财产保全的疏明责任<br/>——引导财产保全的诉讼程序属性回归

财产保全的疏明责任
——引导财产保全的诉讼程序属性回归

2021-12-06姚雅菊

法制与经济 2021年8期

姚雅菊

一、财产保全的诉讼程序属性

《民事诉讼法》第100条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。本规定是关于财产保全的核心条款，包含了财产保全的条件“判决难以执行”和审理方式“裁定”。司法具有滞后性、程序正义本身也暗含程序需要消耗时间成本，财产保全程序正是为了弥补民事诉讼救济的滞后性，赋予原告便利执行的临时性法律保护权利，限制被告的财产处分。尽管财产保全的功能是对权利的救济，但其第一属性应是程序属性，财产保全是民事诉讼中的程序，它除了保障实体权利的价值，还要有程序正义的价值。财产保全不是强制措施，不是司法行政权，而是一种“特别诉讼程序”[1]，“尽管保全程序较通常之诉讼程序之审判为简略而以裁定为之，但其事件之本质系争讼性之事件，且有当事人对立的关系，应将保全程序视为诉讼程序”[2]。各国虽具体设置各有异同，但均设置了专门的程序，既为保全申请人提供必要的程序保障，也限制申请人的不当处分，保障被申请人的权利。

二、财产保全的司法实践问题——财产保全的程序属性逃逸

司法实践中，财产保全的程序属性逃逸明显，财产保全程序应彰显的程序正义价值严重不足。程序属性的逃逸在财产保全审理过程中清晰体现为：对保全申请的全应答和对被保全人解除保全申请的低应答之间的失衡。

（一）财产保全申请的全面应答

从财产保全司法实践来看，保全申请的审理一般采取形式审查的方式，审查内容主要包括：申请人是否提供了要求的担保①2016年12月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第6条、第7条和第8条明确了保函担保法律地位，基层法院的保全案件倍速增长。和申请人的保全申请中是否有明确的被保全财产信息。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第6条、第7条和第8条规定，财产保全的担保可以为第三方保函、保险公司保函或金融机构的独立保函。第10条规定，申请人提供被申请人的明确的被保全财产信息，或者仅提供具体财产线索，人民法院就可以依法裁定采取财产保全措施。第11条还规定了模糊财产线索的查询和相应的查封、扣押、冻结措施的采取。可以看出司法实践对于财产保全申请是全面应答的，对保全申请是拥护和鼓励的。财产保全已经出现了完全的诉讼程序逃逸，财产保全的措施也覆盖了浓重的执行色彩，对保全措施的异议适用《民事诉讼法》第225条和第227条的执行异议办理。所以，司法实践中几乎没有出现过驳回保全申请的保全裁定，亦几乎没有出现过不予保全的复议决定。但这种全面应答却遭遇了意料之外的政策变化，司法看似敞开了任意门，但不动产查询机关却收紧了财产信息的查询通道。2019年7月16日修正的《不动产登记资料查询暂行办法》第19条第2项规定，因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁而构成利害关系的利害关系人可以申请查询有利害关系的不动产登记结果，除非诉讼请求权本身和该不动产有关，否则，申请人仅因财产保全查询不动产信息则不予查询。除非法院启动证据调查程序，否则不动产查询机关不再许可申请人“以人查房”，以诉讼立案为由获得被申请人的不动产信息。原因自然不外乎信息公开部门提供涉及民众财产隐私的信息，实质上损害了被申请人的财产权利。既然保全程序的救济供应不足，那么信息公开部门的行政赔偿责任也不失为当事人围魏救赵的不得已之举。

