论背信罪的成立要件(1)

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

“为他人处理其事务者”(事务处理者)，“出于为自己或第三者谋取利益，或者给本人(委托人)造成损害的目的”(牟利加害的目的)，“实施违背其任务的行为”(违背任务的行为)，“给本人造成财产上的损害的”(财产上的损害)，成立背信罪(《日本刑法典》第247条)。(1)《日本刑法典》第247条〔背信罪〕为他人处理事务者，出于为自己或第三者谋取利益，或者给本人造成损害的目的，实施违背其任务的行为，给本人造成财产上的损害的，处5年以下惩役或者50万日元以下罚金。犯罪未遂的，应当处罚(第250条)。——译者注出于篇幅上的考虑，对于背信罪的成立要件，本文将分别以相关重要判例为中心，分两次探讨。具体而言，先探讨“事务处理者”“违背任务的行为”，再探讨“牟利加害的目的”“财产上的损害”。

二、 背信罪的基本法律性质

背信罪的处罚对象是，通过“违背任务的行为”对(事务处理的)委托人施加“财产上的损害”，因此，该罪的保护法益是(行为人与委托人之间的)委托关系与(委托人的)财产性利益。(2)关于这一点，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)318頁。当然，也可能存在这样的观点：不将委托关系作为独立的保护法益来评价，而是将其消解于委托人的财产性利益的内容之中(持这种理解者，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕157頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕268頁)。但不管怎么说，由于都是以委托人作为被害人，因而这两种观点之间的区别仅在于说明路径的不一(在侵占罪的场合，可能出现委托人与所有权人不一致的情形，但背信罪不会产生这种问题)。不过，就背信罪而言，一直以来学界很少研究其保护法益，而是更多地重视该罪的基本法律性质(罪质)。有关背信罪的本质，学界一般存在滥用权限说与背信说之间的对立。这种对立不是有关背信罪保护法益的研究，而是针对该罪的基本法律性质(罪质)。在刑法的学习中，有关背信罪罪质的研究，似乎是作为解释论的前提而受到重视。然而，从结论来说，如果以滥用权限说之外的其他观点为前提，那么，围绕背信罪罪质的研究对于该罪的解释论基本没有影响；如果采用滥用权限说的话，则另当别论。尽管会稍微有点长，但笔者还是想陈述其理由。

原本来说，学界之所以会积极地研究背信罪的罪质，主要有以下两点背景：(3)另外，德国有关背信罪的规定(《德国刑法典》第266条第1款)是将背信行为分为滥用法律上的权限的行为(滥用构成要件)与违反财产保护义务的行为(背信构成要件)分别规定的，这种规定模式也影响了日本的学术研究。有关德国的背信罪的规定，参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』(1997年)75頁以下、樋口亮介「ドイツ財産犯講義ノート」『東京大学法科大学院ローレビュー』8巻(2013年)204頁以下。第一，存在合理限定背信罪之成立范围的必要性。背信罪是针对整体财产的犯罪，因而，不问是否实际存在针对个别财产的侵犯，完全有可能广泛地将那些本人发生了财产性损害的情形也涵盖在内，因此，就很有必要将那些单纯不履行债务的行为与具有可罚性的行为明确区别开来，进而划定该罪的处罚范围；(4)指出这一点者，参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)316頁。第二，对限定背信罪的成立范围而言，重要的是，对“他人事务的处理者”作限定性的理解，为此，回溯至背信罪的基本法律性质的研究就很有价值。滥用权限说认为，背信罪的本质在于，具有法律上的处分权限者滥用了该处分权限，因而，关于“他人事务的处理者”，按照该说观点，背信罪的主体就会被限于具有法律上的处分权限(代理权限)者。(5)参见瀧川幸辰「背任罪の本質」『瀧川幸辰刑法著作集(4)』(1981年)466頁以下。不过，如果采取这种观点，那些不具有法律上的权限者实施的事实行为就势必被排除在背信罪的处罚范围之外，进而会过度限制该罪的成立范围。(6)另有学者指出，泷川说未必是以滥用代理权为前提的。参见平野龍一「横領と背任，再論」『刑事法研究最終巻』(2005年)80頁。为此，认为背信罪之本质在于违背了行为人与本人之间的信任关系的观点(背信说)遂逐步成为学界的主要观点。然而，如果立足于背信说，则只要违背了信任关系，就直接成立本罪，又存在处罚范围毫无限制之虞。为此，现在的有力观点是，以背信说为前提，主张限定性地理解背信罪中的信任关系(限定背信说)；(7)例如，参见曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)181頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)268頁、佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)103頁。另外，那些虽以背信说为前提，但同时也重视对成立要件的限制的观点，实质上与此是同一旨趣(参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』〔2010年〕318頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕394頁、塩見淳「背任罪」『法学教室』297号〔2005年〕50頁)。或者，虽以滥用权限说为出发点，但以即便没有法律上的权限，只要存在事实上的财产处分权限即可为理由，进而主张扩大本罪之成立范围(背信的滥用权限说、新滥用权限说)(8)例如，参见大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)317頁、前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)280頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)229頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)251頁。。这两种观点都是试图通过在既往的滥用权限说与背信说的中间画一条线，从而力图划定妥当的处罚范围，因而它们之间实质上并无多大差异。(9)指出这一点者，参见曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)181頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』〔2010年〕319頁。由上可见，这种学说之间的对立基本上是围绕如何理解背信罪的主体而展开的。

