合同风险管理问题研究

柳 飞

《民法典》自2021年1月1日起施行，《合同法》同时废止。《合同编》的条文数量占《民法典》总条文数量的近一半，规定了买卖、租赁、借款、能源供给、运输、委托、服务等十九类典型合同，足见合同之普遍和重要。合同类型多，合同风险亦复杂。风险，一般指事件发展过程中，因各种不可控因素介入造成损失的可能性。而合同风险，则是指合同签订、履行过程中，因各种不可控因素给当事人造成损失的可能性[1]。从现实情况看，合同风险客观存在，难以避免。但如果提前识别、预判合同风险，采取有效管理措施，便可以大幅降低甚至消除其在某一具体合同中的发生概率、损害程度，最大程度保障合同顺利履行，进而保护合同主体的合法利益。

一、常见合同风险

现实中，合同风险各种各样。《民法典》在对《合同法》《担保法》《民法总则》等法律条文及相关司法解释进行修改、吸收的基础上形成了新的合同规则体系，其中以《合同编》为主体框架。《民法典》施行后关于合同的规定有很多变化。面对新法新情况，有必要对常见合同风险予以梳理分析，并提出应对管理措施。

（一）主体风险

主体风险是指与合同主体自身相关的一些风险，主要包括年龄、辨认能力、资质、违规违法等方面的风险。

1.年龄风险

与自然人签订合同，要注意其年龄问题。不满八周岁的人为无民事行为能力人，不能自行签订合同，应由其法定代理人代理实施，否则签订的合同属无效合同。在当今社会，未成年人是否已满八周岁并非仅靠观察就能够判断，对于此年龄段未成年人进行的诸如购买物品等合同行为，很多人早已司空见惯，但此种行为却与法律规定相违。八周岁以上的未成年人签订合同应由其法定代理人同意、追认，例外情形是可以作为受赠方接受赠与或签订与其年龄、智力状况相适应的合同。但何为相适应要具体问题具体分析，不可一概而论[2]。

2.辨认能力风险

此类风险的关键点在于主体因智力状况等原因不能辨认自己的行为却与他人进行合同交易，包括成年人、八周岁以上未成年人。一旦与上述主体进行合同交易，便有极大可能会引发合同无效、被撤销等法律后果，给另一方当事人甚至双方带来损失。

3.资质风险

此类风险主要是指公司、企业在生产、经营资质等方面存在问题，从而给合同相对方带来损失的可能性。现实中，有些公司、企业的营业执照已过有效期或被吊销，但仍然在对外经营；有些公司、企业经营范围造假却诱使他人签订合同；有些公司、企业不具备如生产、建设、集成、代理、环保认证、建筑等级等资质，却仍然参与投标、选商等活动；有些公司、企业的财务状况不符合要求或已进入破产程序等。如果合同经办、审查人员对此类风险点审查不仔细，便会为后期履行合同埋下隐患。

4.违规违法风险

违规违法风险主要表现为行为主体主观上故意实施违规违法行为，虚假操作，隐瞒事实真相，从而达到利己之目的。例如利用关联交易获取违规利益、隐瞒此前生产经营过程中的违法犯罪行为、在投标过程中提供虚假资料、虚构生产经营场所或者虚构具有某种生产经营能力等。此类行为可能会使相对方陷于错误认识而与其签订合同，从而带来损失风险。

（二）履行风险

履行风险指的是合同履行过程中常见的风险，主要包括标的风险、期限风险、价款风险、交付风险、验收风险等。

1.标的风险

主要表现为合同约定的标的不符合国家法律法规规定。例如毒品等违禁品、从非特许渠道获取的特许经营物、可能侵害他人知识产权的标的物、未经国家有关部门审批的金融产品及其衍生品等。上述行为涉嫌违法甚至犯罪，风险极大。

2.期限风险

主要是指交货期、服务期、工期、验收期、质保期等期限约定不明或难以执行的风险。例如交货期、服务期、工期、验收期未明确自然日还是工作日，时间起算点仅约定为从合同签署之日起计算，但未约定以哪一方签署日期为准；验收期未明确第一次验收不合格后整改方的整改时限；质保期起算点不明确或不符合法律规定。

