继续履行劳动合同判决的执行困境与对策

王 凤

（西南政法大学法学院，重庆401120)

继续履行劳动合同判决，一旦用人单位怠于履行或劳动者对履行不满，常将问题带入强制执行中。此类判决主文往往过于简单，未界定继续履行的具体内容，以此作为执行依据则内容不够明确具体。即使存在书面劳动合同，也很难确定执行完毕的结点。实务中的理解和处理方式并不一致。当事人对执行结果不满，则异议不断，执行陷入困境，难以定分止争，也影响裁判权威。对此，现行司法政策和司法解释指示性地规定了当事人应当明确继续履行的内容、方式等，但在实体和程序上均未提供系统完善的解决方案。实体法学界对劳动合同违法解除或终止而优先适用继续履行的责任模式多有指摘［1］［2］［3］100，但并未对由此产生的执行困境进行系统分析；诉讼法学界对继续履行合同判决作为执行依据时存在的执行内容不明问题已有关注［4］9-12［5］［6］，却少有关注劳动合同继续履行判决的执行问题及其解决方案。不同于普通合同的继续履行，劳动合同的继续履行体现了国家对劳动权利的保护，且对劳动合同关系存否的判断，将直接影响劳动者的基本生存权利，当事人之间的矛盾更为突出。解决好继续履行劳动合同判决的执行问题，有利于维护和谐劳动关系和社会稳定。本文梳理继续履行劳动合同判决执行的现状，分析执行困境的成因，从实体和程序两方面提出应对方案，以期消解继续履行劳动合同判决的执行难题。

一、继续履行劳动合同判决执行的现状

继续履行劳动合同判决作为执行依据，实务中对其内容是否明确具体认定不一，加之劳动合同关系的特殊性，当事人难以服气，后续纷争不断。

（一)执行案件中的裁判观点

案例1:崔某与华美公司的劳动合同纠纷，仲裁裁决双方续订劳动合同，为崔某安排工作。华美公司起诉，法院判决双方劳动合同继续履行。崔某申请强制执行判决。法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民事诉讼法解释”)第463条，认为该判决无具体履行内容，予以驳回。此后，崔某起诉华美公司请求法院判令其按劳动合同约定支付工资。一审法院不予支持。二审法院判决华美公司按照当地最低生活保障标准支付崔某生活费。①参 见“（2016)内0203执异16号”执行裁定书和“（2017)内民申1382号”民事裁定书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年9月16日访问。本案中，法院认为劳动合同继续履行判决没有具体履行内容而不予执行。虽然双方签订有书面劳动合同，但法院仅根据判决主文作出认定，驳回了执行申请。

案例2:薛某与某税务局的劳动纠纷，仅有薛某原单位与该税务局签订的借调协议。原审判决认为该协议不具有法律效力，只作为一般证据使用，对薛某提出的恢复工作的请求予以支持，但对其要求恢复员工地位的请求不予支持，判决“劳动合同关系成立，继续履行劳动合同”。②参 见“（2019)辽0214执异 46号”执行裁定书。 载 https://www.taxhu.com/index.php？ M＝article＆f＝view＆t＝mhtml＆id＝138255，2020年9月23日访问。本案执行历经8年，对执行标的是否明确的裁定前后共4次，两种意见各占一半。最后，中院维持了内容明确具体可执行的裁定。在执行中，税务局表示根据国家规定的用工制度，只能以劳务派遣的方式为薛某安排门岗保安工作。执行法院认为，税务局已履行了判决确定的义务，予以结案。法院终审裁定已执行完毕，驳回了薛某的复议申请。③参见＂（2020)辽02执复74号＂执行裁定书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年9月16日访问。

案例3:曲某与爱德曼公司的劳动争议纠纷，判决双方签订的劳动合同继续履行，并由公司向曲某给付工资、补缴养老保险。执行法院对判决主文中确定的金钱给付义务进行了执行，但认为，根据民事诉讼法解释第463条，继续履行劳动合同无具体内容，因此驳回了曲某关于继续履行劳动合同的执行申请和异议。执行终审裁定，双方劳动关系于二审法院判决生效之日起“从法律上自然恢复，无需另外执行”。④参见“（2019)浙04执复43号”执行裁定书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年9月16日访问。本案中，执行法院认为继续履行判决无具体内容而予以驳回。问题是，劳动关系可以自然恢复而无须执行吗？这是否意味着，法院将继续履行判决作为一个确认判决而非给付判决，因而无须执行。

