岸金融、劳务用工、注销破产等方面的高度便利条件[4]。高度的贸易投资自由度、金融外汇的便利、人员要素流动自由是世界各国、各地区自由贸易区（港）普遍的共同特征[5]。主要特征可以概括为以下几个方面。

1.境内关外。有论者认为，自由贸易区（港）最关键的特征在于境内关外。例如，王崇敏教授认为，自由贸易港立法内容包括但不限于：一是总体原则是“一线放开、二线管住、区内自由”。二是规定自贸区的行政区划与实施范围，构建从宏观到微观的管理框架。三是明确自由贸易港的五大核心创新任务：投资便利化、贸易便利化、金融开放创新、事中事后监管、法治化营商环境[1]。然而，也有论者坚持，自由贸易区（港）本质上仍然是国内的经济特殊区域，应当用“物理围网”来逐步分区域放开便利管控程度，即在该经济特殊区域内，人为隔断劳动力、资本、商品等要素流动[6]。

2.五大自由。有论者认为，高度的金融、货物、劳动力、服务、法律自由是自由贸易区（港）最本质的特征。持该观点的学者们，大多采用的论据来源于世界三大自由贸易区（港），即中国香港、新加坡、迪拜，综合经济社会环境全面分析，分类归纳得出“五大自由”。以新加坡为例，新加坡政府对企业发展未进行过多干预，在通航、贸易、投资、金融等方面积极营造自由的发展环境，因此发展为世界知名的航运、金融和贸易中心，新一轮的自贸区制度设计要深度融入全球化[7]。从下表来看，新加坡在2021 年经济自由度排名中位列世界第一位，中国内陆的排名在150 名以后。

表1 2021 年经济自由度排名

3.功能作用。自由贸易区（港）对各项经济指标的贡献不仅局限于国际贸易，对于设立自由贸易区（港）的国家或地区，均或多或少产生了不可估量的作用。这就是世界各国政府热衷于设立自由贸易区（港）的目的，也是近年来世界范围内自由贸易区（港）数量急剧攀升的主要原因。在经济全球化、一体化的新时代，任何一个国家或地区都无法在紧闭国门的条件下发展经济建设。从过去世界上著名的自由贸易区（港）来看，繁忙的自由贸易区（港）通常带来了发达的进出口贸易，带动了本土劳动力就业，同时，发达国家的高新技术产业的到来，倒逼本土企业自主创新[8]。另外，生态环境保护的理念在晚期成立的自由贸易区（港）中也得到了地方政府和企业的重视，不再以牺牲生态环境为代价，而追求建设经济、环境、文化同步发展的人文宜居环境。

（二）自由贸易区（港）的效应

1.营商环境循环优化。世界银行发布的《2019年营商环境报告》中，“营商环境前沿距离（Doing Business Distance to Frontier）”的名称改为“营商环境便利度分数（Ease of Doing Business Score）”，涵盖了不同单位的衡量标准，如开办公司的时间或转让财产的程序。换言之，相对于一个经济体而言，最佳监管更强调各类组织开展经济活动的一次又一次具体商事活动。

自由贸易区（港）成功与否的标志之一就是高度自由，高度自由强调的正是企业、个体户等各种形式的经济组织进入、退出自由且便利，在自由贸易区（港）内能够得到与本土经济组织同等的待遇，财产权利可以得到有效保障，融资贷款、税收有较大的优惠政策措施，如果该国的劳动力资源素质高，足以满足外商投资的需求，或者与外商同来的、外商看中且信任的本土高管可以自由进出自由贸易区（港），都将对发展对外贸易、吸引投资起到重要影响[9]。而这些恰恰是营商环境优化的关键因素，好的营商环境促进经济社会发展，发展后的经济社会又会反哺促进营商环境的循环优化。

2.生态人居环境极大提升。新时代的自由贸易区（港），吸取了西方工业革命中大力发展粗放型产业的教训。近年来，各国、各地区新设立的自由贸易区（港）均强调重点发展高新技术产业、现代服务业，生态环境保护成为政策制定中一项重要的后评价指标。由此，晚近建立的自由贸易区（港）范围内生态环境将会得到极大改善。