3.价款风险

价款风险是价格确定、付款过程中存在的风险。一是价格确定方面。有些合同仅约定了单价，但对标的物的数量约定不明，义务履行方可能会通过虚报数量抬高总价，常见于施工合同、装修合同、修理合同等。有的合同约定了总价，但对义务履行方要完成哪些义务约定不细致、不明确，致使履约效果大打折扣，常见于施工合同、装修合同、技术服务合同等。二是付款方面。常见的有对于合同总价是否含税没有约定或约定不明，导致结算“扯皮”；还有未事先在合同中明确收款方银行账户信息，付款时出现多账户收款，收款方“抵赖”未收到全款；还有前期付款比例过高，收款方前期收款后拖延履行义务甚至“跑路”。

4.交付风险

指合同标的物交付过程中常见的风险，包括标的物交付前毁损、灭失的责任由谁承担没有约定或约定不明；交付过程中交付一方声明保留所有权直至款项付清；分批次交付但质保期笼统计算；交付地点约定不明导致交付环节出现问题等。

5.验收风险

一是验收标准太笼统，对标的物的验收起不到实质性作用。出现这种情况一般是因付款方对标的物及其合格标准不了解，义务履行方在合同中故意弱化验收标准等。二是约定交付完成即视为验收导致验收“名存实亡”。三是验收标准详细但操作性不强。具体表现为验收标准客观上同标的物的功用匹配性弱，或者是简单套用行业标准而未考虑标的物的实际属性等。四是义务履行方在合同中约定了单方验收条款，付款方未及时验收触发单方验收条件时视为验收合格，对付款方构成不利。

（三）争议解决风险

争议解决风险指的是因履行合同发生争议，而合同条款中对争议点事先没有约定或约定不明时引发的风险。常见的有违约责任风险、适用法律风险、争端裁决风险等。

1.违约责任风险

违约责任条款是合同的主要条款，是合同顺利履行的保障。实践中，有的合同没有约定违约责任，实际发生违约时违约责任难以认定；有的合同虽然约定了违约责任但表述模糊笼统，起不到实际作用；有的合同只约定了单方违约责任，违背了公平原则；有的合同则加重或者减轻一方责任，对另一方不利。

2.适用法律风险

涉外合同，比如跨国贸易合同、国际运输合同、赴外培训合同等，经常会涉及适用不同国家、地区法律的问题。如果对合同适用哪个国家、地区的法律没有约定或者约定不明，发生纠纷时首先面临的就是法律选择问题，在实践中往往会让合同主体陷入法律选择的争端与纠纷之中。

3.争端裁决风险

因合同履行发生纠纷时，选择仲裁还是诉讼，还是两者都选？仲裁和诉讼作为解决合同履行纠纷最常见的两种方式，各有优缺点。有些合同当事人为了求全，在合同中同时约定两种方式，一旦发生纠纷，却首先陷入了选仲裁还是选诉讼解决争议的尴尬局面（根据相关法规，两者都约定的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在规定期间内提出异议的除外）。还有些合同当事人约定原告所在地或被告所在地法院管辖，但可能会发生双方同时起诉、法院同时受理的情况，虽然司法实践对此有解决方案，但同样会给双方当事人带来诉累。

二、合同风险管理的现实意义

（一）确保合同目的实现

合同主体之间签订合同，无论哪一方都希望能顺利实现合同目的。这是合同主体最直接、最关键、最核心的诉求。合同目的不能实现，合同行为本身便失去了意义，甚至可能产生合同纠纷。不论是工程建筑、生产销售设备器械、运输工具、经营用具、生活用品，还是提供服务、能源，抑或是接受某种赠与，就义务履行方而言，其最直接的目的是为了获取价款、报酬，就付款方而言，其最直接的目的是获取可以满足其生产、经营或生活所需。管理好合同风险，对于合同主体实现各自的合同目的，对于经济和社会发展都有积极作用和意义。

（二）确保合同顺利履行

合同履行是一个动态过程。就履行过程而言，合同类似于合同主体履行其义务的“操作手册”“说明书”。如果严格按照合同履行，一般不会出现意外情况。即使发生意外，因“操作手册”“说明书”对各种风险情况提前进行了周全、详细的识别、预判，约定了风险出现时的救济措施，理论上便能将合同风险降到最低，从而避免损失。当然，要达到这种状态，对合同经办人员、合同审查人员的要求较高。合同经办人员、合同审查人员需要主动作为，从合同写作技巧、合同所对应业务、合同相对方基本情况、合同标的、法律法规、实践经验等方面入手培养基本功，同时不断学习、时刻树立风险意识，全面细致掌握合同履行前、中、后的全部流程，及时更新合同风险管理的知识，不断积累经验。