（二）保全解除或置换的低应答

《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《民事诉讼法解释》第167条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”司法实践对置换担保通常操作是以其他等值房产或者银行存款置换被保全财产，且对本条的适用甚至限缩为“更有利于执行”，即查封的房产只能以更方便执行的房产或银行存款账户作为担保置换，未足额查封的公司基本账户只能以足额的其他银行账户置换。这在司法实践中造成原告以几千元的保函成本撬动被告千倍的财产。司法实践中的申请人担保绝大部分是担保保函，但却鲜少有担保机构、保险机构或金融机构出具解除财产保全担保保函。究其原因，无非是各商业担保机构经过风险评估和成本收益核算后的利益最大化选择：申请财产保全错误的赔付率非常低，甚至没有，当然深层的原因可能还包括民众财产意识仍不够强和财产保全错误赔偿的案件数量比例低。但如果简单核算一下解除申请财产保全保函的赔付风险，可以明显发现，因为解除保全保函的受益人即人民法院可以直接通知担保机构履行生效文书中确定的义务，即法院可以通过执行手段使得担保公司实质上代被告承担了其不履行裁判文书的义务[3]。在这样的实践情况下，原告申请财产保全极易获取保函担保，且因赔付风险小，保函费用低廉，保险费率基本为0.01%至0.08%之间，但被保全人申请解除财产保全却只能以其他等值且有利于执行的担保财产才能置换被保全财产。

财产保全申请的全面裁定保全，司法实践对保全申请的鼓励也给予原告相应的申请保全动力，一方面，存在不必要的保全，占用有限的司法资源，另一方面，被申请人的财产解除保全不易，如果引发蝴蝶效应，对于脆弱的中小型民营企业来说，可能就是一场灭顶之灾。

三、财产保全程序逃逸的成因

（一）纠纷解决目的论下的民事保全功能定位偏差

随着国家的经济发展和法治建设的不断推进，人民的权利意识也同步快速增强，权利意识的增强必然引发法院受理的民商事纠纷在质和量上发生巨变。在质上，权利的实现进路不断拓展，表现为繁简分流、小额诉讼案件和ADR等诉讼方式和途径的拓宽。在量上，虽然学界仍然认为现行制度和立案登记制相去甚远，但仍然带给法院迫在眉睫的“诉讼爆炸”和比例夸张的“案多人少”困境[4]。因此，在民事诉讼法律关系和过程中，法院承担了不能承受之重。而相对而言，民众的诉讼权利意识却又或多或少被惯性拖累在法院是“青天大老爷”的认知里，仍存在权利特别是诉讼权利行使不足。因此，民事诉讼司法实践中不可避免引致“诉讼程序效率论”和诉讼程序的“纠纷解决目的论”，出现集体性诉讼公正的后撤，比如普遍性的财产保全的疏明责任缺位和担保的不合比例性。在纠纷解决目的论的思想统摄下，财产保全在实践中确实可以达到解决纠纷的目的。有实证研究表明[5]，申请财产保全的案件，财产保全到位率与案件进入执行率具有弱的负相关性，与案件和解率具有弱的正相关性。也就是采取有效的财产保全措施后，许多债务人放弃抵抗，纠纷可能在这一阶段就化解了，没有继续进入诉讼阶段。但财产保全促进结案的功能和低廉的申请保全成本也可能造成恶意保全和保全程序被滥用的结果[6]58-59。

（二）重实体轻程序的诉讼窠臼

可以认为现代民事诉讼程序最具有程序正义的独立价值，通过辩论原则以及处分原则，使得当事人获得独立于实体之外的程序正义以及通过程序吸收对结果的不满。但民事诉讼的目标仍然是把民事实体法的规定落到实处，特别是我国重实体轻程序的诉讼窠臼，司法实践中一直强调“案结事了”，认为财产保全是一种促进案件办理的诉讼强制措施，缺少对财产保全程序权利的重视。所以，对财产保全的裁定理解为一种司法机关的“权力性审查”而非“司法审理”，忽略了财产保全程序中原、被告二重性的权利对立特征，无视原告的启动申请的疏明责任。且由于诉前和诉中财产保全审理的形式化趋势，诉前保全的时效优势不在，大量诉前保全申请未进入申请流程就转为诉中财产保全，扩大了民事诉讼程序的操作空间，造成立法与实践之间的脱节。