已经建设得比较成功的自由贸易区（港）生态人居环境都发展得较好。例如，中国香港、新加坡，都是各国旅游爱好者争相到访之地，新加坡更是联合国认定的宜居国家。中国建设的海南自由贸易港强调中国特色，这种中国特色应当结合海南岛的实际条件[10]。旅游业是海南岛的特色产业，独特的热带资源和风景秀丽的海岛景观是建设海南自由贸易港得天独厚的优势和条件，也是不能以发展经济为目标而牺牲的“金不换”生态环境。

二、自由贸易港国际经验比较

（一）国际自由贸易港的历史及发展规律

自由贸易港已经有几百年的历史，早在13 世纪，法国就把马赛港定位为自由贸易区。16 世纪，意大利热那亚湾的里南那港是世界上第一个正式命名的自由贸易港[11]。随着殖民主义的扩张和航海技术的发展，越来越多的欧洲国家在自己国家范围内或自己的殖民地建立自由贸易区或自由贸易港。二战后，世界各国纷纷加入建立自贸区（港）的阵营。

自贸港最早产生于欧洲，随后发展到世界各地，介于概念还不统一，全球范围内的自贸港数量暂无法精确统计。有论者称，世界范围内自贸港达600 个，也有论者称，世界上自贸港超过1200个，还有论者称，全球自贸港约3500 个。

随着时间的推移，自由贸易区（港）的功能发生了变化，也相应引起了类型的转变。20 世纪中叶以前，囿于地理和技术条件的限制，自由贸易区（港）大多临海而建，主要是承担转运功能的“运输港口”类型。二战后，国际贸易兴起，更多的港口贸易开始深入内地，成了“加工制造”类型。在这一时期，很多发展中国家采取设置保税区、贸易园区、特殊经济区等方式，使得本土经济得到了飞跃式的发展，发达国家加快增加自由贸易港的数量，有力带动了本国经济的发展。20 世纪末，经济全球化、一体化进程加快，信息技术和科技革命的到来推动了自由贸易港功能的转变，自由贸易港不再扮演单纯的货物转运和中转的角色，更多国家和地区开始在内陆设置自由贸易区，这样的自由贸易区已经具备了商品流动、信息交换、人才引进、融资金融的多种功能，逐步发展成“综合型”自由贸易区（港）。

（二）三大自由贸易港的经验借鉴

中国香港、新加坡、迪拜是世界上自由度比较高的三大著名自由贸易港，其成功的经验主要有：

第一，全面开放。中国香港的高度自由世界瞩目，香港经济的发展得益于有利的区位条件，背靠中国大陆，东临太平洋，南可达澳洲，西可经印度洋通欧洲、非洲，地处世界经济要道的十字路口，也是中国通达世界各地的要冲。经过百余年的发展，中国香港经济已经跻身世界前列。香港政府始终扮演着“不干涉”的市场守夜人的角色，给予充分的自由便利，不设置进出口贸易壁垒，通关手续也高效简便，除管制类物品如烟酒、甲醛、碳氢油以外，其余货物均享受零关税。进出口经营权也不限制必须是政府部门或政府的平台企业，任何机构、个人只要想经营进出口都可以申请办理[4]。除公共基础设施、电信、金融行业，也没有限定什么行业必须是本土企业经营。企业进入退出的门槛都很低，注册登记手续简单，时效短，可以全程网上在线申请注册登记，1 个小时内发放电子证书，纸质证书4 个工作日内即可发放。不限定注册资本金，企业所得税不超过20%，金融制度和人口流动制度都高度自由开放。

第二，完善的制度服务。新加坡离中国香港不远，地理区位优势也同样明显，地处马六甲海峡的咽喉，被誉为“世界的十字路口”。新加坡的发展一定程度上得益于英国殖民主义的到来，1969年，新加坡设立了国内的第一个自贸区。截至目前，新加坡有1 个机场物流园，7 个海港，共8 个自贸港。政治局面稳定，国民皆通晓英语，整体的营商环境比较优质，在2020 年世界银行的营商环境报告中，新加坡是排名第二的经济体。新加坡政府十分重视基础设施条件，集装箱码头、机场、电子信息网络的条件都高端优质，吸引了国际大物流公司到新加坡建立总部。除了硬件设施外，新加坡还十分重视信息技术的建设，大数据信息管理贯穿政府服务，使得政府服务更加透明和便捷高效，大大缩短了通关时间，最快10 秒通关。除国防和少数特殊行业外，不限制行业准入，企业设立门槛极低，年满18 周岁的新加坡居民和非居民均可申请注册企业，3 个工作日即可完成注册登记手续。企业所得税也不超过20%，金融环境宽松，一切支付和转账均可通过各类银行完成，放开外汇管制。法律制度完善，有专门制定的《自由贸易区法案》，2020 年盖洛普（Gallup）发布的《全球法治》（Global Law and Order）报告显示，新加坡排名全球第一。