（二)执行中的问题和困难

由上述案例可知，继续履行劳动合同判决主文往往只简单表述为“继续履行劳动合同”（如案例1、3)⑤另 参见（2015)东民初字第18599号、（2016)闽06民终2562号、（2017)鲁03民终2335号、（2018)川11民终1234号、（2019)吉08民终337号民事判决书主文。载https://www.pkulaw.com/case，2020年5月10日访问。，有的判决主文明确了继续履行劳动合同的期限⑥参 见（2015)一中民终字第7793号、（2015)佛中法民四终字第357号、（2017)京0105民再44号、（2018)皖01民终5448号民事判决书主文。载https://www.pkulaw.com/case，2020年5月10日访问。，也有的判决主文写明“劳动合同关系成立，继续履行”（如案例2)⑦参见（2009)普民初字第2559号民事判决书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年5月10日访问。或“撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同”⑧参见（2019)京02民终2609号民事判决书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年5月10日访问。。仅从判决主文看，其作为执行依据，内容不够明确具体。即使存在劳动合同，实务中对执行完毕的结点的理解和处理方式也各不相同，往往引发后续纷争。概言之，执行中的问题主要集中于三个方面:一是此类判决是否属于有明确具体内容的执行依据，其前提是该判决的性质是确认判决还是给付判决，是否具有执行力；二是继续履行劳动合同的执行内容是什么，执行完毕的结点在哪里，执行机关是否有权解释；三是若执行机关有权审查和解释，基于形式审查原则，解释的范围和界限何在。

由于劳动合同的特殊性，继续履行劳动合同判决进入强制执行后发生的问题比普通合同的继续履行更为复杂。首先，继续履行往往涉及对劳动合同关系存否的判断，关系着劳动者是否丧失生活来源，影响劳动者的基本生存权利。其次，劳动合同有很强的人身属性，对继续履行的执行只能采用间接强制执行措施。无论执行罚，还是限制用人单位负责人人身自由，促使用人单位履行劳动合同，都会破坏用人单位与劳动者间的信任与和谐关系，难以彻底平息矛盾。再次，有的未签书面劳动合同，权利义务内容更加模糊，加之用工方式多样，进入强制执行程序后，用人单位与劳动者间很难达成一致意见。另外，劳动争议需经过仲裁前置程序，若当事人提起诉讼，经判决后再进入强制执行，时间跨度很大，完全可能因国家政策或用人单位调整用工方式，或原岗位已安排新员工等情况，使得继续履行的执行变得更加困难。

二、继续履行劳动合同判决执行困境的成因

中国现有制度对该执行困境应对方案不足、执行完毕结点难以确定、劳动合同法规定的责任承担方式的弊端等因素，造成执行困境的产生。

（一)现行制度对继续履行判决执行困境的应对不足

民事诉讼法解释第463条①民 事诉讼法解释第463条规定:“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件:（一)权利义务主体明确；（二)给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”规定了当事人申请人民法院执行的生效法律文书应具备的条件，指示法官应当作出内容具体明确的判决，减少内容不明的法律文书和继续履行合同判决进入执行，在一定程度上缓解了继续履行合同判决执行难。但法条指示性的规定缺乏具体标准和可操作性，并未杜绝继续履行此类合同判决的产生。实务中对“明确具体”的理解和判断标准也不尽相同。前述3个案例执行法院均引用第463条，不同的法官对内容是否具体明确的判断截然不同。仅依据第463条并不能对执行依据是否明确具体作出一致判断和充分解释，当事人亦难以信服，异议不断。

对执行内容不明的判决，中国相关司法解释只在执行立案、受理阶段提供了“不予受理”、“驳回申请”的方式，否定其进入执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》（以下简称“执行规定”)第18条规定了执行立案的受理条件，其中第4项规定“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”，同时规定“不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理”。《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第20条进一步规定:“执行实施案件立案后，经审查发现不符合执行规定第18条所设的受理条件，裁定驳回申请。”民事诉讼法解释第463条规定的生效法律文书可执行的条件也未超出受理条件的要求。就继续履行劳动合同判决而言，进入执行后，只需对照上述指示性规定，作出“是与否”的简单判断，从而选择适用不予受理或驳回申请的裁定方案即可。实务中看似简便易行，但并不利于保护当事人的合法权利。