（三）错案风险的规避

诉讼案件的数量爆炸和案多人少的巨大压力，与更全面的程序保障相比，结案是司法工作的重中之重。加之《国家赔偿法》第38条规定违法采取财产保全措施造成损害需赔偿，而因财产保全措施确认违法的情形主要是未保全、遗漏保全①例如，最高人民法院关于周龙潭申请确认财产保全和执行程序违法一案的答复，[2006]确他字第6号。，因此，司法也面临趋利避害的考量，并最终形成了对于财产保全便宜处理的方式，即只要符合“财产线索+担保”的形式要件，并不审查法律规定的保全条件。这种集体行为惯性导致的另一个问题是：当遇到保全申请明显不合法不合理时，司法的“不予保全失能”，例如原告的诉讼请求毫无事实和法律依据，但只要原告的保全申请符合形式要求，那么，似乎也没有明确的法律依据以及实践模式可以允许法官裁定不予保全，于是，原告的保全申请权就实质上变化成“不受任何限制的自由和权利”。制度对此问题的补正或许本欲通过《民事诉讼法》第105条的保全损害赔偿来实现，但这种救济具有事后性且通常不足以弥补被申请人的全部损失。此外，研读司法实践还可以发现，以S市Q区法院的保全为例：2017年至2019年因申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷共2件，因申请诉前财产保全损害赔偿责任纠纷共1件，对比同时期，该法院2017年执行保全案件1091宗，2018年执行保全案件1801宗。而即使同时期的保全案件中，能够支持原告诉讼请求的案件比例甚高，但3年期间3宗保全损害赔偿责任，说明该救济通道实际利用率之低，换言之，司法制度设计和司法资源的付出未换得相应保障当事人实体权利目标的实现。

四、财产保全程序逃逸的解决思路——疏明责任的引入与担保功能的重塑

（一）确立财产保全的疏明责任

现代国家不主张私力救济，当事人解决私权纠纷的途径是通过充分的民事诉讼程序，获得生效的民事裁判文书并据此申请法院强制执行，这就是私法的秩序性。但充分的程序带来公正的同时也折损了效率价值，二者的平衡制度就包括了诉中保全和诉前保全制度。因此，相较于最终的裁判文书，诉前保全和诉中保全仅要求以部分诉讼资料和证据资料为基础[7]，所以保全的紧急性和简易性决定了证明标准的相应降低，尤其是诉前保全，正是通过减低证明标准实现裁定的快速作出[8]。

尽管财产保全相较于实体诉讼请求而言是程序性事项，《民事诉讼法》已经确定了保全的裁判方式为裁定，不存在判决的适用余地，但是保全依然存在类似“起诉条件—实体问题”的结构，或者可以比照这一结构划定“申请条件—程序事项”[7]的区隔，同时按照证明标准的高低，将财产保全等部分程序性事项的证明标准确定为“优势盖然性”[9]，该优势盖然性的数字化表述为50%盖然性率，德国民事诉讼法将该优势盖然性的证明标准归纳为疏明（Glaubhaftmachung）①德国民事诉讼法第920条“对于请求权与假扣押理由，应予疏明”。或译为稀明。，日本规定为释明②《日本民事保全法》第13条“不管是假扣押还是假处分，都应当明确申请保全的请求权存在和保全的必要性，并进行释明”。，即提出即时可供法院调查的证据，使法官“信其大概即为足”[10]，不必经过严格的诉讼程序。

传统的重实体轻程序审判思维认为，程序性事项属于法官自由裁量事项，因此保全裁定的作出过程称为保全“审查”，这种认识强调了保全程序的国家性、职权性，也客观上实现了财产保全的紧急性、简易性、密行性，但忽略了程序正义，忽视了被申请人的程序权利。本文提出保全程序回归诉讼程序，第一要义就是重塑保全申请人的疏明责任。目的有二，一是可以解决司法困境，对冲司法实践中为数不少的恶意诉讼保全。所谓恶意诉讼保全，正如前文所述，保全申请人的请求权明显不成立时，原告疏明责任履行不足，法官可裁定不准予保全，或者责令申请人变更保全担保的形式为实体财产，减少恶意保全的提起。而目前的司法实践中，便宜行事的保全审理流程之下，却完全缺少裁定不予保全的制度能力。即使便宜的保全审理本欲以忽略程序价值为代价，换取解决纠纷的目的，缓解案多人少的司法顽疾，然而却终陷入程序不公导致的恶意诉讼所带来的司法之累。故而设置申请人的疏明责任，意在限制申请人的保全恣意，也意在提高司法裁处的制度供给。二是减少不必要的财产保全，包括被告信用良好且履行能力充分，原告的诉讼请求金额暂无法引起被告经济波动，比如普通消费者对资产充裕的上市公司提起的小额诉讼情形，原告并无裁判无法执行之虞，无需进行保全。或者原告获悉被告故意逃避债务或完全丧失清偿能力的“挤兑性诉讼”，在此情形下，被告负债过多，极有可能出现破产事由，因此，原告通过临时性救济的保全程序实现便利执行的目标很可能实质上落空，即无保全的必要。

