《民法典》视野下建筑物区分所有权中共有权的再思考

李高伟

一、前提：明晰共有权的定义和性质

（一）共有权的定义

共有权，又称共有所有权、共有部分持有份权或持有共有所有权[1]，是指业主根据法律或管理条例的规定或业主大会的决定，对区分所有建筑物上的房屋或经营性房屋的专有部分以外的共有部分享有的占有、使用、收益和处分的权利[2]。

共有权具有从属性。业主取得专有部分所有权，就取得了共有部分的所有权，共有部分随专有部分一并转让、抵押和继承，且共有部分的持有比例由专有部分决定。共有权客体具有广泛性。建筑物外墙、楼顶、支柱、地下室、绿地、停车场等都可以成为共有权客体。共有权具有不可分割性。共有部分属建筑物上的所有业主或者部分业主所共有，各业主不能要求依据持有份额对共有部分进行分割。

（二）共有部分的界定

“区分所有建筑物及附属物之共同部分，实质为专有部分以外之建筑物其他部分。”[3]目前理论上关于共有部分的界限主要有四种学说：一是壁心说，认为共有部分达到墙壁、柱、天花板等境界部分厚度的中心；二是空间说，认为共有部分的边界到墙壁的表面；三是最后粉刷表层说，认为专有部分包括壁、柱等境界表层所粉刷的部分，但不包括粉刷层；第四是壁心和最后粉刷表层说，结合了第一、第三种学说。以上四种学说从不同角度，阐述了业主共有权与专有部分的权利边界及其关联[4]。

笔者认为，以上学说虽从理论上能够逻辑自洽，但现实中却鲜有应用。应从自然物理属性和功能用途两个方面来从理论上界定共有部分，一方面，共有部分在构造和使用上应具有非独立性，其系专有部分的配套部分、辅助设施，另一方面，在功能用途上，共有部分具有公共性和非排他使用性，全体业主均可合理利用。

各国立法中，对共有部分的界定主要有以下四种方法：

一是排除法。首先确定建筑物的专有部分，专有部分以外的建筑物部分及附属物属于共有部分，如楼梯、走廊，另外建筑物附属物也可约定为共有部分，日本是典型的运用排除法确定共有部分范围的国家。

二是定义法。通过法律明确共有部分的定义和特征，以更好地识别共有部分。如法国《住宅分层所有权法》将共有部分定义为供建筑物区分全体所有权人或大部分业主以及业主使用或由业主使用的建筑物部分和土地。

三是排除和推定结合法。法律未规定或者未有协议约定为专有部分的，推定为共有部分。如德国《住宅所有权法》规定的共同财产或共有持有份，分为法律共有部分和管理协议共有部分[5]。

四是排除和列举结合法。首先明确专有部分的范围，专有部分之外的部分为共有部分，同时又列举较为典型的共有部分。如我国《民法典》第二百七十一条采取排除法规定共有部分，第二百七十四条、第二百七十五条列举建筑区划内的道路、绿地等其他公共场所以及公用设施、物业服务用房、车位等，属于业主共有。

笔者认为，我国《民法典》采用的排除和列举结合法，不仅最大限度地划定了共有部分的范围，而且对法定共有部分进行明确列举，更有利于对业主共有权的保护，不足之处在于未能对共有部分进行定义，使得对共有部分的识别和范围界定存在一定争议。

（三）共有部分的性质

对于共有部分的性质，学界主要有四种观点：

一是按份共有说。业主依据专有部分所占比例，对共有部分享有一定份额的所有权，份额由业主专有部分所占比例决定。同时，对共有物的分割，当事人有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。

二是共同共有说。共同共有是指根据法律规定或合同约定，业主基于共同关系对共有部分而共有。该说依据如下：一是因使用目的共有部分不能随意分割；二是共有份额随专有部分移转而移转。共同关系存续期间，共有人不得要求分割共有财产，也不得要求分割所持份额。

三是总有说。总有是无独立法律资格的团体以团体资格对共有部分享有所有权。该说主张共有财产由团体总有，其对共有部分有管理、使用、收益的权利，团体成员根据团体地位对共有财产享有使用、收益权，团体地位丧失，总有财产权利即丧失[6]。