（三）提前规避合同风险

现实中的风险各种各样，合同行为作为现实中常见的一种行为，其风险也是多种多样。风险管理的重要意义就在于提前发现、提前预防。例如经过研判，和某个合同相对方签订合同风险很大，则最好的风险管理建议是说服己方合同经办单位及经办人员不与其签订合同。总之，风险管理贯穿于合同履行全过程，是合同主体、合同经办人员、合同审查人员、合同管理人员等合同经办、履行方的必修课之一。

三、常见合同风险的管理措施

（一）主体风险管理措施

1.年龄风险管理措施

现实中，常与未成年人发生合同交易行为的超市、饭店、饰品店、文具店、奶茶店、烧烤店（摊）、网吧、游戏厅等日常经营场所就涉及年龄风险管理。要预防此种风险，可行的方案是坚持保守估计原则，即综合身高、衣着、言谈举止、询问、谈话、随行同伴等因素判断年龄，当怀疑未满八周岁时，克制利益诱惑和交易冲动，坚决不与其发生交易。这种怀疑不论程度大小和理由充分与否均应坚持，以防止交易无效给自身带来损失，甚至引发监护人、司法机关介入。同样的原则方法可以用来判断八周岁至十八周岁未成年人。不同的是此年龄阶段的未成年人购买学习用品、日常生活用品的行为一般有效，但应禁止的合同行为至少包括购买烟酒、危险用具、成人用品、限制级文字、影视作品等与其身心成长无关甚至有害的物品。当该年龄阶段的未成年人购买学习用品、日常生活用品金额较大时，也应联系其监护人确认购买行为。

2.辨认能力风险管理措施

行为异常、说话方式异于常人、智力状况与年龄不符等都可以作为判断辨认能力的提示点。辨认能力贯穿于自然人的整个生命过程，其在法律上发挥作用是自然人满八周岁以后直至死亡。辨认能力的判断要结合个体的自身情况和社会经验。与辨认能力受限的人进行合同交易的关键是看该交易是否与其年龄、智力相匹配。与年龄不相匹配不能交易，与智力不相匹配不能交易，与年龄、智力均不匹配更不能交易。在年龄无疑的场合，通过反复询问、确认其对交易行为、所购物品或服务的认识和用途、钱款来源等，便可以有效判断其辨认能力，如果辨认能力不足便坚决不与其进行相应的交易。

3.资质风险管理措施

资质风险主要来源于公司、企业等。对公司、企业的资质审查最好在合同签订前完成。审查的范围要尽可能全面：营业执照、授权委托书、企业信用公示信息、经营范围、实缴和注册资本比例、企业员工人数和缴纳社保人数比例，是否存在出质、抵押，是否受到过严重的行政处罚，是否被列入经营异常名录或严重违法企业名单[3]，经营场所、联系方式是否属实，法定代表人、大股东是否被列入失信执行人名单；涉及签订工程类合同时，还要注意审查施工许可证、安全生产许可证等；涉及特殊产品或服务时，还需要注意特殊类产品或服务的经营类资质，如医疗器械类产品的生产经营证书、烟草类产品的生产经营证书、消防类产品的生产经营证书、环保类行业经营资质等。此外，财务状况也可以反映资质方面存在的风险，财务状况可以从财务报表当中查看。资产负债率过高、现金流断裂、商誉估值过高、净利润现金含量过低、净资产收益率过低、应收账款比例过高等都可以从侧面反映一个企业的经营异常状况[4]。

4.违规违法风险管理措施

合同相对方是否存在违规违法风险，一是看过去是否存在违规违法行为。可以从企业住所地的工商网站或信用中国、天眼查等APP或小程序查询相对方的工商信息，其中就有是否存在违规违法行为的信息记录。通过裁判文书网输入相对方名称等关键词，就可以查询到相对方及其主要负责人是否受过刑事处罚。二是看相对方生产经营行为的合规合法程度。通过对过去到现在一段时间的涉法行为分析，结合相对方的业界口碑、消费者评价等因素，基本就可以判断相对方合规合法方面的基本情况，再据此作出是否与其签订、履行合同的决定。三是在招投标过程中要核实对方的经营场所、生产场地等实际情况，避免与名不符实的供应商合作。