（二）疏明责任的内容和标准

保全申请人的疏明责任，指向的是申请人对于是否具有请求权和保全的理由而进行的疏明。不同于现阶段司法实践仅就保全申请书相关的申请人和被申请人的基本信息、管辖法院、具体财产线索是否明确清晰，符合采取保全措施的类似“起诉条件”的形式要求，疏明责任指向的是法院需要审理的财产保全“实体问题”。

1.申请人的请求权存在

申请人应当疏明其与被申请人之间存在债权债务关系，且该债权可以物化为明确的金额数额，这是疏明责任的首要内容。我国的《民事诉讼法》暂未规定保全申请应具有请求权要件，但申请人的请求权是申请财产保全的应有之义。申请人之所以能对被申请人财产处分权利进行限制乃是因为申请人拥有优势于被申请人财产处分权的债权，由此，其方得以一种权利申请限制另一种平等的财产权利，否则，司法权对被申请人权利的处置则失去了正当性基础。而财产保全的对象特定为某种具体财产信息，因此，申请人的请求权必然应当是一种对应的财产权，而不能仅仅是一种消极权利，比如无财产利益的确认合同效力的请求权，因其无涉财产性，自然无权主张限制被申请人的财产处分，但倘若是涉及财产利益的确认之诉，则依债权的紧迫性和将来的可执行性程度应当准予保全。

请求权的疏明应到达何种标准，是否要求申请人提起的本案之诉必然可能胜诉，这是值得讨论的问题。德国、日本立法未明确要求申请人胜诉的可能性。英国要求“表面良好论据案情”[6]119，或者“由于得不到禁令他所遭受的损失将超过被告因禁令所遭受的损害和不便”[6]183，英国的判例“倾向于无需要求申请人疏明胜诉的把握，但是在司法实践中也摇摆不定”[6]131。在美国，程序正义（Due Process）属于宪法规定的公民基本权利，因此，对被申请人的财产限制必然要求更为严苛的胜诉可能性，法官要求申请人提供的证据可以达到让法官相信本案之诉有胜诉的相当把握，只有认为申请人的利益应当优先于被申请人的利益，或者不获得禁令，会受到“不可弥补的损失”，法官才会认为对被告的财产权利限制具有相应的正当性。本文认为，保全申请人的请求权疏明责任不需要证明其将必然胜诉，但至少应当证明本案之诉具有重要的争议要点需要司法对本案之诉进行实质的审理。如果用优势盖然性的标准来表示，那就是保全申请人对被申请人的债权胜诉几率达到了50%。

2.判决难以执行的可能

《民事诉讼法》第100条规定了财产保全的条件是防止“判决难以执行”，即有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。被申请人虽然侵犯申请人的权利，但是不影响将来判决的执行，或者即使可能存在影响但并非导致判决无法执行或难以执行的，都不应当裁定保全。这其中考量的因素主要包括：申请人本案之诉债权的紧迫性和被申请人的可靠性。所谓债权的紧迫性，比如《合同法》第74条规定的债权人的撤销权，倘若债权人要求撤销债务人以明显不合理低价转让不动产的行为，因为不动产物权的无因性和物权的善意取得制度，不动产极有可能进行再次的合法转让，因此，债权人的债权具有“难以执行”的紧迫性。所谓被申请人的可靠性，则包括被申请人的履行能力、信誉状况，比如，德国规定了“应在外国为强制执行者，视为日后甚难执行之虞”，就是考虑被告的外籍身份，其在境内可能无财产可供执行。但倘若被申请人具有足够的偿付能力和良好的信誉，则财产保全似无必要。但可靠性和偿付能力的判断，过于主观且充满变动，在我国信用体系尚未完全建立，执行难尚未完全破解的背景下，除非被申请人有明确的证据或提供相应的担保，通常可以推定判决难以执行。