第三，重视经济转型。迪拜是阿联酋的科技、金融、贸易中心，地处东西方核心要道，地理位置优越。40 年前，迪拜政府就非常重视基础设施建设，机场码头条件均得到保障，机场与机场之间最快30 分钟可以到达。截至目前，迪拜已经建立了三十多个自贸区，迪拜政府十分重视产业集群建设，兴建了迪拜媒体城、汽车城、网络城、五金城等特色区域，极大地推动了产业动能的提高[11]。自贸区管理局具有企业性质，隶属于“迪拜世界集团”，政企合一的港务局给企业提供了能够将心比心的服务，自贸区内实行海关、园区、港口“三位一体”的管理模式，园区内银行、海关、公安合署办公，统一管理、统一对外，高效便捷，通关手续和签证24 小时内即可办理完成，投资审批走完流程也在7 个工作日内。一个自贸区加N 个特色贸易城的“1+N”模式发散型铺开，产业集群效应十分明显。金融税收政策给予企业极大优惠，没有外汇管制，货币兑换自由，没有最低利润和本地劳动用工的要求，50 年免征企业所得税和营业税的政策对外商形成了无法抗拒的吸引力，期满后满足一定条件还可以申请延长15 年免税期。

三、海南自由贸易港的商事制度现状及问题

（一）经济组织的设立规定与承诺即入制的要求差距较大

从世界范围来看，目前中国仅有部分自由贸易试验区在引入或改进网上办理程序上采取了降低监管复杂性和成本的措施，可以说，改变和调整的措施对于满足优化营商环境的要求远远不够[12]。这样的措施也并不是全程可以网上办理，如建设最早的中国（上海）自由贸易试验区管理委员会的官方网站显示，全网通办的办事平台在设立登记事项中，仅受理“预约”，网上预约后还是要到窗口提交纸质材料，到窗口现场提交的表格材料共计13 份，均要求手写签字或加盖公章，现场提交申请材料后，自决定受理之日起，10 个工作日内送达纸质证书。经济发展中机会转瞬即逝，效率就是生命，外商投资看中的营商环境中注册登记手续的便利性和时效性是前提和基础，中国的自贸区在设立登记的便利和时效方面与三大自贸港差距明显。

目前海南自由贸易港仅推出功能有限的网上办理设立登记平台，并且仍要求设立登记提交公司章程，章程法定要素太多，这对于大量的中小微企业、个体工商户来说完全没有必要。随着网络经济和中小微企业、个体户的数量激增，每天都有大量的经济组织成立或注销，公司法中章程规定的要素已经不符合经济发展的现实需求，例如公司法第25 条规定，公司章程应当载明公司机构的产生办法、职权、议事规则。一方面，小规模企业大多不设置董事会、监事会等组织机构，也没有足够的人员分工分配到机构；另一方面，小微企业大多只有几个经营者，缺乏法律知识和公司经营管理知识，更有甚者是地摊经济转型的网络小微企业，经营者文化水平较低，对他们而言，起草章程比推销产品更有难度，只能选择照搬格式文本。

《总体方案》原则上取消许可和审批，建立健全备案制度，市场主体承诺符合相关要求并提交相关材料进行备案，即可开展投资经营活动。根据方案的原则要求，即承诺准入制，其导向是放宽注册登记的要求，调低注册门槛，高效便利地给各类经济组织成立提供服务，而不是多加限制。要实现这样的目标，加大对外商投资的吸引力，没有高效便捷的制度设定将会困难重重，现状和目标要求差距不小。

