民事案件律师调查取证权的困境与路径

哈书菊，张书博

（1.黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080；2.北京市盈科〈哈尔滨〉律师事务所，哈尔滨150090)

一、保障律师调查取证权的现实意义

法官对事实的认定必须有相应的证据予以支持。“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则使负有举证责任的当事人将承担举证不能的不利后果［1］。因此，加强对律师调查取证权的保障，不仅有利于当事人诉权的实现，也有利于人民法院对案件事实的查明与认定，并作出公正的裁判。

实现律师调查取证权制度可以满足民事诉讼活动对于效率的追求。基于司法被动性以及法官中立性，法官只在法律规定的情况下才会依职权主动收集证据，或者依当事人及其诉讼代理人的申请被动收集证据，而且，法院依职权调查取证容易虚化当事人的质证权和辩论权［2］。并且，中国法院每年的办案量十分巨大，法官对案件进行调查收集证据的能力和精力都受到诸多因素的限制。当案件事实不清楚的情况下，法官可以依举证责任规则依法裁判，对收集证据缺乏积极性。然而，对于当事人而言，案件的证据是否充分、事实能否查清，将决定裁判结果的不同利益走向，关乎当事人切身利益。因此，赋予并保障代理律师调查取证权对于查清案件事实、依法公正裁判具有重大的现实意义。

对于法院来讲，赋予律师调查取证权可以减轻法官办案压力，更好地发挥审判职能，尽可能作出客观公正的裁判，减少冤假错案的产生。再者，赋予律师调查取证权可以减少司法腐败，有利于构建和谐稳定的司法秩序。同时，在双方当事人充分取证的情况下，法官能够更快更准确地了解与认定案件事实，提高诉讼效率，作出公正的裁判，实现效率与公正并存的局面。

对于当事人来讲，赋予律师调查取证权能够充分发挥当事人及其律师收集证据的主动性，更好地让当事人履行举证责任。在民事诉讼中，当事人的取证能力有限，且当事人举证要受到举证时限的限制，当事人提出于己有利的事实却无法举证，就要承担举证不能的法律后果。客观存在的证据需要当事人及其律师积极收集提供，才能充分、有效地用来证明案件事实，有效地保护当事人的诉讼权利。

对于诉讼律师来讲，律师通过对证据的调取、使用，使其能够在诉讼中更好地进行举证，增加案件胜诉的几率，凸显律师在诉讼活动中的独特作用。基于这种不同于其他主体的调查取证权，律师的社会价值与经济价值得以最大化体现。

二、中国律师调查取证权的制度梳理

新中国成立至20世纪80年代初期，中国诉讼领域基本是“超职权主义”的审判方式，案件事实的查明以及证据的收集主要由法官负责。该阶段立法中缺失律师调查取证权制度［3］。1982年《律师暂行条例》首次规定了律师的主要业务范围以及律师资格等方面的内容，由于当时的诉讼模式仍为超职权的诉讼模式，因此该条例中也并未规定律师调查取证权。1982年《民事诉讼法（试行)》仍然规定以法官全面调查收集与案件相关证据材料为主，对律师享有独立的调查取证权没有给予足够的关注，有损法官中立地位的职权取证依然是主流。

1991年《民事诉讼法》第64条规定了当事人首先应当自行举证，当事人因客观原因无法收集的证据材料由法院调查收集。该法汲取了当事人主义模式的有关内容，其中包括当事人调查取证权，但立法仍然缺乏保障律师调查取证权的具体规定。1996年《律师法》第31条规定了律师可以在有关单位和个人的配合下进行调查取证，但未对律师调查取证权提供有效保障，如果有关单位和个人拒绝配合，律师则无法调取证据。2001年修改《律师法》时，仍然把律师调查取证权限定为“经有关单位或者个人同意”，这就意味着被调查人可以拒绝配合调查。虽然2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》完善了证明标准、举证责任的规定，调整了当事人的举证责任，同时适当减少了法院的取证负担，但仍然没有关于保障律师调查取证权的系统性规定。