（三）疏明责任的审理方式

《民事诉讼法》第100条明确了财产保全的裁定程序，但未明确规定和限制具体审理过程，这就大大便利了法官审理保全的方式。目前司法实践一般采取单席审理、书面审理，即仅书面听取保全申请人一方的理由。审理程序和疏明责任的标准是正相关的，较高的疏明责任通常要求更具有对抗性的审理方式，而相对较低的疏明责任则允许更灵活的审理方式。审理方式应当允许法官的完全自由裁量，如果设置了更具对抗性的对席审理，允许双方就可否保全进行书面或言辞的交涉，则可能导致保全审理的本案审理化。冗长的过程和实质的交锋，虽然更具有程序正当性，但却折损了保全的时效性功能，违背了保全程序设置的初衷。因此，审理程序应当不拘形式，在以单席审理、书面审理为主的情况下，可以在必要的情况下进行简单的询问，使得法官获得更高的确信，这样既不会过分增加申请人的程序负担，也没有增加额外的司法成本。

（四）担保对疏明不足的弥偿

在我国诉讼权利意识和社会信用体系尚不能认为充分建立起来的情况下，不论立法和司法实践都应当对民众诉权予以更充分的保障，对判决难以执行之虞予以制度纾解。财产保全程序实践已经证明确可以有效制衡执行难，缓解社会的债务纠纷压力，低成本的担保责任保险和简短的保全审理程序，全面释放甚至增殖了财产保全程序的功能。因此，对财产保全程序的改造和升级都应当在维持其功能继续高效实现的前提下进行。任何制度都需要成本和代价，也就需要矫正器，原告的保全申请疏明责任履行不能或履行不足时，不能简单驳回保全申请，本文认为可以深入发挥担保作为疏明不足的补充，以担保弥偿疏明责任的不足。

《民事诉讼法》第100条规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。担保的目的是保证因保全申请错误造成被申请人受到的损害得到赔偿。担保自然不可代替保全申请人的疏明责任，以防保全程序易被滥用。法院裁定是否采取担保、担保的形式和保全金额大小，要考虑申请人疏明责任履行情况，其中核心的因素在于疏明责任的履行情况。如果保全申请人可以疏明案件的请求权达到了50%以上的标准，或者债权具有紧迫性，那么低成本的保函担保足以衡平双方权利。但如果疏明不能达到双方存在需要实体审理的明确争诉点，或者债权的紧迫性不足，就如同一些地区民事诉讼所规定“债权人虽未为前项释明，如就债务人所应受之损害已供法院所定之担保者，得命为假扣押”，此时，法院可要求保全申请人变更担保的形式，要求其提供更高成本、更高金额的担保，比如与保全财产同样类型、同等价值的财产作为担保，例如等额的银行存款或者等值的不动产等。

除了担保粘合财产保全程序中申请人临时救济性权利和被告程序正义之间的张力对财产保全程序所造成的撕裂，也有提出增加临时限制措施，缓冲财产保全的“结构性矛盾”[11]。临时限制措施是美国联邦民事诉讼规则明确的一项机制，在原告证实紧急必要性之后可以立即发布，向被告做非常简短的通知后即可执行，期限10天，之后则必须尽快举行双方对席式的听证，变更为更长时间的中间性禁令。临时限制措施机制似乎给予被申请人充足的救济权，但机制繁琐，徒增程序成本，且仅10天的冷静期，如果综合考虑目前司法案件普遍存在的送达难问题，10天后的保全裁定可能并不能给被申请人带来实质的程序利益。