（二）退出机制与营商环境的升级需求不符

目前，海南自由贸易港未制定高效便捷的经济组织退出机制。换句话说，在海南企业要申请破产，仍然要遵守破产法的规定。这就存在现实条件和目标差距较大的问题。

一方面，破产门槛高，必须满足破产法规定的“已到期债务无力偿还”的条件才能申请破产。这对于大型企业而言，可能是不能承受的负债。假如一家大型企业向某银行贷款，贷款额度较大，期限是永续债，用于投资的数个项目又是该大型企业的主业，经多次采取措施均无法减亏，已明显无力扭亏，但由于不满足“已到期债务”的条件，可能这家大型企业要长期“被存在”，股东、高管将会面临各种经济限制。

另一方面，破产流程烦琐，申请、受理、重整、清算等流程走完短则一年半载，长则数年，耗费大量的人力物力成本，使得外商投资者望而生畏[13]。在国内，一家大型企业申请破产，前期准备材料、召集会议审议已经耗费了大量的时间，向法院递交破产申请后指定破产管理人，破产管理人又需要做大量的工作，梳理债务、在法院的组织下受理债权申报，重整、清算，如果可以和解尚可早些结束，如果再加上第三方评估和法官作出裁判的流程，整个流程耗费的时间大多需要3～5 年。中小企业的破产工作量稍微小一些，但流程还是要走完，再简单的破产案件也不可能当作简易案件处理。

同时，新时代催生的网络经济组织需要快速退出机制。公司法取消实缴资本的要求顺应了全球经济发展的潮流，事实上，世界上大量的自由贸易港都没有实缴资本的要求，也没有最低注册资本的要求，这对于吸引外商投资具有极大的作用。另外，成立门槛的降低也催生了数量庞大的小微企业，这样的小微企业没有债台高筑，也不是因为明显无力偿还到期债务，有时候仅仅因为创业者改变了经营方向，或者合伙人理念不合，就想把企业注销另行成立新的经济组织。如果自由贸易港不单独制定符合现实需求的退出机制，推出简便快捷的注销审批制度，在外商投资者眼中自是减分项。

（三）产权保护力度无法满足优化营商环境的需求

2021 年，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）生效，其中物权编构建了中国特色的用益物权制度，但仍然没有设立动产登记制度，自然也没有统一的动产抵押登记制度，这是《民法典》编纂中的一项技术缺失。

在商业高度发达的现代社会现实条件下，经济组织融资贷款中大量使用信用、知识产权、高精仪器设备等作为抵押财产。不再像过去那样，以风险控制作为第一考量，银行、融资机构均要求提供不动产作为第一抵押财产。究其原因，在中国计划经济的时代，银行属于垄断行业，在贷款业务方面可以说是“皇帝的女儿不愁嫁”，自然可以提高价码，要求贷款申请人提供风险系数较低的不动产抵押财产。随着银行业股份制改革，大量地方中小银行兴起，外资银行进入中国，加上中小微企业数量激增，银行对公、对私业务都面临着“僧多粥少”的局面，不得不放低贷款门槛，经营性贷款逐渐接受动产抵押，甚至是经营者信用贷款。

海南自由贸易港在2021 年1 月1 日前未在授权立法的条件下制定自己的物权、债权制度，就意味着《民法典》对其发生效力，那么，大量的中小微企业、网络经济组织融资贷款的动产抵押找不到统一的登记机构，无法查找制度依据，也不知道按照什么流程办理动产抵押登记，银行、融资机构拒贷的情形将会越来越多，这必定会导致企业融资难的困境，一定程度上，阻断了“穷人致富”的路径，不符合市场经济的平等原则。

对借款人和贷款人的保护力度尚且不足，更遑论对跨境金融、离岸金融的特殊政策，在海南自由贸易港建设初期，制度建设严重缺位的情况下，对企业的金融优惠政策首先应该体现在对借款人和贷款人的保护，不久的将来应当放开外汇管制，给予跨境金融、离岸金融高度自由便利。

四、海南自由贸易港商法制定建议

（一）海南自由贸易港商法制定原则

1.借鉴国际经验，体现中国特色，大力提高对外商的吸引力。国际三大自由贸易区成功经验的核心和关键在于“高度自由”，衡量海南自由贸易港成功与完善的标准，应该是高度的自由度，这种自由度指的不是对内，而应当重点对外，即对外招商引资的便利度。外商到一个国家或地区投资，最看重的无外乎设立登记的便利、融资优惠便利、合同履行保障、产权保护、公平竞争、退出机制的便利。