四是区分说。共用部分的性质因建筑物的不同类型而异。对于纵割式建筑，由于建筑物区分所有权人间共同关系较为脆弱，无共同共有的关系基础，因此应认定为按份共有；对于公寓大厦等横切式和混合式区分所有建筑物，其共用部分除共同壁以外，尚有大门、楼梯、屋顶等，横切式与混合式建筑物的业主间共有关系较强，应认定为共同共有。

笔者认为，业主对共有部分的共有权具有独特性，是抽象的共有，并不能具体到某个特定事物的特定部分，其与按份共有和共同共有均有相似之处，但又不相同，一般的所有权理论难以对此进行解释。

首先，按份共有说不符合实际。按照《民法典》第三百零五条，按份共有人转让其享有的共有的不动产或者财产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人，其他共有人享有优先购买权，这显然不能让人接受。

其次，共同共有说也难以站住脚。《民法典》的《物权编·所有权分编》中业主的建筑物区分《所有权》和《共有》两章是并列章节，且对于重大事项表决规定不同，显然立法上没有简单画等号，可见二者不同。另外，业主间的共有关系也和传统民法理论中因家庭、合伙等产生的共有关系明显不同，业主间的共有关系不甚紧密，不能简单适用。

再次，区分说依据建筑不同进行区别看待，虽有一定合理性，但过于复杂，在实际操作中更加难以认定，且不可回避地出现按份共有说和共同共有说的缺陷，不具有说服力。

最后，总有说主张共有部分的管理权归于团体，用益权归属于业主个人，具有一定的合理性和实践操作性。我国《民法典》设立业主大会和业主委员会作为业主自治组织，其虽然不是法人机构，但具有有限的诉讼主体资格，从其具有的管理公共事务的职能看，其对共有部分享有使用和管理的权利，更加能够高效管理共有财产，解决因专有部分和共有部分使用中产生的纠纷，业主根据对共有部分的持有份额，享有因自治组织管理而产生的便利、收益，这与总有说相似。

二、困境：共有权行使中出现的问题

（一）业主权利义务意识淡薄

业主对享有共有权的具体内容认识不到位，维权意识和积极性不高。业主已经普遍意识到对建筑规划内共有部分享有权利，但对权利的具体内容一知半解，特别是对《民法典》第二百七十八条业主共同决定事项的范围和规则不了解。如在多层小区加装电梯的纠纷中，只要符合法定的表决规则，电梯加装的决定就对全单元业主生效，一楼业主不得以未经自己同意为由阻止电梯加装，但电梯加装对自己的采光、安全、出行等产生影响的，可以主张相应权益。另外，业主对共有部分产生收益的来源、管理和使用缺乏了解，极易导致物业或者开发商利用信息不对称侵犯业主共有权益。在维权上，业主缺乏主动性，存在“搭便车”问题，很难形成维权合力，共同维护共有权益。

业主对应有义务不履行或者履行不到位。业主享有对共有部分的使用、收益的权利，同时也负有共同维护共有财产安全、共有环境干净、共有设施便利等法律义务。同时，业主有遵守业主大会或者业主委员会决定的义务。业主不得以放弃权利为由不履行义务。比如，交纳物业费是业主应承担的主要义务，但拖欠现象较为普遍。业主拖欠物业费，不仅增加小区管理成本，而且使得已经交纳的物业费不能正常使用，实际侵害的是其他业主的合法权益。

业主为了个人利益侵犯共有利益。共有部分的权益属于全体业主，对共有部分的管理和使用也应当按照《民法典》第二百七十八条确定的规则来进行，业主按照各自的持有份额对共有部分享有权益。现实中，业主擅自圈占楼顶为个人所用、为私益违规占用共有空间等现象频繁出现，严重侵犯了业主的共有利益。