（二)执行完毕的基准不明

关于继续履行劳动合同判决执行完毕的结点，实务中存在三种情形:一是完全按照原劳动合同履行，即劳动者的岗位、劳动时间、地点、工资待遇等均不发生改变。二是恢复劳动关系，保留员工身份，在保持工资待遇不变的情况下调整岗位，或工资待遇也发生变化。②参见“（2018)苏0102执3343号”执行裁定书和“（2019)苏01民终6817号”民事判决书。载https://www.pkulaw.com/case，2020年9月24日访问。该案中，法院判决乔某与外国语学校符合签订无固定期限劳动合同情形，双方继续履行劳动合同。具体履行时，外国语学校同意与乔某签订无固定期限劳动合同，但认为乔某不能胜任原工作，对其岗位和待遇进行了调整，并通知其参加岗前培训。乔某认为继续履行合同意味着“继续在原岗位任职”，向法院申请执行。执行法院驳回了乔某的执行申请，认为乔某在签订无固定期限劳动合同时坚持在原岗位任职的请求没有法律依据，认定外国语学校已履行判决义务。执行法院是否可以如此解释和认定，有待商榷。三是在执行中由于用人单位的用工方式因政策原因发生变化，不能完全遵循原合同，而按照适合劳动者的用工方式来安排工作，身份、岗位、工资待遇均可能发生变化。第一种情况属于执行完毕的理想状态。但并非所有的劳动合同都能顺利实现完全履行，特别是经过了冗长的仲裁、审判程序后，可能遭遇各种变化，事实上很难恢复原劳动关系。第二、三种情况则存在疑问。首先，其是否属于执行机构有权解释的范围，是否属于对合同内容的实质性变更，而违反执行机构形式审查的原则。其次，因政策发生变化而不能完全遵循合同履行时，是否属于标准时后发生的新事实，或属于因不可抗力而“已经不能继续履行”的情形。再次，因为劳动争议处理的时间较长，原岗位已经安排新的工作人员，劳动者不同意接受新的岗位，或用人单位已无合适岗位提供时，应当如何执行？可否在执行过程中由法官依当事人申请或依职权改为向用人单位执行赔偿金来实现。在此情况下，若双方当事人同意而达成执行和解则不产生问题；若不能达成和解协议或达成后反悔的，将引发执行异议或者另诉（或仲裁)。因此，继续履行劳动合同判决执行完毕的基准不明，当事人和法院理解各异，一旦当事人之间未能和解并自觉履行，则很难顺利执行。

（三)劳动合同法上继续履行优先责任模式的弊端

继续履行劳动合同判决的作出，源于劳动合同法关于用人单位违法解除或终止劳动合同时继续履行优先责任模式的规定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》)第48条规定，①劳 动合同法第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”当用人单位违法解除或终止劳动合同时，用人单位承担责任的方式:继续履行和支付赔偿金。除劳动合同已经不能继续履行的情形外，用人单位不能自主选择承担责任的方式，而是由劳动者单方面决定，且不论用人单位违法程度如何，劳动者是否存在过错，用人单位只能被动接受劳动者的选择。同时，由于法条规定的赔偿金标准单一且数额有限，劳动者更倾向于选择继续履行的方式来获得持续性的保障。但当继续履行判决进入强制执行后，对用人单位的执行措施只能采用间接执行，要么对用人单位进行罚款，要么限制用人单位负责人的人身自由，迫使其履行劳动合同。这势必让处于紧张的劳动关系遭到进一步破坏，用人单位与劳动者之间的和谐劳动关系难以恢复，后续纷争也难以避免，通过强制执行来保护劳动者的目的往往落空。

三、继续履行劳动合同判决的执行力

要解决继续履行劳动合同判决的执行困境，其理论前提是论证该类判决是否具有执行力，是否存在限制，并进一步确定执行内容。

（一)继续履行劳动合同判决的执行性

继续履行是权利抑或责任？若是权利，则不能强制履行。学界主要存在三种观点:一是认为继续履行并非违约责任，而是要求履行原合同义务的权利［7］；二是认为继续履行具有国家强制性，是一种违约责任方式［8］；三是认为继续履行对于履约方来讲是权利，对于违约方来讲是责任，具有双重性［9］。目前的主流观点是第二种，即继续履行是一种违约责任承担方式。中国立法也持这种观点。②《 中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”)第107条规定的违约责任，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”)第179条的民事责任、第577条的违约责任中均列明了“继续履行”。从比较法上看，大陆法系更重视继续履行制度的适用，源于其所秉持的“合同必须严守”的基本原则；英美法系则更注重损害赔偿责任的适用，继续履行处于辅助和补充地位。但这种区别已不明显，逐渐呈现出融合之势［10］。中国劳动合同法中的“继续履行”是劳动者单方选择的、阻止用人单位违法解除或终止劳动合同而要求其承担违约责任的首选方式，当然可以强制履行。