中国经济社会发展已进入新时代，取得的成绩令世界瞩目，世界几大经济体国家领导人皆在不同的国际场合数次表示，中国市场是国际市场中非常重要的一部分，一旦中国切断其国际贸易路线，将令其产生难以承受的损失。反之，中国经济社会的发展也早已深深融入了全球经济化的浪潮中，遵守国际规则，借鉴国际成功经验以回答“时代之问”才能顺应时代发展的现实趋势。

然而，中国在经济社会发展、人文环境优化方面有不同于其他国家的国情，中国人自古尊崇海纳百川、热情好客、勤劳善良，崇尚“非攻”“尚贤”的中庸之道，具有愿意舍小家、为大家的强烈群体意识，有敞开国门建设好自由贸易港的基础。老子说“反者道之动，弱者道之用”，在许多国家都在封闭，世界霸主煽动对抗的今天，中国更应展现出不卑不亢的大国包容气度。不仅展示自己的经济体量，也要展现中国与欧美不同的文化和价值观，而后者可能才是未来真正的变量。虽然国有企业是到中国投资的外商最心有芥蒂的因素之一，但国防、重工等特殊行业在中国具有深厚的国有基础，关系到社会稳定和国计民生，应当坚持行业限制，其他行业在自由贸易港内应该最大限度放开，坚持平等、无歧视的原则。

中国的自由贸易区（港）建设起步晚，没有早期自由贸易区（港）基础布局欠缺规划、业务创新不足、过多地区布点的不足。立足新时代的经济社会发展理念，贸易投资自由便利“一线管住，二线放开，岛内自由”，更要重视科学规划、可以引入比例考量，制度创新先行，推进法治化和科学化[14]。

2.符合海南定位，重点优化旅游业、现代服务业和高新技术产业的营商环境。海南省工业基础水平不高，相较于在中国先发展老工业、重工业的中部和东北地区而言，没有发展工业的良好基础。但区位优势明显，毗邻马六甲海峡经济咽喉，地处亚欧大陆货运重要关口，南可达澳大利亚，东可达美洲各国，各国投资者的到来必然会引发大量的劳动力需求，自主创新发展现代服务业和高新技术产业更符合海南定位。

海南极有可能在未来具备挑战香港成为国际性购物中心的可能，但挑战金融和贸易中心，短期内不太可能。中国香港能成为国际购物中心，最关键的因素是“零关税”，香港的免税有一个隐藏条件，内地居民前往香港购物每次免税额度只有5000 元人民币，《总体方案》给海南的免税额度达到10 万元人民币，设想到香港代购要往返20 次的货物量只需到海南一次就够了。海南岛拥有全国最优的自然环境，全岛都是经济特区，这不仅香港无法媲美，在中国其他地区也绝无仅有，又地处国境线附近，可见，只要旅游业、现代服务业和高新技术产业发展得好，在“沙滩海浪”的推动下，海南极有可能成为下一个“购物天堂”，甚至超越香港。

党中央把第一个具有中国特色的自贸港政策给了海南，就是因为海南具有独特的优势和省情，海南岛的热带资源、气候和农业、航天航空、海防都具有自身的特色。应当重点发展物联网、人工智能、区块链、数字贸易，依托文昌国际航天城、三亚深海科技城，康养基础设施建设，海洋旅游、运动旅游、会展旅游，布局建设重大科技基础设施和平台，培育深海深空产业。

3.突出改革创新，坚持底线思维，吸纳国际人才，重视生态环境保护。通常一个地区的营商环境升级需要四个要素相互联动，分别是企业家、人才、资金和政策，政策的作用比较特别，政策会吸引另外三个要素，而企业家、资本两个要素也会相互吸引，企业家、人才之间也会相互吸引，海南应当采取以政策为杠杆，从而撬动整个营商系统的策略。这个政策杠杆的核心应当是极低的企业所得税，中国内陆的企业所得税为25%，高新技术企业是15%，中国香港是15%、16.5%两种税率，新加坡是4.2%～17%，迪拜企业50 年内免税。如何制定低税率的规则，能使企业既能“引进来”又能“实质性经营”是一个重要问题，如何避免海南沦为只注册不经营的“注册集中地”相当考验制度制定者的智慧。要快速优化营商环境要求大胆创新，敢闯敢干，在授权立法的底线下，推出极简审批流程等大力度改革，集聚全球创新要素，深化对内对外开放，吸引跨国公司设立区域总部。