2007年《律师法》的修改简化了律师调查取证的必要手续，律师在向有关单位或个人调查案件相关情况时，只需提供律师执业证书和律师事务所证明，无需经有关单位和个人同意。根据修改后的规定，律师仅凭相关手续即可调取证据，减少了调查取证过程中有关单位和个人的阻碍和干预，减轻了律师调查取证的压力。同时，《律师法》第35条强调了律师享有申请调查取证的权利，在无法自行调查取证的情况下，享有申请法院调取证据的权利，作为无法自行完成调查取证的补充措施。尽管有了律师享有调查取证权的规定，但律师调查取证权的实现仍未得到有效的保障，司法实践中律师调查取证依旧十分困难。2015年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》为当事人及其代理律师因客观原因无法完成调查取证提供了权利救济途径，但被调查人也可以根据规定明确拒绝当事人及代理律师的调查取证。其同时规定，法院应审查当事人申请调查取证事项与待证事实的关联性或必要性。申请调查取证能否被启动仍然是法院掌握决定权，没有从根本上为律师调查取证权提供保障与救济措施。

三、制约中国律师调查取证权的现实困境

律师调查取证权缺乏国家层面的法律制度。在中国现行法律中，《律师法》第35条和《民事诉讼法》第61条均规定了律师具有调查取证权，但这些规定过于抽象，缺少具体的可操作性规则。《律师法》第35条第2款规定:律师凭执业证以及律所出具的证明，可以调查与承办的法律事务有关的情况。其表述为“可以”，并非“有权”，这意味着现行法律赋予律师的调查取证权不属于强制性规定，没有真正解决律师在调查取证过程中遇到的障碍。由于具体程序法条文的缺失，律师行使调查取证权缺乏规范性。关于律师调查取证权行使的程序、步骤、范围以及该权利受到侵害时的救济方法等内容，都缺乏法律的明确规定。

制约中国律师调查取证权的一个现实问题是律师调查令制度的缺失。调查令是一种授权向有关单位和个人收集证据的文件或令状，律师在无法取得相关证据时，可以向法院申请签发［4］。近年来，有些地方法院对律师调查令制度进行试点性探索，但由于缺乏上位法依据，律师在实践中屡遇困境，被调查主体经常拒绝配合调查。配套制度缺失:一是目前中国还没有关于律师调查令的具体法律制度。《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中职业权利的通知》（以下简称最高法《律师权利通知》)规定，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令。据不完全统计，截至2020年初，全国已有20余个高院推行了律师调查令制度。但由于缺乏上位法的依据，各地方法院自行探索实行的律师调查令法律效力不强，缺乏强制力，在运行过程中也暴露出许多问题。二是由于缺乏统一性规定，各地方的律师调查令制度存在诸多差异，有些地区的规定甚至与上位法冲突，造成调查令行使困难。实践中律师依据地方法院颁发的调查令，调查取证权也仅限于在本地区行使，试点法院一般也作出规定禁止向本省行政区划之外签发民事调查令，以避免在外地无法执行的尴尬。尽管法律规定了关于律师调查取证权的些许内容，但对于律师调查取证的范围、调查取证权的保障措施、调查令制度等内容仍缺乏具体的法律制度。现有的法律制度仅在实体法层面规定了律师具有调查取证的权利，缺少相应完善的配套制度措施，导致实践中律师的调查取证权无法真正得以实现。

各地方法院关于律师调查令签发程序不相同。究其原因，一是对签发律师调查令的主体没有明确的统一规定。有的法院院长负责签发，有的法院是经授权的副院长签发，还有的法院是由庭长或合议庭的主审法官签发，签发主体不同直接影响调查令的效力以及申请调查令的成功率。二是各地方法院做出是否签发调查令的决定期限不相同，规定3日、5日或7日不等，有的还规定紧急情况现场决定或48小时内决定，这些签发调查令期限的差异影响律师的取证效率。三是有关律师调查令签发的告知形式不相同。有书面形式的、有口头形式的，对于是否需要将告知的内容记入笔录不相同，还有的未给予律师异议权，仅是口头告知法院的决定。有的甚至未明确法院的说明义务。四是调查令的样式不统一。多数地方法院规定了调查令及其回执的样式，但也有少数未作规定，这些差异导致调查令运作缺乏规范化［5］。