与此不同，也有观点采取其他视角，即从侵占罪与背信罪之区别的角度来考察。在既往的学术研究中，主张排他性地区分侵占罪与背信罪之成立范围的观点占据支配地位，存在致力于研究侵占罪与背信罪的一般区别标准的倾向。滥用权限说正是出于这种问题意识，主张侵占行为是僭越权限的行为(越权行为)，而背信罪是尚未达到僭越权限程度的滥用权限行为，试图以此来区分侵占罪与背信罪。相反，立足于背信说就会认为，在违背了与本人之间的信任关系这一点上，背信罪与侵占委托物罪之间存在共同的一面，因而将背信罪定位于侵占罪之补充类型，似乎也可谓一种自然而然的理解。

这样，围绕背信罪之基本法律性质，可以说，学界是从(1)背信罪的成立范围尤其是主体的限定，以及(2)侵占罪与背信罪之间的区别而深入地展开了研究。但是，正如此前的研究已经明确的那样，这两者原本处于不同层面，根本就不属于应该从相同视角来进行研究的问题。(10)指出这一点者，参见平野龍一「横領と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)84頁。例如，就第(2)点问题而言，滥用权限说被定位为重视权限之僭越与滥用的区别的观点，然而，就第(1)点问题而言，滥用权限说则属于作为背信罪主体，原本要求能认定其具有(法律上或者事实上的)处分权限的观点，并不重视究竟是僭越还是滥用。(11)因此，按照滥用权限说，在滥用权限的场合不能认定成立背信罪这一批判，就混同了正文中的两个视角。这样，在第(1)点、第(2)点的领域，各自所关注的问题原本就不相同，因此，试图从背信罪的罪质这一统一视角来研究二者，这本身就不妥当。

进一步而言，针对第(2)个问题——侵占罪与背信罪的区别，认为能够排他性地区别两罪这一前提本身也不合适。侵占罪是针对个别财产的犯罪，而背信罪是针对整体财产的犯罪，二者作为犯罪的评价视角完全不同，因而，分别从不同的视角，个别地研究两罪的成立要件，这才是符合逻辑的做法。将两罪理解为连续性的犯罪，一般性地研究两罪的区别标准，这种问题设置本身就不妥当。关于这一点，会在下一期具体探讨，但想必应该是在承认司法实践中有些情形可能既成立侵占罪又成立背信罪的基础之上，作为法条竞合的问题来处理(优先成立法定刑更高的侵占罪)。因此，作为第(2)个问题——侵占罪与背信罪的区别，研究背信罪的罪质就并无多大实际意义。这样的话，虽说探讨的是背信罪的罪质，但那终究不过是如何理解该罪之主体这一问题的另一种表述而已。

那么，是否通过明确背信罪的罪质，就能推导出解释该罪主体的标准呢？可以说，滥用权限说是这样一种观点：通过要求行为人具有处分本人之财产的法律上的权限，来推导出限定背信罪主体的标准。(12)另外，虽以滥用权限说作为其出发点，但将背信罪的主体限于，在针对本人的内部关系上，具有处理财产性事务之法定义务者的观点(参见平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』〔1996年〕245頁)，以及同样以滥用权限说作为其出发点，但将背信罪的主体限于，参与有关本人之财产处分的意思决定过程者(或者监督这种决定过程者)的观点(参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』〔1997年〕75頁以下)，也属于试图通过回溯至背信罪的本质，来推导出该罪主体之解释标准的观点。相反，如果以严格要求主体必须具有法律上的权限并不妥当为理由，主张解除这种限制，转而采取背信说，然而，背信说仅仅是阐述了信任关系因背信行为而遭受破坏这一理所当然的情况，该观点并不是为了推导出背信罪主体之解释标准而提出。我们不能说，因为“为他人处理其事务者”(事务处理者)实施了“违背任务的行为”之时，能认定侵害了信任关系，所以，所有与本人之间存在信任关系者就均该当于“为他人处理其事务者”(事务处理者)。因此，背信说并不是从其观点本身来限定背信罪的主体，而是力图通过解释条文的用语本身来限定背信罪的主体。(13)指出这一点者，参见佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)103頁。即便立足于限定背信说的立场，只要没有提出这种信任关系的限定标准，情况也没有什么大的不同。而且，按照背信的滥用权限说的立场，作为背信罪的主体，至少要求其具有事实上的处分权限，但虽说是事实上的处分权限，其内容不过意味着，能够处分本人之财产的事实上的地位或者可能性，因而，可能就不具有限定“事务处理者”之内容的意义。这是因为，只要正在处理他人之事务，就能够被认定具有处分该财产之可能性。

这样理解的话，由围绕背信罪之罪质的相关研究而能够推导出该罪主体之限定标准的，仅仅是基于滥用权限说的立场要求行为人具有法律上的权限的情形。(14)前引中的观点试图从背信罪的基本法律性质中直接推导出背信罪主体的解释标准，也属于非常优秀的观点。然而，如果以这种观点为前提，就会与滥用权限说一样，过度地显示处罚范围。指出这一点者，参见平野龍一「横領と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)84頁、山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)201頁。在除此之外的其他场合，围绕背信罪之罪质的相关研究，并不具有推导出有关背信罪之主体的解释标准的机能。并且，如果不能要求行为人达到具有法律上的权限的程度，无法采取滥用权限说，那么，即使是讨论除此之外的其他观点是否妥当，至少对背信罪的主体的解释而言，那也是没有意义的工作。毋宁说，我们应该立足于背信说的立场，将背信罪大致理解为，由事务处理者违背任务而给本人造成财产上的损害的犯罪，在此基础上，然后再通过对条文进行合理的文章解释来限制处罚范围。