通常认为，只有具有给付内容的判决才可执行。关于继续履行判决是确认判决还是给付判决，学界主要有三种观点:一是认为继续履行合同判决是确认判决，可另诉解除合同或承担违约责任，不构成重复起诉。二是认为继续履行合同判决原则上不具有执行力，仅在具有给付内容时应予执行。三是认为继续履行劳动合同判决是给付判决，通常可作为执行依据，只在特殊情况下才不能强制执行［4］9-10。第三种观点是目前的主流学说。如果因为执行难而否定了该判决的给付性和执行性，则“执行依据的生产者生产了不合格的产品（执行依据)，却由作为权利人的消费者来承担不利后果，显然是不负责任的”［5］。在判定是否适用继续履行责任时，对劳动合同的确认只是其中的一个要件，③劳动合同继续履行责任的承担需满足三个要件:劳动合同成立有效，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者提出继续履行的要求。劳动合同继续履行判决不只是确认劳动合同关系存在，而是要求用人单位承担违约责任，其作为给付判决无可厚非，当然应予执行。案例1、3的继续履行劳动合同判决均可执行，且有书面劳动合同可参照，而执行法院驳回了劳动者的执行申请并不妥当。案例3中，劳动关系不能在法律上自然恢复，若用人单位不履行劳动合同，则劳动者当然可申请强制执行；若用人单位履行了劳动合同，则劳动关系恢复起算时间应当是二审判决生效之日。

（二)执行依据及其执行力的限制

判决的执行依据是判决主文。中国台湾地区的强制执行法明确规定，判决依主文的表示执行，若主文记载不明但所附理由明晰，且与主文内容不相抵触的，可参照判决理由执行［11］55。继续履行劳动合同判决主文，一般并未详细说明继续履行的具体事项，仅依据主文记载无法明确执行内容，须结合判决理由及劳动合同才能确定。

并非所有的继续履行劳动合同判决均可执行。具体而言，合同法第110条和民法典第580条第1款规定了非金钱债务继续履行的限制条件。④有下列情形之一的不可要求继续履行:1.法律上或者事实上不能履行；2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3.债权人在合理期限内未要求履行。《劳动合同法》第48条规定了劳动合同不能继续履行的适用条件，即劳动者不要求继续履行或已经不能继续履行，但用人单位应支付赔偿金。立法上并没有明确这些情形应当由谁判断、如何判断，仅在审判中还是也可在执行中判断。一般而言，劳动者不要求则不可能出现继续履行判决。劳动合同已经不能继续履行，可结合合同法和民法典规定的限制条件分析:第一，法律上的不能履行指违反法律限制性或禁止性规定。就劳动合同而言，如果非法提供岗位或劳务则会涉及犯罪，当然不能继续履行，更不能强制执行。第二，事实上不能履行是指客观上的永久不能履行，而不是因为暂时不能、部分不能或通过努力可以履行时，而不予强制执行。第三，债务的标的不适宜强制履行或履行费用过高。劳动合同的继续履行作为非金钱债务，不宜采取直接强制方式，在执行措施上考虑间接执行。劳动合同的实际履行主要是用人单位提供岗位、支付报酬，而劳动者提供正常劳动，一般不存在履行费用或费用过高的问题。概言之，继续履行劳动合同判决的执行力受限于法律上或事实上不能履行的情形。

（三)继续履行劳动合同判决的执行内容

根据继续履行劳动合同判决主文，并结合判决理由和劳动合同约定，可确定执行内容。实践中，用人单位与劳动者之间可能签订书面合同，也可能只是事实合同而未签订书面合同。即便按劳动合同执行，也存在两种不同的观点:第一种观点认为，基于审执分离原则，执行人员无权随意解释或选择执行劳动合同，必须严格按原合同执行。第二种观点认为，继续履行劳动合同的目的在于实现对劳动者劳动权利和基本生存权利的保护，只要能实现这一目的，具体的执行内容不必拘泥于原合同。这两种观点各有利弊。第一种观点简便易行，但过于机械，脱离现实，反而可能有损优先保护劳动者合法权益的立法目的；第二种观点赋予了执行人员变通执行的权限，但也可能作出不利于劳动者的解释，损害当事人的利益。鉴于审执分离原则和对劳动者弱势地位优先保护的立法取向，应当以按原劳动合同约定执行为原则，但允许执行人员在听取双方当事人意见、特别是劳动者意见的基础上，根据判决理由和事实认定的情况，在能实现劳动合同目的的范围内作出变通解释。同时，应给予当事人充分的程序保障，对执行机关的变通解释有争议的，当事人可通过执行异议、另诉等方式救济。