地方性规定赋予律师的调查取证权存在实践困境。根据前述最高法《律师权利通知》规定，各地为解决律师取证困难问题，纷纷出台有关律师调查取证权的地方性规定，有的是地方人大常委会出台的地方性法规，有的是地方法院出台的司法规则。实践中赋予律师调查取证权的地方性规定面临着现实困境:一是各地方性规定对律师调查取证适用的证据种类、范围规定各不相同，有的地方性规定没有明确规定证据种类或者使用范围，有的仅限于书证，这种差别可能会导致不同地区同案不同判的现象。二是地方性规定的效力仅在其制定主体所在的行政区域范围内有效，适用范围有限，且对垂直管理部门也不具有约束力，甚至违背上位法，导致现实中律师行使调查取证权时常遭受拒绝。有些地方性规定的内容还存在违反其他法规、规章的情况，相关单位无法配合执行，致使实践中律师调查取证困难。各地方性规定对律师调查取证适用的证据范围规定各不相同，不仅违背了法律面前人人平等的原则，而且还损害了当事人的合法权益。考察上海、北京等地的规定①《上海高院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行)》第4条:“使用调查令调查收集的证据形式仅限于档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证；不得包含证人证言等其他证据形式。”《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见（试行)》第4条:“使用调查令调查收集的证据形式仅限于银行账号、档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等，不得包括证人证言等其他证据形式。”《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法（试行)》第5条:“持令调查的证据包括银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等书证、电子数据以及视听资料、鉴定意见和勘验笔录，不包括证人证言等其他证据。”《陕西省高级人民法院关于民事诉讼调查令实施办法（试行)》第2条:“民事诉讼调查令是指民事诉讼当事人及其代理律师因客观原因难以自行调查取证时，经申请并获人民法院批准，由人民法院签发给其代理律师向有关单位或个人收集涉案所需相关证据的法律文件。本条所称客观原因是指当事人、代理律师通过正常的调查取证途径无法自行调查取证的情形。”可以发现，各地对律师调查取证权范围的规定不仅存在差异，还存在矛盾，造成实践中多次出现同案不同判现象，影响了司法公信力，损害了司法的权威性。这种缺乏法律层面统一的规定、且“各自为政”的地方性规定，无法缓解律师调查取证权行使中遇到的困境。

一些地方法院颁布了关于律师调查取证权的司法规则，但这些地方司法规则效力较低，对归属于中央垂直管理的国税、海关、金融、外汇、国安等部门不会产生强制性约束力。有的甚至违反了上位法，导致律师调查取证在实践中面临困境。

以江苏省扬州市广陵区人民法院发出的调查令为例:2019年7月4日江苏省扬州市广陵区人民法院针对某股份有限公司扬州分行发出了一纸调查令，内容为:我院受理了一起再审申请人闵某与被申请人江苏扬州农村商业银行股份有限公司运河支行、徐某金融借款合同纠纷再审一案，闵某因无法取得有关证据，根据《民事诉讼法》第64条的规定，经本院许可，现由闵某的委托代理人前往你处收集、调查诉讼证据。在核对调查令的持有人姓名和单位编号正确后，请相关银行在有效期内向持有人提供调查令中指定的证据。但当江苏某律师事务所律师夏某向中国银行御河苑支行调取相关证据时却遭受拒绝。银行以书面形式拒绝律师调取证据，给出的理由是根据《商业银行法》第30条①《商业银行法》第30条:“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，人民法院的文件不属于法律、法规的范畴。因此，不能配合夏某进行调查取证。由此看出，一些地方性规定的内容因违反上位法的规定，成为律师调查取证时新的障碍。

四、完善中国律师调查取证权制度的有效路径

（一)从法律层面明确授予律师调查取证权

不同于公权的强制力，律师的调查取证权是私力救济的法定权利，律师在行使调查取证权时，应当以其独特的法律资格和身份对被调查人形成法律约束力。因此，有必要在法律层面对律师调查取证的权利进行明确，并对律师自行调查的程序、所需的手续、调查范围、调查对象、调查方式等作出具体规定。为了保证律师在自行调查取证工作中做到于法有据，有必要在立法中明确授予律师独立的调查取证权、区别且优于非律师身份代理人的调查取证权和诉前调查取证的权利。在立法中，应当明确授予律师独立的调查取证权。《律师法》中规定的律师调查取证权与当事人调查取证的权利并无本质上的差别。律师调查取证时缺少类似于公检法机关在调查取证时所具有的强制性主体特征，无法体现出律师作为专业法律服务职业者的职业威严与庄重。从中国目前律师调查取证的司法现状来看，在很多情况下，被调查主体以律师不具有法律授予的调查取证权为由拒绝配合调查，这与中国法律并未明确授予律师独立的调查取证权不无关系。因此，应从法律层面明确授予律师独立的调查取证权，使其在诉讼领域拥有区别于其他主体的调查取证权，有效地保障律师调查取证权的实现。