三、 事务处理者的含义

(一) 概述

背信罪是以“为他人处理其事务者”(事务处理者)为主体的身份犯。要被谓为“为他人处理其事务者”(事务处理者)，必须是在具有一定信任关系的情况下，存在为他人而处理其事务这种关系。基于合同的事务委托(委任、承包、雇用、寄托等)，以及基于法律上的地位的信任关系(监护人、公司董事、破产管财人等)而进行的事务处理就是其典型情形。(15)对于基于习惯(有关裁判所之雇员的案件，参见大判大正3·4·10刑録20輯498頁)、无因管理(有关收款员代理的案件，参见大判大正3·9·22刑録20輯1620頁)，大审院判例亦肯定成立背信罪。但对于这些案件，是有可能认定存在合同关系的。关于这一点，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕159頁。

本罪中“其事务”，当然应被理解为“他人的事务”。(16)关于这一点，有观点认为，没有必要将“其事务”解读为“他人的事务”，也有理解为(包括)“自己的事务”的余地(参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕271頁)。不过，既然刑法条文是整体性地采取“为他人处理其事务者”这一表述，就难以将“其事务”理解为“他人的事务”之外的其他含义(关于这一点，参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』〔1997年〕178頁)。显然，本罪的主体必须是“为他人”且处理“他人的事务”的人。在此意义上，在解释背信罪的主体时，究竟是“他人的事务”还是“自己的事务”就具有重要意义。例如，虽然可以说，卖方“为(了)”买方承担着交付目的物的事务，但交付目的物这一事务属于卖方“自己的事务”，而非买方的事务。这样，由于卖方原本就不属于“为他人处理其事务者”，卖方收受货款之后不交付目的物的行为，就不构成背信罪。(17)在这种情形下，如果目的物之所有权已经转移至卖方，对于卖方不移交目的物的行为，就有认定成立委托物侵占的余地。相反，在依据委托合同接受处理一定事务之委托的场合，由于这种情形下处理的事务属于委托人的事务，因而，对受托人而言就相当于“他人的事务”，受托人有关该事务的处理给委托人造成损害的，就成立背信罪。

不过，即便是基于委任合同而进行事务委托的场合，由于受托人(受委任人)是基于合同而履行自己的义务，也并非完全不可能将其称为“自己的事务”。为此，就要求能够提出评价为“他人的事务”的明确的判断标准。(18)在既往的学说中，一般认为“他人的事务”与“自己的事务”处于排他性的关系，进而探求二者之间的区别。然而，既然我们无法否认，委任合同中的受托人(受委任人)的事务也属于“自己的事务”，那么，研究下述两种情形的区别问题可能更为妥当：该事务可以被评价为既是“自己的事务”也是“他人的事务”的情形、完全应该被评价为“自己的事务”的情形。在这一点上，既然终究要求行为人处理的事务能够被评价为“他人的事务”，那么，原本就应该要求，存在能够将“他人”应该实施的事务评价为行为人代替本人实施这种关系。(19)持这种观点者，参见平野龍一「横領と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)107頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)322頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)230頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)317頁。针对这种观点的批判意见是，按照这种理解，从根本上来说，仅限于那些“他人”自己能够实际实施的事务才会被评价为“他人的事务”，但这样一来，法人的董事及无责任能力者的代理人等的行为就会被排除在“他人的事务”之外，这显然是不妥当的。(20)持这种批判意见者，参见香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)261頁、佐伯仁志「背任罪」『法学教室』378号(2012年)103頁。但是，在此类情形下，由于无法设想本人亲自负责(实施)事务，因而这些情形是依据法令而例外地扩大了能够被评价为本人之事务的范围。对于依据合同的事务委托，仍然应该要求存在上述相关性(关系)。这是因为，在这些情形下，能够认定行为人处于已经被纳入所谓“他人”的内部这种关系，亦即，能够认定存在行为人的事务处理作为“他人”的事务处理完全归属于“他人”这种关系。因此，即便是基于承包合同或者委任合同，受托人(受委任人)也并非总是处于事务处理者的地位，就有必要根据合同或者业务的具体内容，个别地判断是否属于背信罪的主体。学界有力观点主张，应区别对内的关系与对外的关系，仅限前一种情形才能认定成立背信罪。(21)例如，参见山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕394頁、山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)201頁。相反，另有观点认为，即便是对向的(对外的)信任关系，也能认定事务的他人性(参见塩見淳「背任罪」『法学教室』297号〔2005年〕52頁)。应该说，这种观点基本上与本文是基于相同的视角。

(二) 判例动向

被告人将矿产权转让给A之后，又转让给第三者，对于这种二重转让的案件，大审院判例(大判大正8·7·15新聞1605号21頁)认为，“基于买卖合同的权利转移之登记申请，被告出于登记义务人这一资格，通过与属于登记权利人的A共同实施而完成买卖的手续，因而，被告实施此手续并非是为了买主A而处理其事务”，进而否定成立背信罪。大审院判例可能是基于这样的判断，矿业权的权利转移的登记申请终究是作为卖方的事务，而非代替买方处理买方的事务。其后，尽管也有大审院判例(大判昭和7·10·31刑集11巻1541頁)就电话加入权的二重转让肯定成立背信罪(未遂)，但该案判定成立背信罪的根据是，明明是受被害人之托代为转换电话加入权名义，被告人却擅自转换为第三者的名义，被告人是接受被害人的委托而代为处理被害人的事务。对于大审院的这一判例，常常被作为就债权的二重转让肯定成立背信罪的判例而介绍，但必须充分注意的是，本案并非那种旨趣的判例。