（二）履行风险管理措施

1.标的物风险管理措施

标的物风险管理的关键在于识别。

一是识别标的物是否属法律法规明令禁止交易、流通的物品。例如毒品、管制刀具、枪支弹药、国家级野生保护动物（植物）及其制品、国家机密、商业机密、个人信息等。

二是识别标的物是否属特殊情形下禁止运输、携带的物品。例如易燃易爆物品、危险化学品一般车辆禁止运输，特殊液体、带压力容器、打火机、刀具、超过一定容量的蓄电池禁止个人携带上航空器。

三是识别标的物的交易是否需要审批或特殊经营许可。例如电信业务、金融业务、典当业务、药品销售业务等，都需要经过相关主管部门审批或许可，签订此类合同前，一定要注意了解对方是否有相关审批或许可手续以及是否在有效期内。

2.期限风险管理措施

期限风险管理的关键在于判断。

一是判断期限是否明确。不论交货期、服务期、工期、验收期、质保期等期限均要具体而明确。首先，起算点要明确。例如交货期、服务期的起算点一般表述为“自双方签字、盖章之日起/自合同签订之日起/自合同生效之日起”。工期的起点则更加具体，一般表述为“计划开工时间：某年某月某日”。验收期一般表述为“自收到/签收货物后多少个自然日（工作日）之内组织验收”。质保期一般表述为“自货物/服务验收合格之日起”。其次，截止日要明确。例如工期的截止日一般表述为“计划竣工时间：某年某月某日”。服务期的截止日一般表述为“至某年某月某日”。

二是判断单位是否明确。例如交货期、服务期、验收期仅约定为日容易产生争议，应当约定为工作日或自然日。如果希望对方在工作日的上班时间交货、完成服务或配合验收，还应当约定到具体的时间点，如“某日17：00前交货、完成服务或配合验收”。

三是判断期限是否合理。结合货物、服务、工程的性质、规模、金额、复杂度、相对方的实力、过往的交易习惯、行业惯例等因素，判断期限是否合理。期限过长对需求方及时实现合同目的是一种阻碍，但期限过短也应当注意。期限过短可能出现相对方为尽快完成交易敷衍了事，导致货物或服务不符合标准。

3.价款风险管理措施

价格是合同的主要条款之一，预防价款风险的关键在于细致。

第一，价格往往对应着商品的数量、单价。现实中，存在一些单价合同仅约定了单价而未约定数量的情况。对于不熟悉合同标的等内容的付款方来说，可能会出现合同相对方履行合同过程中通过虚报数量抬高合同最终结算价的情况。对于此，付款方前期应尽可能和对方就合同的主要内容充分进行沟通，全面了解合同内容、义务履行方式，做到心中有数。必要时，可让对方提供施工方案、服务方案、产品方案等义务履行方案，方案中要对工作量、工程量或者产品数量有较为准确的预估。在单价确定的情况下得出预估价，并在合同中约定合同最终结算价与预估价的正负偏离比例，一旦正偏离超出一定比例，则增加的部分由对方自行承担。

第二，对于合同履行内容要尽可能确定、详细。涉及施工类合同时要有详细的施工图纸、施工方案等。涉及技术服务类合同时要有详细的技术方案、功能参数列表、阶段性验收条件等。这些都和付款直接相关，值得引起高度重视。

第三，约定价格一定要明确是否含税，最好约定价款中已经包含所有税费，付款方除此之外不再支付其他任何费用，否则后期结算时很容易出现双方就价格是否含税“扯皮”的情况。

第四，合同中要约定唯一的收款账户，用于付款方支付合同款项，未约定收款账户、约定多个收款账户都会给付款方带来付款风险。作为付款方，最好在拟制付款条款时和合同履行前期控制付款比例，以督促对方更好更快地履行义务，同时缓解资金压力、降低付款风险。

4.交付风险管理措施

一是交付前标的物毁损、灭失的风险负担要划分清楚。作为付款方，建议在签订时约定标的物在交付前毁损、灭失的风险由对方承担。如果对方不愿承担此风险，则可以要求对方为标的物投保，且要确保理赔金额能够覆盖付款方的损失。