（二）自治机构运行难，自治能力低

业主大会召集会议成功率低，业主委员会成立难、成立率低等成为业主共有权行使最大的障碍。业主参与业主大会的积极性不高、认可度低，业主大会实际发挥作用欠佳。业主与业主委员会之间的关系不明确，在业主不遵守业主大会或者业主委员会决定时，业主委员会没有约束业主的有效形式和方式，决定的权威性受到挑战。另外，业主委员会经费来源少、换届难、缺乏考评机制，任期满后自治机构无法延续、委员选聘难等问题，使得业主自治机构无法良性运行。

业主自治组织间的关系定位不明确，权责不一致，降低自治组织运行的规范性和民主性，降低了业主的信任感。《民法典》赋予了业主大会和业主委员会相应的管理职权，但未明确其法律责任及法律后果承担，权利和责任不对等，降低了自治组织不规范和违法违规的成本，导致业主委员会怠于行使或滥用职权，容易导致业主大会或者业主委员会形成的决定侵害业主实体权利或者程序权利[7]。

（三）司法维权阻碍重重

业主自治组织是否具备诉讼主体资格存在争议。《民法典》第二百八十六条第二款规定业主大会或者业主委员会对侵害共有权的六类行为，有权请求停止侵害、排除妨害等。由于业主自治组织没有行政执法权，因此在行为人拒不履行相关义务时，只能依法向有关行政主管部门报告或者投诉，没有向法院诉讼的权利。这引起了一些质疑，同时也给司法裁判造成很大不便，如果不赋予业主自治组织诉权，那么在行政主管部门对其报告或投诉不予受理时，也就无法提起行政诉讼，致使权利救济渠道无法闭合。尤其是业主行使撤销权时，业主委员会是否有应诉权，其以什么身份出现在诉讼中以证明其决定的合法性。就其诉讼主体资格问题，目前存在三种主张：一是业主委员会为独立的社团法人，二是业主委员会为《民法典》上的非法人组织，三是业主委员会既不是社团法人，也不是非法人组织，只是业主大会的执行机构[8]。性质不同，诉讼主体地位则不同，若视为社团法人或非法人组织，由于是独立主体，不需要业主大会的授权，业主委员会应具有诉讼主体资格，而作为业主大会的执行机构，则需要经业主大会授权，其不具有独立的意思表示能力，自然不能具有诉讼主体资格。

业主个人提起诉讼面临困局。一是立案难，针对共有权的侵害，业主到法院进行诉讼，容易因涉及共同诉讼、主体不适格、属于自治事项等被法院驳回起诉。二是裁判难，司法裁判尺度和标准有待统一。对于公共事务和公共话题，因为往往涉及群体纠纷，没有相应的业主公约或业主大会章程作为依据，因此涉及物业管理纠纷的案件往往成为法官难以判断的“重灾区”。法官在裁决案件时一不小心就会涉及公共利益，导致群体性事件。三是落实难。业主败诉的，由于涉及的业主众多，以及法不责众的心理作祟，使得生效法律文书很难得到有效执行[9]。

三、出路：共有权行使困境的解决路径

（一）明确共有部分识别特征

在我国《民法典》采取列举加排除式方法对共有权客体进行界定的现有框架下，应重点对业主共有部分进行概念性定义，以实现对共有权客体进行识别的目的。定义应当体现共有部分共管、共用和共享的属性特征，建筑区划部分是否属于共有部分要看业主是否具有共同管理的权利义务、看业主是否能够共同非排他使用并且能共同享受该部分带来的权益。如，对建筑物内的楼梯，业主负有共同管理的权利义务，业主可以共同使用楼梯并享受楼梯带来的上下楼的便利，对建筑物的外墙，业主负有共同维护外墙整洁安全的管理义务，并也可享受外墙带来的安全权益，以及享受将外墙出租带来的广告收益,等等。

因此，宜将共有部分定义为:建筑物区划内，全体或部分业主共同管理、共同非排他使用并共享权益、不得单独处分的建筑物及其附属物、其他公共设施、场地等部分。识别共有部分还要与业主对共有部分的合理使用相区分，例如，业主在所在楼层外墙安装空调外机、打孔安装燃气、热水器、排烟管道等，只要不危害到建筑安全、行人安全等公共安全，应认定为合理使用，不影响共有部分的认定。