不过，此后的判例态度发生了巨大的改变。例如，被告人就自己所有的不动产与A之间缔结了最高额抵押权设定合同，并将空白委任书、印章证明书等必要文件全部交给了该人，虽然明明知道A尚未完成抵押权登记，却又与B之间就同一不动产订立了最高额抵押权合同，并完成了登记。对于此案，最高裁判所判例(最判昭和31·12·7刑集10巻12号1592頁)认为，“有关该登记，直至完成登记为止，抵押权设定者无疑都负有协助抵押权人的任务，但必须说，这种任务主要是为了他人即抵押权人而承担”，进而判定成立背信罪。据原判决(札幌高函館支判昭和28·7·28刑集10巻12号1602頁)所言，本案被告人每隔一个月都要通过更换票据等方式妨碍A进行登记，并且，还拜托A说，“由于我其他再没有可以提供担保的东西，希望不要进行登记”，因而可以推测，在本案性质的判断中，这些情况对于肯定成立背信罪发挥了重要作用。(22)对于本案，之所以有学者认为，“(本案)有被理解为，被告人承担着担保权保全之任务的余地”(参见松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』〔2016年〕298頁)，可能正是因为重视了这种情况。但是，作为一般论来说，最高裁判所判例作出了抵押权设定者相当于为了抵押权人的事务处理者这一旨趣的判决，因此，我们就不得不认为，与上述具体事实无关，本判决的效力射程及于不动产的二重抵押的一般情况。而且，被告人是在交付了抵押权设定登记所必要的所有文件之后再实施二重抵押，本案是就该行为认定成立背信罪，因此，显而易见，本判决所谓“协助抵押权人的任务”，不仅仅是指交付必要的文件等积极的协助任务，还包括不妨碍A取得第一顺位的最高额抵押权这一意义上的不作为的协助任务(即“消极的协助任务”)。(23)相反，学界有力观点则认为，在直至交付必要的文件之前，担保权设定者都负有保全担保权的任务，但在交付了文件之后，就不再负有协助担保权人的义务(参见曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』〔2012年〕190頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』〔2015年〕456頁、塩見淳「背任罪」『法学教室』297号〔2005年〕54頁)。那么，按照这种理解，对于最高裁判所昭和31年判例的案件，势必难以认定成立背信罪。不过，另有观点认为，限于交付了必要文件之后，才由对外的关系转换为对内的关系，应成立背信罪(参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕396頁)。

认定担保权设定者成立背信罪的另一个重要判例是最高裁判所平成15年的决定(最決平成15·3·18刑集57巻3号356頁)。本案被告作为A公司的代表董事从B生命保险相互会社(B公司)接受融资，作为担保设定了以A公司股份为目的的质权，并将股票交给了B公司，但被告人此后因受困于资金周转，遂基于已经质押的股票遗失这一虚假的理由，向裁判所提出公示催告的申请，在得到裁判所的除权判决之后，被告人使得上述股票归于失效，由此给B公司造成了损害。(24)股份质押是对股份这种权利本身的质权设定，通过将股票交付给质权者而成立(日本《公司法》第146条)，在略式质押的场合，质权者对股票的占有是对抗第三者的要件(日本《公司法》第147条第2款)。因此，在股票因除权判决而失效的场合，质权者就不再占有有效的股票，因而丧失有关质权的对抗要件，进而会发展至无法以质权来对抗第三者的事态。另外，按照现行法律，股票被排除在除权判决的对象之外，而成为新设的股票丧失登记制度的对象(日本《公司法》第221条以下)。不过，即便是在现行法律制度之下，仍然有可能通过向公司作出股票丧失的登记申请，而使得质权者所占有的股票归于失效，因而仍然会出现与本决定相同的问题。对于此类案件，本决定判定，“以股份为目的的质权的设定者，即便是在将股票交给质权者之后，直至返还融资金额，均负有保全该股份的担保价值的任务，其中当然包含着，以不得通过除权判决使该股票失效这种不作为为内容的任务。并且，对于担保价值的这种保全任务应该被理解为，是为了他人即质权者而承担。因此，质权设定者违背该任务，对于已经被质押的股票，通过虚假申请而获得除权判决，进而使之失效，给质权者造成损害的，就应该说，应成立背信罪”。

最高裁判所昭和31年的判例的态度是，“有关其登记，在完成登记之前，抵押权设定者有协助抵押权者的义务”，因此，对于该判例，就存在这样理解的余地，让抵押权设定者承担协助抵押权者的任务，终究只是限于直至设定对抗要件之前的期间，但在抵押权者取得了对抗要件之后，就不再承担协助任务。但是，最高裁判所平成15年的判例则认为，即便是在担保权者(即“质权者”)取得了对抗要件之后的阶段，担保权设定者仍然负有应保全担保价值的任务，进而以此为理由肯定成立背信罪。有学说正是因为重视这一点而提出了批判，即便以最高裁判所昭和31年的判例为前提，最高裁判所平成15年判例的判断仍然是不妥当的。(25)指出这一点者，参见伊藤渉「判批」『法学教室』278号(2003年)123頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕397頁。然而，如前所述，最高裁判所昭和31年的判例讨论的问题，不是通过交付必要文件而协助抵押权者取得对抗要件这种积极的协助义务，而是不妨碍抵押权者取得对抗要件这种消极的协助义务。亦即，即便其实施了作为抵押权设定者的所有必要事项，仍然未从协助任务中解脱，此后，依然被继续科处了“不得损害抵押权者”这种消极的协助义务。(26)关于这一点，参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)167頁以下。这样一来，就并无做如此理解的必然性，“只要担保权者取得对抗要件，担保权设定者就直接不再承担消极的协助任务”；相反，完全有可能应该这样理解，在此之后，如果仍然存在滥用担保权设定者之地位而给担保权者造成损害的可能性，就仍然被继续科处了不得实施此类行为这种消极的任务。亦即，最高裁判所平成15年的判例是鉴于最高裁判所昭和31年判例之旨趣，以更具有普遍性的形式判定，作为为了担保权者的事务，担保权设定者承担着保全担保价值的任务，因而应该被评价为，这种判断是一种自然而然的趋势。