《总体方案》在给海南营造一个低税率的环境，其目的是让海南成为国际性的创业港，方案印发后，吸引了创投圈的注意，互联网巨头在网上发起了考虑到海南注册分公司的话题讨论。方案中“优先支持企业境外上市”的政策把过去企业跑到开曼群岛注册，历经烦琐的流程在境外上市这个痛点开了一个口子。同时，放宽境外券商、保险公司的准入政策也符合自贸港的定位。从接纳特斯拉的全资公司到放开金融行业，再到自由贸易港，中国的政策走向急切需要法律化、制度化，以制度激励社会公众参与共治[15]，同时探索建立RCEP 社会纠纷解决机制[16]、临时仲裁机制等多元化的纠纷解决机制[17]。

海南是中国的旅游大省，应当把优势发挥到最大，重视旅游生态环境保护，坚持生态优先、绿色发展，围绕国际旅游消费中心建设，推动旅游与文化体育、健康医疗、养老养生等深度融合，发展旅游特色集群产业。

（二）《海南自由贸易港法（草案）》的具体修改建议

《草案》体现了中央的指导思想，对标两个重要的文件——《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》和《总体方案》，基本上展现了高水平的开放特征。但是，目前主要是阶段性立法，符合过渡期的法律安排的现实性、紧迫性需求，许多条款仅涉及原则性规定，将来还需进一步细化，区分过渡期与长远建设的立法需求，避免法律的模糊性。

根据《草案》第二十一条，便利市场主体设立、经营、注销等制度，优化破产程序，具体办法由海南省人大及其常委会制定。因此，在完善《草案》的同时，地方立法也应尽快做出细化规定，这不仅有利于满足《草案》的可操作性需要，也符合《立法法》规定，完善《草案》商法条款应重点关注以下几个方面。

1.经济组织的设立、退出高度自由便利。经济组织设立应当取消许可和审批，不以营利与否作为区分标准，不要求制定章程，最大限度给予自由便利，放宽国有企事业单位的限制，这是制定海南自由贸易港商事制度的关键前提。

建议增加××条 经济组织设立采取备案制，通过在线平台提交经济组织法定代表人身份信息，系统在线登记备案之日起，1 个小时内通过电子送达方式发放备案证书。

国有企业、事业单位法定代表人为境外人员的，可以提供护照作为身份信息证明材料。

建议增加××条 经济组织不能偿还到期债务，扭亏无望，或明显无力偿还未到期巨额债务的，可以向海南自由贸易港人民法院或商事仲裁机构申请破产。自受理之日起，30 日内完成破产程序。

2.完善借贷和产权保护制度。《总体方案》要求，依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征收私人和法人财产时被征收财产所有人得到补偿的权利。由此，商事制度的制定应当实现财产基本法的定位，提高财产利用的地位[18]，构建中国特色的用益物权制度。

建议增加××条 私人和法人的合法财产取得和利用，受本法保护。依法征收、征用私人和法人的财产，应当给予补偿。

不动产、动产的取得、抵押应当登记，不动产、动产的抵押未经登记，不发生效力。

建议修改第二十四条“海南自由贸易港的各类市场主体……依法享受公平待遇”，为“海南自由贸易港的各类市场主体……依法享受同等待遇”。从文义解释来看，“公平”一词难以找到明确、客观的标准，“同等待遇”的可操作性较强。

3.税收优惠政策商法化。

建议增加××条 在海南自由贸易港注册成立的经济组织，按15%的税率征收企业所得税，六个月后提交实质在自贸港经营的佐证材料核验，不能提供的，将按20%征收企业所得税。

新注册的旅游业、现代服务业、高新技术企业，50 年内免征企业所得税。

结语

《草案》分为八章，贸易、投资、财税、生态、人才都做了专章规定。笔者建议在国际多边贸易规则，即WTO 的框架下，在《海南自由贸易港法》的上位法指导下，海南省人大及其常委会应加快制定商事具体办法。法律制定不可能一步到位，在现实社会经济发展需要的情况下，符合目前的法律技术条件和水平应当是正确方向，可以在未来自由贸易港发展起来后，再根据现实条件修订法律。蹄疾而步稳，步步为营，稳扎稳打才是海南应有的姿态。