与此同时，在立法中应当明确律师的调查取证权区别且优于非律师身份代理人的调查取证权。《民事诉讼法》对律师调查取证权的规定并未区别出律师与其他诉讼代理人之间权利的不同。在基层法律服务界，律师与法律工作者在民事诉讼领域基本无任何差别，律师在民事诉讼中享有的一切权利，法律工作者同样享有。相较于其他非律师身份代理人，律师通过了全国统一的法律职业资格考试，并经过了一年的实习期，在调查取证方面更具专业性。因此，应在立法层面明确区分律师与其他诉讼代理人在调查取证方面的权利，赋予律师在调查取证过程中区别于非律师身份代理人的特殊权利。这不仅有利于规范法律服务市场，推动律师行业的发展，更能保障律师充分地行使调查取证权。在立法中，应当明确规定律师具有立案前的调查取证权。目前中国法律对于律师立案前的调查取证权并无详尽规定［6］。在法院立案之前的阶段，律师行使调查取证权尤为艰难。例如《企业登记档案资料查询办法》第7条第1款要求律师行使调查权仅限于代理诉讼活动，且已在法院立案受理，这一规定使律师在立案前无法进行企业档案资料的查询。关于诉前律师是否可以申请调查令，学界观点不一，有些观点认为律师只能在诉讼过程中申请调查令，也就是，在案件受理之前律师不能向法院申请调查令［7］。现阶段，多数法院签发调查令都是在诉讼中以及执行过程中，很少在立案前签发调查令，但律师在向有关部门调取相关证据时常常被要求提供法院的立案通知书，导致实践中时常出现因为证据不足而无法立案的情况，当事人的权利无法得到保障［8］。因此，在完善律师调查取证权制度时，应当授予律师诉前调查取证权，对律师诉前调查取证的手续不应作出过多要求，不需要提供立案通知书等无关材料，解决立案难的问题。

（二)完善律师调查令制度

完善律师调查令制度对于律师实现调查取证权十分重要。律师调查令是当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请由人民法院批准，由人民法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人搜集证据的法律文件。在实践中，律师调查令提高了律师取证的积极性，为法官裁判和执行提供更多更可靠的证据，有利于形成更为公正及符合客观事实的判决结果，提高司法公信力，也可以督促律师提高执业水准，不再以取证难推卸责任［9］。在执行环节，律师调查令制度是强化申请执行人财产调查能力的有效手段，可以适当减轻法院财产调查的负担，有助于逐步形成当事人主动调查和法院依职权调查相结合的财产调查机制。各地在律师调查令的试点探索中积累了很多经验，也遇到了调查令权威性不足、调查令被滥用等问题，原因是缺乏立法的支持。现行《民事诉讼法》中没有关于律师调查令制度的相关规定。笔者认为，应当增加律师调查令制度，但不宜作过多规定，有关具体的程序规则可以通过相应的司法解释进行详细规定。可以从两个角度入手:第一，明确律师调查令的法律效力，建立惩戒机制。作为一项由法院签发、代表着司法权威的法律文书，有必要建立惩戒机制，对被调查人无故拒绝配合或者被持令律师滥用的现象进行规制。第二，规范律师调查令运行程序。一是前置程序，即当事人及其代理律师应当在申请律师调查令之前，先向被调查人调查收集证据，只有当遭到拒绝时，才可以用书面方式向法院提出调查申请。二是审核与签发，人民法院接到申请后，应对申请人资格、申请的理由、所需调取的证据与本案的关联性综合判定后决定是否签发调查令。三是取证，调查令签发后，持令人调查取证时，必须向被调查人出示调查令，严格按照调查令中载明的内容范围进行调查取证。完善律师调查令制度，具体可以将《民事诉讼法》第64条修改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，有权向人民法院申请调查取证，或者向人民法院申请颁发律师调查令由律师向有关单位和个人调查取证。人民法院依法决定是否颁发律师调查令或者调查收集证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。将第67条修改为“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。律师持执业证书、律师事务所介绍信及律师调查令向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人依法予以配合，不得无故拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”。显然，应当完善立法，建立起完备的律师调查取证权保障机制，尤其是构建多部门相互配合的保障机制，强化调查令的权威性和执行力，对于不配合调查令的主体予以一定惩戒，将律师调查令制度落到实处。