(三) 探讨

1. 协助登记的义务是否属于“他人的事务”？

二重抵押行为属于会极大地损害抵押权者之债权回收可能性的行为。为此，对于那些因二重抵押行为而损害了抵押权者财产性利益的情形，就很有必要在刑法上保护抵押权者。尤其是不能充分期待债务人偿还债务的场合，对不动产设定抵押权的行为，在经济上就具有类似于出售不动产的行为的一面。对于不动产的二重买卖，曾有最高裁判所的判例(参见最判昭和31·6·26刑集10巻6号874頁)判定成立侵占委托物罪，考虑到与此之间的均衡，对于二重抵押行为，同样也很有必要进行处罚。(27)持这种问题意识者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)257頁、島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と，学説に課された役割」『ジュリスト』1408号(2010年)115頁。不过，在不动产二重抵押的场合，被抵押的不动产的所有权仍然属于抵押权设定者，不能认定成立侵占委托物罪。为此，在这种情形下，是否应该以背信罪来处罚抵押权设定者呢？产生这种问题意识也是完全能够理解的。

不过，背信罪终究处罚的不是针对利益的侵占行为，而仅仅处罚那些满足了《日本刑法典》第247条之要件的情形。为此，对于二重抵押行为，要认定成立背信罪，抵押权设定者能够被评价为为了抵押权者的“处理其事务者”(事务处理者)，这一点是绝对必要的。基于这种前提，即便抵押权设定者负有协助抵押权者进行登记的义务，仍然会产生需要探讨那是否属于“他人(即‘抵押权者’)的事务”之必要。

学界有力观点认为，抵押权设定者是否协助进行抵押权登记直接左右着对方的财产，因而，抵押权设定者的登记协助任务就相当于“他人的事务”。(28)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)257頁、大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)329頁。但是，即便是通常的消费借贷合同，债务人是否清偿债务，也会直接影响债权人的财产状态，因而仅凭这一点，尚不足以为“他人的事务”提供根据。(29)持这种批判意见者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)322頁。如前所述，要能够被评价为“他人的事务”，就应该要求存在这样的关系，即行为人替代本人承担原本应该由“他人”实施的事务。并且，抵押权设定者之所以需要承担协助登记义务，是基于其作为抵押权设定者之地位，那完全属于抵押权设定者之“自己的事务”，难以将其评价为抵押权者的事务。最高裁判所昭和31年的判例判定，协助登记的义务“主要是为了他人即抵押权人而承担”，那么，要满足作为背信罪之主体的要件，就理应以存在这种关系为必要，即“为了他人”，并且处理“他人的事务”。按照判例的判断，即便现在没有正在处理“他人的事务”，如果是“为他人处理其事务者”(事务处理者)，就属于背信罪的主体，然而，这明显属于无视《日本刑法典》第247条之表述的解释，不能谓之妥当。(30)持这种批判者，参见平野龍一「横領と背任，再論」同『刑事法研究最終巻』(2005年)101頁。

学界也有观点认为，抵押权设定者协助进行抵押权登记的事务，属于抵押权设定者“自己的事务”，不属于“他人的事务”，进而以此为理由否定成立背信罪。(31)持这种理解者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)324頁、上嶌一高『背任罪理解の再構成』(1997年)251頁注38、平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』〔1996年〕245頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)341頁、内田幸隆「背任罪」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)178頁。也有学者以登记协助义务不存在概括性、裁量性为理由，否定成立背信罪(参见伊東研祐『刑法講義各論』〔2011年〕231頁)。只要是在登记协助义务这种情况下待此问题，本文认为，这种观点也是存在充分理由的。至少就抵押权设定登记而言，不能根据抵押权设定者的协助必不可少这一理由，认为其必然相当于“他人的事务”。例如，即便是买卖合同的情形，卖方要得到商品，卖方交付商品也是不可或缺的，但卖方交付商品之事务当然属于“自己的事务”，根本不可能是“他人的事务”。

2. 担保价值保全任务是否属于“他人的事务”？

这样，要将协助登记转移的任务本身评价为“他人的事务”是很困难的。那么，不再着眼于登记转移这种情况，而是从保全担保价值的任务这一视角，是否有成立背信罪的余地呢？亦即，担保权者为了保全自己的财产权，会在可能的范围内尽力保全担保权的价值。诸如质权那样，在质权者自己占有目的物的场合，维持、持续这种占有就属于质权者的事务。而且，就是像抵押权那样仅仅关注对象物(客体)的交换价值的场合，抵押权者也并非对抵押的不动产的使用、收益毫不关心，为了避免其交换价值的实现出现困难，朝着对抵押的不动产进行适当管理的方向而进行一定的工作，这也是完全有可能的。(32)最大判平成11·11·24(民集53巻8号1899頁)判定：“对于抵押之不动产的所有者，抵押权者具有适当地行使其享有的权利，要求对方改变上述状态，切实地维持或者保存抵押之不动产的请求权”。关于这一点，参见道垣内弘人『担保物権法〔第3版〕』(2008年)180頁以下。因而，也完全有可能被评价为抵押权者自身的事务内容。