（二）加快建立共有权客体统一登记和公示制度

共有权的确认建立在专有权确认的基础上。民法理论上，业主共有部分较为复杂，既有法定共有、天然共有与约定共有之分，亦有全体共有、同楼共有、同单元共有与同层共有之别，对于共有部分的登记存在一定难度。因此实践中，不动产登记部门却只对建筑物的专有部分进行登记，而对共有部分不登记，或者只登记共用宗地面积，权利不明确导致对共有部分的共同管理和合理使用存在争议，更使得共有权利受到侵害得不到及时维护，这也成为业主共有权频繁受到侵害的主要原因。

笔者认为，共有部分作为业主不可分割的权利部分，不能因为登记和公示存在难度就选择忽略。在共有部分的识别特征明确后，对共有部分的登记成为现实。在完善统一登记制度时，一方面要登记业主对共有部分的份额，另一方面要对法定共有、天然共有等易于识别的部分进行登记，对于约定共有部分，由约定双方自由选择是否登记，如多层小区以购买的形式加装的电梯应属于新增共有部分，应以适当的方式予以公示，以此形成一个完整、统一的登记制度。

（三）尊重业主自治，赋予自治组织一定诉权

域外立法，英美法系或是大陆法系，大多数在立法或判例中设立业主团体，并且赋予其民事主体资格，如法国、日本、美国等。而我国现行法回避了对业主团体制度的规定。因此，一部分学者提出应否定我国的业主大会和业主委员会制度，而引进西方的业主团体制度。但细心对比发现，我国是存在业主团体制度的。按照我国《民法典》规定，业主大会由全体业主共同组成，按照议事程序形成的决议对全体业主有约束力。虽与西方业主团体职责不同，但在本质上是相同的，都是各区分所有权人组成的一个团体，都是管理公共事务的自治组织。

笔者认为，《民法典》应持包容审慎的态度，在现有法律体系下寻找可行的解决方案。一方面，我们要尊重业主自治，充分发挥自治组织职能。对属于《民法典》二百七十八条业主共同决定的事项，行政主管机关和司法机关要充分尊重业主自治权利，对于业主间对共有权的不同意见，应当先交由业主大会或业主委员会讨论决定，诉讼中，也应多作说明和解释，尊重业主大会和业主委员会的合法决定，对于关乎全体业主利益的重大事项，必须由业主自治，由业主共同决定，行政主管机关和司法机关不得过早干预。

另一方面，业主大会作为业主集合意义上的组织，暂不具备诉讼主体资格，宜将业主委员会纳入《民法典》总则第三章《社会团体法人》范畴，经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》进行登记，使得业主委员会成为非营利社团法人，就业主共同利益事项享有诉权。这样不仅便于业主委员会的规范管理，也有利于督促业主委员会履行职能。同时，业主委员会为维护共同利益行使诉权产生败诉，后果应由全体业主承担，业主委员会存在重大过错的，承担相应的法律责任。业主不仅要就共同事项享有利益，更要承担义务，这就很好地解决了部分学者疑虑的责任承担问题。从作为原告主体资格来看，业主委员会获得了维护业主共同利益的有力手段，如允许业主委员会作为原告起诉物业服务企业，主张归还共有部分产生的收益，起诉部分业主补缴维修资金。这使得业主委员会不仅是物业服务的监督者，更是业主共同利益的维护者，特别是物业侵犯业主共同利益，而行政主管部门怠于行使行政管理权时，得以获得诉讼资格，避免了业主个人对抗物业的尴尬境地。从作为被告主体资格来看，在业主行使撤销权的案件中，业主委员会应为理论上的被告，并有权就自己做出的决定行使辩论权等诉讼权利，并就自己的过错承担相应的责任。

四、结语

共有权是《民法典》赋予业主一项重要的法定权利，共有权行使和保护现状事关业主共同体的稳定，关乎所有业主的切身利益。随着城市建设进程的加快，业主共有权必将受到更多的关注和研究。因此，只有对外明确共有部分识别特征、完善登记和公示制度，对内理顺自治组织间的关系、赋予自治组织一定诉权等，内外兼治，才能更好助力社区依法治理。