四、继续履行劳动合同判决执行困境的对策

由于劳动合同关系的特殊性以及实体和程序上的制度缺陷，需从程序和实体两方面提出更具系统性的解决方案。

（一)适当分配执行依据的解释权限

关于执行内容不明的解释权限，最高人民法院倾向于交由审判部门说明和补正的方式，①2 018年最高人民法院《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条第1款规定，执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。且将执行机关审查解释的范围限于结合执行依据的文义解释上［12］。但一味将执行内容不明的问题推向审判机关解释，势必加剧“案多人少”的矛盾，也不利于穷尽执行程序的效用。在德、日等实行执行文制度的国家，执行机关在“形式审查”原则的限制下，承担必要的解释职责。如在标的特定和数额的计算上，在单一依靠执行依据本身即可作出判断的基础上进行文义解释；还可根据在执行依据之外但在诉讼程序中获取的资料、申请理由、当事人自认或疏明的主张，解释执行内容［6］84-86。中国台湾地区的做法是由执行法院作形式审查，对于执行依据所附条件成就、所附不确定期限届至、已为对待给付或提出其给付等存在执行依据效力限制的情况，均由债权人或申请执行人提出证明，债务人亦可对相反的情况提供证据证明。当发生争议时，则由当事人另行诉请裁判，而不得开始强制执行［11］99-100。由此可见，其他大陆法系国家和地区关于执行内容明确的责任在执行机关、审判机关甚至当事人之间进行了适度分担。

中国执行机关的解释依据由判决主文向判决理由的扩展，在最高人民法院的判例中已有所体现。“只要未扩大应履行义务的范围或超出判决内容，亦未涉及对当事人责任的重新审查判断，只是将概括表现的内容具体化，并不违反审执分离的原则”。②最高人民法院（2012)执复字第13号执行裁定书。转引自马家曦《执行内容确定之程序展开——以执行依据不明的解释及应对为中心》，载《甘肃政法学院学报》，2019年第3期，第84页。如前述案例2中，审判机关在判决理由部分已明确表述支持薛某恢复工作的请求，不支持其恢复员工地位的请求。因而在税务局以劳务派遣方式为薛某提供工作岗位后，该案执行完毕，可以结案。对于继续履行劳动合同而言，执行机构的解释只能根据原劳动合同内容进行，而不得随意更改为其他变通方式。当然执行机构可以根据实际情况提出合理方案，组织当事人双方进行和解，达不成和解协议的则按原合同执行。当事人不服的，可通过执行异议、另诉（重新申请仲裁)救济。对于存在书面劳动合同并约定明确期限的，虽然未在仲裁和审判阶段明确合同剩余履行期限，但通过劳动合同本身可以简单计算出未履行的期限，执行机构可以对此进行解释和审查。若没有书面合同或未约定期限的，则不存在劳动期限届满的问题。如在执行中发现已经不能继续履行则不予执行，当事人不服时，若不适用继续履行责任的事由发生在判决标准时之前，则告知当事人通过审判监督程序处理；若不适用继续履行责任的事由发生在判决标准时之后，可组织当事人和解，如达不成和解协议，则告知当事人重新申请仲裁。