由此可见，担保权者为了保全担保价值而采取的一定措施，属于担保权者的事务。并且，直至被担保债权得到清偿，担保权设定者也处于应该协助保全担保价值的立场，(33)相反，有学者认为，担保价值之保全义务不过是一种不得违法地侵犯他人之财产权(所有人都承担)的不作为义务，而并非只有担保权设定者才承担的义务。参见須藤純正「担保権侵害の擬律(類型的考察)」『西田典之先生献呈論文集』(2017年)452頁。因此，原本来说，在应该由担保权者实施的事务之中，担保权设定者就正在(积极地或消极地)协助其中部分事务的实现，这样理解也并非完全不可能。如果可以这样理解的话，那么，担保权设定者的担保价值保全义务，就属于对应该由担保权者实施的事务的分担，进而出现被理解为“他人的事务”的余地。学界也有观点主张，由于抵押权设定者的协助任务具有保全抵押权者财产权的一面，因而应认定成立背信罪。(34)持这种理解者，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』〔2015年〕158頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)456頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)318頁。另有学者认为，既然可以将“接受被害人命令或者默示地委托保管特定财产者”作为事务处理者来理解，对于二重抵押，也可以理解为，直至登记完成，抵押之不动产被托付给了抵押权设定者(参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』〔2013年〕248頁以下〔島田聡一郎〕)。这种观点想必也是同样旨趣。可以说，这种观点与本文的上述主张是基于同样的问题意识。对于这种主张，可能会存在这样的批判意见，即担保权设定者的担保权保全任务，终究是担保权设定者基于担保权设定合同的“自己的事务”，而非担保权者的事务。然而，只有考虑到，(担保权设定者)是基于合同被担保权者托付了有关担保权之保全的事务，这种观点方才有可能得以正当化。

如果以这种理解为前提，对于二重买卖的案件，也有这样理解的余地，即不是从设定登记的协助任务的视角，而是从抵押权价值保全的协助任务的视角，以相当于“他人的事务”为理由，认定成立背信罪。二重抵押成为问题的案件，主要是这样一些情形，如依照想节约登记费用，或者不想在登记簿上留下有关设定抵押权的记载等设定者一方的意愿，在短时间内采取不进行抵押权设定登记这种处理(所谓“登记保留”)。(35)关于这一点，参见本江威憙監修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)284頁以下，西田典之=中田裕康ほか「特別座談会·民法と刑法⑵」『法学教室』242号(2000年)51頁[道垣内弘人]。在此类情形下，既然当事人之间存在这种关系，就相对容易肯定，抵押权设定者负有代替抵押权者保全抵押不动产价值的任务。

另外，作为将判断观点予以正当化的逻辑，也有学者提出了这样的理解，在通过买卖等将财产的实质性处分权限转移至对方之后，在行为人(具有登记名义等)形式上继续具有处分能力的场合，行为人就负有为了对方而保全该财产的义务，这种义务的履行就属于为了他人即对方而代为行使的事务。(36)参见香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)253頁。对于担保权设定者侵害担保权的行为，即便是按照这种理解，在认定成立背信罪这一点上，与本文立场在结论上也并无不同。不过，如果将这种理解进一步深入的话，对于那些通过对目的物的占有或者登记、登录而确定了第三者对抗要件的财产权，凡是通过使之丧失对抗要件的行为而侵害其财产权的行为，势必都要成立背信罪。究竟是否应该将背信罪的成立范围扩大至如此程度，想必仍有慎重探讨之必要。(37)例如，按照这种观点(“香城说”)，对于指名债权的二重转让，也会认定成立背信罪(认定成立背信罪的下级裁判所判例，参见名古屋高判昭和28·2·26高刑判特33号9頁)。为此，本文还是想限于从担保价值的保全这一视角，将背信罪的成立范围限于，在担保权设定者相当于担保权者之“事务处理者”的限度之内。(38)X将自己所有的农地卖给了Y，但由于没有得到县知事的许可而并未产生转移所有权的效果，在此期间，X又将该农地转卖给了A，对于该二重买卖的案件，有最高裁判所的决定判定成立背信罪(最決昭和38·7·9刑集17巻6号608頁)。就本案而言，在本文看来，既然已经出售了农地并收受了价款，就可以评价为，X受托为了Y而承担着管理农地的事务。

四、 违背任务的行为

(一) 概述

认定成立背信罪，以行为人的行为能被评价为“违背其任务的行为”(违背任务的行为)为必要。是否属于“违背任务的行为”，当然应该以委托事务之旨趣为标准来判断，因而，在本人(委托人)的意思内容很明确的场合，就应该以其意思内容为标准。(39)关于这一点，参见品田智史「背任罪における任務違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法学』59巻2号(2009年)85頁。不过，背信罪不仅是侵害委托关系的犯罪，最终仍然是侵害委托人财产性利益的犯罪。为此，即便违反了本人的具体意思，如果该行为不具有给本人的财产施加损害的实质性危险，对本人而言就缺少实质性的不利益，因而，不属于“违背任务的行为”。(40)不过，也并不是说，甚至连违反本人的明示的意思表示的行为，也要以“进行这种交易更有利于你”为理由，而将实施这种交易的行为予以正当化。即便是在探讨是否存在实质性的不利益之时，也还是应该重视本人是否存在承诺的意思及其内容。参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)326頁。

