国际私法领域判例法适用问题研究

2021-11-24曾婧洁

法制博览 2021年3期

曾婧洁

（江南大学法学院，江苏无锡 214122）

我国是成文法国家，判例不被视为我国正式的法律渊源，它不能作为法院裁判案件的依据，法官只能在处理类似案件时将其作为参照使用。但在国际私法领域，有大量涉外民事法律案件的审理会涉及外国法的适用，此时亦可能出现需要以外国判例法为裁判依据的情形。为此，还应当考虑判例法的法律传统、法律观念、司法技术、运作模式与我国的成文法传统本身存在的差异，如何妥善处理外国判例式审判与我国法条式审判之间的冲突，并将外国判例法适用于我国涉外民商事审判机制，［1］这些都是值得讨论的问题。

一、适用判例法的必要性

随着经济全球化的发展，我国经济活动的外向性特征日益增强，涉外民商事纠纷的数量也在不断增多。根据我国法律规定，在涉外民事关系中当事人可以合意选择适用的法律，此时便可能出现当事人选择适用英美法系国家法律的情形；此外，亦可能出现根据我国冲突规范的指引，需要适用外国判例的情形。考虑到对当事人意思自治的尊重，以及促进和发展我国对外民商事活动的需要，在国际私法领域，不能仅因为判例法不属于我国正式法律渊源，就当然排除对以判例法为主要法律渊源国家的法律进行援引适用。

首先，判例法有其自身优势，其具体性、灵活性、针对性强的特点，有利于更好地解决错综复杂且不断发展的涉外民商事纠纷，维护双方当事人的合法权益，实现公平正义。

其次，涉外案件涉及与外国法院判决的相互承认或协助执行问题，而许多国家的法院判决是依据司法判例作出的，如果判例的法律效力不被我国承认，则会对国家间民商事关系的处理产生许多不利影响。

最后，“判例法”或“成文法”仅是法律的不同表现形式：判例的本质是从具体案情中抽象出一般性的法律原则，而成文法则是将判例中蕴含的法律精神以法的形式固定下来，即直接规定了法律原则；二者本质上是相同的。从法律传统上看，判例法对国际私法的发展也起着重要作用，许多国际私法原则正是通过判例法确立的。

综上，我们不能因为外国法律的表现形式是判例就否定其适用性，考虑社会背景、司法实践的现实需要以及判例法自身特点，在涉外民事审判中适用判例法是必要的。

二、外国判例法的适用

（一）判例的查明

1.责任主体

根据我国法律规定①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明.当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律.”，法院及当事人都有义务查明外国判例；同时，考虑到我国法官在诉讼中的主导地位，以及“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，可以确认法院应当对查明外国判例负主要责任。

2.查明路径

（1）当事人提供；（2）国际条约规定的途径；（3）中外法律专家提供；（4）使领馆提供；（5）其他合理途径，如数据库、权威教科书与学术专著等。

3.判例的内容

（1）案件名称；（2）法院级别和判决日期；（3）案件事实；（4）原告方的诉求；（5）双方各自的辩论观点；（6）待解决的问题；（7）该案件之前所经过的诉讼程序和前审的判决结果；（8）法官的推理及主张；（9）判决理由；（10）法官的附带评论。

（二）对判例的分析解读

法官在援引判例法时，所援引适用的并非所谓的判决本身，而是有关判例所揭示的深层次的法律理念与规则。［2］为了获得判例背后代表的深层法律规则，法院需要对所查明的判例法有清晰、深刻的理解。

首先，一个判例规则得以形成，往往是经过了一定时间的发展演变才能最终确立；为此应探寻有关先例规则的历史背景和发展脉络，了解其形成过程，才能准确理解其所传达的立法意图与法律精神。

其次，判例法也是相对灵活的，先前的判例可能被新的判例所更改甚至推翻，必须跟踪关注有关判例的形成时间，确认所查明判例的效力状态。

最后，还应该对判例进行实质性审查，比较尽可能多的判例，确认待处理案件与判例之间具有相同或相似的本质属性。

综上，法院应对所援引适用的外国判例进行充分的分析解读，了解判例所属国家的法律制度、司法传统、深入考察判例内容［3］，梳理相关的争议事实，以期对所涉及的判例规则有清晰的理解与正确的适用。

（三）外国判例的适用方法

1.类比推理

区别于我国法官通常采用的演绎推理法，类比推理是一种从特殊到特殊的思维方法，法官应将待处理案件和先例进行比较，考察二者在事实、争议焦点等方面的实质相似度，以判断判例中确定的法律原则能否适用于待审理案件。

2.归纳推理

当可以遵循的先例数量较多，且当事人双方提供的先例相互抵触时，法官应综合审查数个先例［4］，再从中提炼出能够适用于待处理案件的法律原则。此时可以采用归纳推理法，比较数个先例的相同与不同之处，归纳出其中的核心法律原则并进行判决。

三、我国的司法实践

以华恒国际实业有限公司与高明国际贸易有限公司股权转让合同纠纷案①（2012）浙甬商外初字第16号.为例，本案中，有关争议焦点根据我国冲突规范的指引，应适用澳大利亚法律，原告为此提供了3个判例；而被告对此存有争议。其认为原告所提供案例在形式上有所欠缺，在内容上则与本案情况不同，不满足“遵循先例”原则的前提条件，因此案例所示规则不能适用于本案；且根据制定法与判例法的关系，也应该优先适用澳大利亚的成文《公司法》为依据。

根据法律规定，法院依职权委托法律专家查明了相关法律，经审理后认为，由于有关争议焦点在制定法上并无具体规定，本案应适用判例法处理；由此首先解决了法律适用问题。其次，法院查明原告华恒公司所提供判例均为澳大利亚最高法院作出，具有不容置疑的来源和有效性，肯定了它们在形式上可以作为本案参照的依据。最后，针对当事人对判例适用存在的争议，法院充分考虑了“法律规则蕴含于判例之中”［5］这一判例法的特殊性，并对案例进行细致的研究，以辨识、判断相关内容是否确为法律规则、其含义及适用范围，在分析对比了待处理案件与判例的相似之处后，得出本案与所提供判例具有相类似案情的结论，判例所揭示的规则可以适用于本案。

在判决理由上，法院则采用类比推理的方法，以“……一案中……与本案……的情形类似；该案中……而在本案……故本案可参……一案，适用……”“本案诚……如……一案法官所谓……本案亦应认定……”等语词串联进行说理，逻辑清晰，体现了较为规范、成熟的援引技巧。

综上，不仅是受案法院，从本案中有关当事人提出的主张与争议，也可以看出其对相关外国判例有相当深入的认识。可以说，本案是我国法院援引、适用外国判例较为适当的范例。