（二)在劳动仲裁和审判时预先关注可能存在的执行难

劳动争议的解决遵循仲裁前置程序，继续履行劳动合同的执行问题仅在执行程序中往往难以彻底解决，需在劳动仲裁及法官立案、审判环节中预先予以关注。一般而言，在劳动仲裁中未提出的请求和事实，不能在后续诉讼程序中审理。因此，在劳动仲裁立案时，应当根据用人单位的违法情形初步审查劳动者的请求是否适当，释明劳动者提出适法的请求。当劳动者难以明晰其所属情形时，可同意劳动者提出支付赔偿金的备位请求，但不能先提经济赔偿金备位请求而后提继续履行。实务中已有劳动者提出备位请求的案例。①如在戴某诉A市物业管理协会劳动报酬、继续履行劳动合同纠纷案中，戴某提出的诉讼请示是要求法院支持其主张继续履行人事关系；如法院不支持继续履行，应支持物业管理协会向戴某支付经济赔偿金和未休假工资。参见“（2013)深福法民四初字第1079号”判决书。https://www.pkulaw.com/case，2020年5月10日访问。问题是，在仲裁时未提出备位请求，可否在诉讼时提出并审理？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条②最 高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”明确了新增诉求须具有不可分性③所谓“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁时的请求均基于同一法律事实产生，相互之间具有依附性。才能合并审理。撤销解除决定和继续履行合同为包含关系，二者具有依附性，不可分。而继续履行合同与支付经济赔偿金具有反对关系，不具有依附性，只能择一［13］。因此，在仲裁时劳动者请求继续履行，而在诉讼中变更为请求经济赔偿金则不被支持。但如果在诉讼时只是备位提出请求支付赔偿金，继续履行的诉讼请求并没有变更，只是增加了若不被支持时法院另行审理后者的可能，法院应予以受理，而不应立即驳回。若继续履行的请求经审理确实不能得到支持，法院可对备位请求组织和解，和解不成则告知劳动者重新申请仲裁。另外，若劳动者在仲裁时请求继续履行劳动合同，可释明劳动者具体化继续履行的内容。若劳动者在仲裁时并未明确具体内容，在诉讼时法官可释明让其明确具体内容。因为劳动者提出有具体内容的继续履行请求与笼统提出继续履行劳动合同请求之间，属于包含、递进关系，是不可分性的请求，法官可以释明。

（三)完善实体法上违法解除和终止劳动合同的责任模式

有学者对不同国家的违法解除和终止劳动合同的责任模式进行了概括［3］102-103，主要有三种:一是“无因解除＋经济赔偿”，以英国为代表；二是“经济赔偿＋继续履行”，以德国为代表；三是“继续履行＋经济赔偿”，以中国为代表。英国、德国还将用人单位违法的情形区分为程序性违法和实体性违法，分别适用不同的责任，值得借鉴。中国《劳动合同法》第48条规定的责任方式是“继续履行”为主、“支付赔偿金”为辅。二者对双方当事人产生的影响并不相同。前者意味着用人单位解除和终止劳动合同行为无效，恢复劳动合同对于劳动者是最全面和彻底的救济。而后者意味着虽然用人单位违法，但解除或终止劳动合同行为有效，劳动者虽然得到一定赔偿却失去了工作。中国现行责任模式未细化违法情形，不利于分清责任，在责任方式的适用上陷于僵化。借鉴国外立法的合理内核对现行责任模式进行完善，才是可行的方案。具体而言，根据用人单位和劳动者的过错程度作类型化分析，明确不同情形下各自应承担的责任。按照用人单位违法原因的不同，用人单位的过错可区分为实体性违法和程序性违法［14］。前者指用人单位解除或终止合同存在不属实、不合法的实体理由，比如谎称劳动者旷工而解除；后者主要指用人单位解除或终止合同存在程序上的瑕疵，比如虽然劳动者旷工，但用人单位未按规定程序通知劳动者而直接解除。用人单位和劳动者在上述两种情形下的过错程度不同:实体性违法时，劳动者没有过错，可支持由用人单位承担继续履行的责任；程序性违法时，劳动者存在过错，用人单位有合理解除或终止合同的正当理由，只是没有遵照有关程序，用人单位的过错较小，而劳动者的过错较大，可以倾向于维护用人单位的用工自由，采用经济赔偿的方式。

结 语

继续履行劳动合同判决执行中的问题和困难，仅在执行场域中并不能得到有效化解，还需要在劳动仲裁、诉讼时提前考量，并从程序与实体两个维度提出解决执行困境的方案。首先，赋予执行机关一定的解释权，将其对继续履行具体内容的解释范围限定于原劳动合同的约定，不能擅自进行变通解释，避免肆意破坏劳动者的选择权和突袭裁判。其次，将明确继续履行内容的责任前移到仲裁、审判的立案阶段进行考虑，释明当事人提出请求时细化具体履行内容，可允许当事人备位提出支付经济赔偿金的仲裁申请。再次，从完善和细化实体法责任模式规定着手，将适用继续履行劳动合同责任的情形限定在用人单位实体性违法上，劳动者对责任的适用拥有选择权，对于用人单位程序性违法的情形只适用支付赔偿金责任。本文重点关注了继续履行劳动合同判决执行困境在程序上的解决方案，对实体方案的讨论仅涉及了与继续履行执行问题密切相关的用人单位责任模式适用之具体化上，且仅从违法性上进行了区分。在现实场景中需要考虑的因素更为复杂，如涉及特殊群体保护时是否适用继续履行责任等，诸如此类的问题还有待进一步研究。