这样，在“违背任务的行为”的判断中，就应该以委托人的意思作为重要的判断标准，然而，尤其是在被害人是股份公司等法人的场合，由于无法以实际的意思作为判断基础，就不得不以本人之推定意思作为标准。(41)原本来说，就法人的“意思”而言，还会产生究竟应该以哪一机关的意思决定作为判断标准的问题。关于这一点，参见島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と，学説に課された役割」『ジュリスト』1408号(2010年)119頁以下。在对这种以本人的意思进行推定之际，法令、章程、合同等的内容就成为重要的判断材料。(42)另外，是否违反了法令、章程这种判断标准，从下面这种视角进行判断也具有重要意思：在没有实质性地违反法令、章程，因而在民事上无法认定行为人存在义务违反的场合，在刑法上也不应该被评价为“违背任务的行为”。关于这一点，参见品田智史「背任罪における任務違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法学』59巻2号(2009年)84頁。不过，需要再次强调的是，这种行为必须是对本人而言属于实质性不利益的行为，因而仅仅是形式上违反了法令、合同，尚不足以为“任务违背性”奠定基础。(43)相反，西田教授则在以法令、合同等作为标准对“任务违背性”进行形式上的判断的基础之上，试图将对于实质的不利益的认识等定位于牟利加害目的的判断之中(参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』〔2012年〕258頁)。的确，正如西田教授指出的那样，在对“任务违背性”进行实质性判断的场合，要求行为人具有牟利加害目的的意义会被大幅消减，但是，是否成立犯罪，还是应该先通过客观要件来限定。最终还是应该在具体状况下，看该行为是否能够作为通常的事务处理范围之内的行为而被允许，这种实质判断是不可或缺的。(44)关于这一点，参见上嶌一高『背任罪理解の再構成』(1997年)267頁以下。

(二) 判例动向

下面想就有关“任务违背性”的判例动向简单地做些研究。

1. 最高裁判所昭和58年决定(最決昭和58·5·24刑集37巻4号437頁)

本案被告人是A县信用保证协会的支店长，明明知道企业家B背负巨额负债濒临破产，却通过向协会长提交、审核内容虚假的调查说明书，让协会长决定对B的债务进行担保，从而让协会承担了担保债务。对此，最高裁判所昭和58年决定(最決昭和58·5·24刑集37巻4号437頁)认为，信用保证协会实施的债务担保，最终会承担难以回收的债务，进而给协会造成损失，这种情况不在少数，“应该说，该协会的董事在进行担保业务之际，为了将本协会的实际损失止于最小必要限度，在期待其切实地对担保申请者的信用、对资金用途进行调查的同时，对于依据内部规定，按照其董事职务而确定的、可以决定进行担保的限额，还存在遵守的义务”，进而判定存在“任务违背性”。

信用保证协会的业务内容是对中小企业的债务进行担保，因而无法否定，该协会在进行债务担保之时，会产生一定风险。然而，作为该协会的董事，显然不可以进行毫无原则的担保，为了将这种风险止于最低限度，就要求其作出判断时必须遵守内部规定等。(45)关于这一点，参见森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)120頁。另外，就本决定而言，是否可以说，在信用保证协会承担了B之债务的阶段就已经发生了财产上的损害，这一点一般也被当作重要的问题来对待。在进行判断之际，在针对是否可以进行担保，充分收集、整理重要信息的基础之上，履行内部规定的重要程序，也是很重要的。(46)在“任务违背性”的判断中，这些都是很重要的问题。参见品田智史「背任罪における任務違背(背任行為)に関する一考察(2·完)」『阪大法学』59巻2号(2009年)89頁以下。本案被告人的行为明显偏离了这些标准，当然应该被评价为“违背任务的行为”。

2. 最高裁判所昭和60年决定(最決昭和60·4·3刑集39巻3号131頁)

本案被告人是信用组合(信用工会)的专务理事，对于理事长作出的在无担保或者担保不充分的情况下的融资决定，虽一度提出了反对意见，但最终仍然按照理事长的指示完成了融资。对此，最高裁判所昭和60年决定(最決昭和60·4·3刑集39巻3号131頁)作出如下旨趣的判断，“在本案事实关系之下，对于自己掌管的本案贷款事务，被告人作为信用组合之专务理事，既然虽熟知贷款金额的回收被置于危险状态，却仍然完成了在无担保或者不要求充分担保的情况下发放贷款之手续，即便那是遵照具有裁决权的组合理事长的决定或者指示而实施，对于上述贷款，也存在被告人向组合理事长提出反对或者消极意见的情况，但正如所论，不能谓之没有违背任务”。

由于本案融资业务的事务委托人是信用组合而非组合理事长，因而不能说，因为是听从了理事长的意思，所以应该否定“任务违背性”。而且，虽说其曾提出过反对意见，但既然被告人最终听从指示完成了不正当的融资，在本案中就难以否定“任务违背性”。不过，如果被告人针对理事长的指示或者命令，持续地作了真挚的反对，最终由于无法对抗理事长而不得不实施了融资，那么，在本文看来，就有可能被实质性地评价为欠缺“任务违背性”。(47)关于这一点，参见仙波厚「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和60年度)64頁。另外，如果案情是，即便被告人持续反对，但仍然存在通过其他董事完成相同内容的融资的可能性，那么，根本问题就在于，是否存在结果避免可能性。

3. 最高裁判所平成16年判决(最判平成16·9·10刑集58巻6号524頁)