二是警惕义务履行方在合同中约定的保留所有权条款。此种条款一般约定付款方未付清款项前，义务履行方保留标的物所有权。此种保留实际上只是完成了标的物占有的转移，而未完成所有权的交接，导致付款方虽然付出了一定数额的款项，但仍然不具有处分标的物的权利。一般来讲，付款方对于此种约定应不予接受。

三是货物分批交付时，每批次货物的质保期应当从当次交付、验收完成后起算，而非笼统地约定“质保期多少年（月）”。

四是标的物交付地点不能仅约定为“某某方指定地点”，否则视为约定不明。交付地点约定不明对于实际交货、管辖、验收、付款等均会产生不良影响，建议交付地点明确为省/市/县，并具体到镇乡村社或街道名称以及门牌号，同上附上接收人的姓名和联系方式。

5.验收风险管理措施

降低验收风险要坚持的原则是前期尽可能多地对标的物有所了解。

第一，无论交易的标的物功用复杂与否，合同签订前付款方都有必要通过亲身试验、实体考察、网络查询、咨询业内人士等方式尽可能多地了解标的物。这样在签订合同时才能够制定有效的验收条款，识别合同相对方是否设置陷阱。

第二，对于功用复杂、价值较大的标的物，尽量细化验收标准。验收标准内容较多时，可以附件形式单列到合同之后。

第三，标的物的质量、功能、合格标准、环保标准至少要符合国家标准，没有国家标准也要符合行业标准。

第四，付款方签署合同前要注意仔细查看验收条款，防止相对方在合同中“夹带”单方验收条款，如“货交买方即视为验收合格”“付款方收到货物后三日内未组织验收视为验收合格”等类似表述。此等表述既有可能约定在验收条款中，也有可能夹杂在交货、付款、违约责任等处。按照标的物的性质、功能等客观属性，验收一般分为清点数量验收、检查外观包装完整性、开箱验收、测试验收、试用后验收、测评（评审）后验收等。单方验收实际上空置了验收条款，对付款方极为不利。因此，熟悉标的物本身、根据标的物的性质选择合适的验收方式、细化验收条款、避免验收陷阱，才能够有效避免验收风险。

（三）争议解决风险管理措施

1.违约责任风险管理措施

一是违约责任要具体。有些合同中仅用“如果发生违约，则由违约方承担违约责任”等类似的一句话表述违约责任。这样的约定在实际发生违约时不会有任何实质性作用。较为妥当的约定方式是结合合同标的物属性、合同主体履行义务的主要内容等具体情况逐条列出违约情形，明确发生违约情形时的惩罚措施。

二是违约责任要体现公平原则。无论合同主体是双方还是多方，在法律地位上是平等的，这就要求违约责任要体现平等原则。合同履行中不论是付款方或者货物、服务提供方哪一方具有一定优势，都不应当将这种优势转化为不平等违约责任甚至单方违约责任。

2.法律适用风险管理措施

涉外合同的显著特征是合同相对方地处不同国家或地区、义务履行需要在国外进行，由此就会涉及合同行为适用不同法律的问题。税费、管辖、禁止交易等方面，国外和国内都可能存在差异。因此，涉外合同要在合同中约定发生争议时适用哪个国家、地区的法律。涉及诸如美国等联邦制的国家，如果适用该国法律，还要约定具体适用哪个州的法律。涉外合同对于法律适用一定要约定清楚，否则出现纠纷时付出的时间、人力、财力、物力成本将更大。

3.争端解决风险管理措施

争端解决条款适用于双方就履行合同、违约责任承担等无法协商一致时寻求第三方裁决机构居中裁决的情形。不恰当的管辖约定方式是既选择诉讼又选择仲裁，在合同中通常表述为“发生争议无法协商一致时，向某仲裁机构申请仲裁或向某人民法院起诉”[5]。仲裁的优点是较为快速，缺点是无法追加第三人且一裁终局。在争端不仅涉及合同当事人还涉及第三人时，仲裁的结果易被质疑；诉讼的优点是可以根据案件情况追加第三人且两审终审，缺点是诉讼时间较长。合同主体在签署合同时，要根据自身情况、双方合意选择争端解决方式；仅约定由原告、被告住所地法院管辖也不能确定唯一的法院，如果双方同时起诉法院同时受理，也会陷入管辖争议。约定合同履行地、交货地或服务所在地等法院管辖，甚至直接约定一方所在地含地名的法院管辖，都可以有效解决管辖争议。