（三)建立律师滥用调查取证权的追责机制

在建立保障律师调查取证权的制度的同时，应当制定相应的追责机制来防止律师滥用调查取证权。当前，中国对于律师滥用调查取证权造成当事人或第三人损失应承担的责任没有具体的规定。对此，应当建立相应的追责机制，防止律师滥用调查取证权。在职业道德层面，完善律师宣誓制度。目前许多地区都是由设区的市律师协会和司法行政管理部门组织律师宣誓，难免流于形式。可以将律师宣誓仪式提高到省级司法行政管理部门组织进行，在宣誓之前组织律师着重学习职业道德规范并进行专门形式的考核，以此来提高律师的职业道德准入门槛。在法律制度层面，建立律师滥用调查取证权的追责机制。当律师违法调查取证时，针对不同的情况要求其承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。如律师滥用调查取证权造成当事人或者第三人经济损失时，可要求其承担相应的民事赔偿责任。律师伪造调查令、在法律规定的范围外进行调查取证、任意传播收集到的证据、恶意利用收集到的证据对案件进行宣传、利用收集到的证据对对方当事人的名誉进行损害等行为，可视情节给予律师停业整顿、警告、罚款、没收违法所得、吊销律师执业证书等行政处罚措施；律师用其收集的证据从事犯罪活动，构成刑事犯罪的，可依法追究其相应的刑事责任。此外，如果律师在案件代理中滥用调查取证权，可以限制其在此案件中继续进行调查取证，并可以参考陕西省的“黑名单”制度，将滥用调查取证权的行为由各级法院层报至省高级法院，由省高院根据情节决定在一定期限内不再向该律师签发调查令，并在省高级法院内网公示。①《陕西省高级人民法院关于民事诉讼调查令实施办法（试行)》第12条:“全省各级法院应当层报省高级法院，省高级法院有权根据情节轻重决定在六个月至两年内不再向该律师签发调查令并通过省高级法院内网公示。”关于以上的责任承担方式，可以在《律师法》第六章法律责任中专门作出律师滥用调查取证权的惩治措施的规定，也可以将责任承担方式分散规定于各部门法中。同时，还应在法律层面赋予法院撤销律师调查令的权力，以防止律师因滥用调查取证权给相对人造成损害。在律师行使调查取证权的过程中，相对人向人民法院提出异议，人民法院审查后认为相对人的理由具有正当合理性时，应当责令律师停止其调查行为，若律师继续行使取证权，人民法院可以撤销律师调查令以保护相对人的合法权利。

（四)明确规定相关协助主体义务的法定性

在司法实践中，被调查主体出于自身利益的考虑或由于某些原因而选择不配合律师调查的现象时有发生，这也使得律师调查取证难以实现。在律师调查取证被拒绝时，法律缺乏相应的救济措施，律师的调查取证权无法得到有效保障。目前中国法律虽赋予律师调查取证的权利，但未规定被调查主体无正当理由拒不配合时的制裁措施，也未规定律师调查取证权遭受侵害时的救济措施。为解决这一问题，需要在法律上明确规定相关主体的协助义务。当律师的调查取证行为被无正当理由拒绝配合时，应当给予有关单位部门或个人相应的惩治措施，具体可参考域外的相关规定，要求其承担由此而产生的相关费用或对其处以罚款，严重的还可对其实施拘留等强制措施。当律师持调查令调查取证时，负有协助义务的单位或个人拒不履行协助义务，可以参照《民事诉讼法》关于拒不协助执行的惩罚措施。例如，协助调查的单位拒不配合，可以对单位罚款，对单位负责人或者经办人员视情况拘留，必要情况下也可对负责人或经办人处以罚款等措施，并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议，情节严重构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。对拒不配合调查的个人，可以对其予以罚款，视情况处以拘留等强制措施，情节严重构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。在中国相关立法中，也应对行政机关的配合义务作出规定，确保行政机关的正当理由拒绝配合及妨碍调查取证的行为具有可诉性。如此，还可以对行政机关产生监督与制约的效果，有效地保障律师调查取证权在实践中得以实现。