本案大致案情是，对于A信用保证协会所担保的B公司针对C银行的债务，A协会以违反了担保条件为理由，通知C银行要免责，为此，C银行董事长X以C银行可以提供针对A协会的负担款作为谈判筹码，迫使A协会的董事Y等人撤回免责方针，于是，Y等人最终撤回了免责方针，并对C银行实施了代位清偿。以X作为非身份犯参与(加功)了Y等人的背信行为为理由，X被追究背信罪之共同正犯的罪责。原判决(二审判决)判定X成立背信罪的共同正犯，但最高裁判所平成16年判决(最判平成16·9·10刑集58巻6号524頁)却撤销该判决，并发回重审。最高裁判所平成16年判决撤销原判决的两点理由是：(1) 原本还存在Y等人不成立背信罪的可能性；(2) 即便Y等人成立背信罪，也存在不能认定作为外部人员的X与Y等人实际完成了共谋的可能性(该理由是核心理由)。与前一理由相关联，本判决判定，“作为协会，(1) 是否应该通过答应本案代位清偿，从而获得C银行提供负担款，或者，(2) 即便是不再指望C银行提供负担款，也应该拒绝本案代位清偿，(Y等人)处于应该慎重地综合探讨两者之利害得失，进而决定协会之态度的立场。即便采取第(1)点立场，……理应无法直接判断属于违背协会董事之任务的行为”。

在“任务违背性”的判断中，能否被谓为对本人而言实质上属于不利益的行为，这一视角尤其重要。并且，既然背信罪不是针对个别财产的犯罪而是针对整体财产的犯罪，就不应该仅过度强调个别财产的流失，整体上的利害得失之衡量就是不可或缺的。有关“任务违背性”的判断，本判决显示，对于答应本案代位清偿之不利益与接受C银行提供的负担款之利益，有必要进行综合考察。可以说，本判决重视的是，对实质性利益衡量的判断。(48)关于这一点，参见上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成16年度)438頁、上嶌一高「判批」平成16年度重判解『ジュリスト』1291号(2005年)174頁。

4. 最高裁判所平成21年决定(最決平成21·11·9刑集63巻9号1117頁)

被告人X、Y是A银行的董事长，熟知B集团已经陷入实质性破产的状态，仍然在实质上无担保的条件下实施了融资。最高裁判所平成21年决定(最決平成21·11·9刑集63巻9号1117頁)肯定了认定X、Y等人成立(特别)背信罪之共同正犯的原判断。对于是否成立背信罪，本决定作出下述值得关注的判断，“对于银行董事所应承担的注意义务，与一般的股份公司的董事一样，以受任者之善良管理人注意义务(日本《民法》第644条)及忠实义务(日本《公司法》第355条)为基本，也还有适用所谓经营判断之原则的余地。但是，银行业是以从存款人广泛集中资金，然后以此作为资本向企业等进行融资作为本质的执照业务；银行的董事是金融交易的专家，其被期待活用其知识与经验进行融资业务；而且，万一银行经营出现破产，或者濒临危机，以存款人及融资对象为首，会给整个社会造成广泛且深刻的混乱。考虑到这些情况，就应该认为，与一般股份公司的董事相比，银行的董事在从事融资业务之际被要求的注意义务的程度处于更高水准，因而不得不说，(辩方的)所论中的经营判断的原则的适用仅止于有限的适用余地”。

本决定明确地指出，在“任务违背性”的判断中，有适用“经营判断的原则”的余地。在这一点上，可以说，本决定属于具有“划时代”意义的判例。(49)指出这一点者，参见岩原紳作「判批」『ジュリスト』1422号(2011年)138頁。所谓“经营判断的原则”，在我国，一般来说，在判断董事是否违反了善良管理人之注意义务时，会广泛尊重其经营上的裁量判断，只要不是其意思决定过程及意思内容明显不合理的情形，就不会被追究经营上的责任。(50)关于这一点，参见江頭憲治郎『株式会社法〔第6版〕』(2015年)464頁注3、神田秀樹『会社法〔第19版〕』(2017年)227頁、近藤光男「経営判断の原則」浜田道代=岩原紳作編『会社法の争点』(2009年)156頁。这样，在“任务违背性”的判断中，是否应该广泛尊重经营者的裁量权，即便是在刑法学界，也应该没有异议。(51)参见品田智史「判批」『刑事法ジャーナル』22号(2010年)118頁、島田聡一郎「背任罪における任務違背行為」『植村立郎判事退官記念 現代刑事法の諸問題⑴』(2011年)268頁以下。就是在最高裁判所平成16年判决(最判平成16·9·10刑集58巻6号524頁)中，也可以认为，在综合性地考察整体上的利害得失之际，是以尊重经营上的裁量判断这一点为前提的。

在最高裁判所平成21年决定中，尤其引人关注的是，该决定显示，即便适用“经营判断的原则”，对于银行的董事，也特别限定了其适用范围。在商法界，有力观点认为，考虑到银行之业务内容的公共性及日本《金融监督法》上的严格规制，银行经营者的裁量判断的权限是受到限制的。(52)参见岩原紳作「金融機関取締役の注意義務」『落合誠一先生還暦記念 商事法への提言』(2004年)211頁以下。想必本决定正是以这种观点为前提。从刑法研究的角度来说，在“任务违背性”的判断中，对本人意思的推定是很重要的，但鉴于银行业务的公益性质，很多时候就应该理解为，让银行冒过度风险，是违反银行的推定的意思的行为，因而应被评价为“违背任务的行为”。(53)持这种理解者，参见島田聡一郎「背任罪における任務違背行為」『植村立郎判事退官記念 現代刑事法の諸問題⑴』(2011年)269頁。