前科保护失衡的理论分析及制度构建——以《劳动法》领域为视角

王 勇

2021年全国两会期间，全国人大代表肖胜方、政协委员朱征夫提出关于刑事犯罪前科消灭的提案，作为基层法律工作者，他们都指出随着经济社会的发展，《刑法》条文也在不断地增加新的罪名，这意味着更多被追究刑事责任的公民将具有犯罪前科。而一旦具有了犯罪前科，在我国当今的法制背景下，不仅其个人甚至其家属子女的就业升学都会受到严重影响。这种现象背后隐藏的是前科范畴下公共利益与具有犯罪记录人员利益失衡的深层问题，我国法律特别是劳动法律应进行制度上的重新建构，规范前科人员的社会性评价以实现社会利益与个人利益的有效平衡，从而促使前科人员有效回归社会。

一、前科保护失衡问题的理论基点——什么是前科

前科含义的明确是研究前科保护失衡问题的一个前提条件。前科是刑法学中的一个概念，学术界有不同的定义。有学者从客观事实角度认为“刑法意义上的前科，是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实，即只要行为人被定了罪，是否被判处刑罚，判处何种刑罚，刑罚是否执行，均不影响前科的成立”[1]；有的认为前科等同于犯罪记录信息，前科人员受到的刑事惩罚及犯罪记录都可列入前科信息范畴之内。正如《英汉法律大辞典》对前科的解释,“前科即定罪记录（Conviction record）”[2]，而有学者反对将前科等同于犯罪记录或处刑信息，进一步认为是一种对于犯罪记录的规范性评价，“从本质上讲，前科是对犯罪记录的一种规范性评价，体现在刑事法律方面，主要表现为累犯制度和再犯制度，体现在非刑事法律方面，主要表现为现行民事、行政法律中对于犯罪人特定资格的剥夺或者限制”[3]。在以上各种观点中，笔者认同第三种观点，即前科不能简单等同于犯罪记录，犯罪记录是司法机关对于犯罪信息的客观记载与存储，而前科是基于这些记录法律和社会对于行为人进行的评价及其结果，两者之间是评价依据与评价结论的关系，二者虽然有着密不可分的关系，但决不能等同。在明确了前科的含义后，基于犯罪记录有何种社会性评价？其评价标准与目的是什么？评价所带来的利益导向是否正确？这些问题将最终关系到评价者所代表的公共利益、团体利益和被评价人自身利益能否处于一种合理的平衡。

二、前科保护失衡问题产生的根源——评价的错位与混乱

前科的实质是基于犯罪记录而进行的一种社会评价结果，而基于不同的评价主体以及评价目的，可分为规范性评价与非规范性评价。由于我国学术领域及实务领域对于两种评价认识的混乱，造成法律法规模糊不清。若过分强调对于社会利益的保护，漠视前科人员的合法利益，将极大地影响到前科人员正常回归社会。

（一）规范性评价及其主体与目的

规范性评价实际上体现了法律的评价功能，即“一种事实发生后，其是否应当产生法律后果，产生何种法律后果，承担何种责任”[4]。规范性评价的主体为法律法规，规范性评价的实质在于法律法规通过规则对某些犯罪行为在一定期限内进行评估，并以此为基础决定是否对行为人的某些权利或者资格进行限制或剥夺，以及剥夺的时间范围等。规范性评价的最终目的在于维护公共利益，以暂时或永久性剥夺行为人的部分权利与资格为代价。

（二）非规范性评价及其主体与目的

相对于法律基于犯罪记录进行的规范性评价，对前科人员影响最大、最可能阻碍其回归社会的是非规范性评价。与规范性评价相比，非规范性评价实质为公众对前科人员的自发性评价，其评价主体是不特定的社会群体，往往无明确的评价标准，且评价易受舆论及传统偏见的影响，评价结果通常是负面消极的，社会往往通过非规范性评价而对前科人员贴上“犯罪人”标签。出于趋利避害，社会群体会本能地将前科人员予以隔离，这种评价往往是对前科人员社会权利的隐形剥夺，也是前科人员顺利回归社会的最大障碍。

（三）两种评价混同引发保护失衡

导致前科人员特别是刑满释放人员无法正常回归社会一个很重要的原因就在于我国立法存在缺失，没有很好地划清两种评价界限，导致两种评价目的混同，存在过分强调公共利益而忽略个人利益的误区，最终导致利益保护失衡。

首先，公共利益定义是模糊的，“公共利益类型繁多，具有不可穷尽性，常常与国家政策和不同时期的社会需要具有非常密切的联系”[5]。主张公共利益优先的情况下必然是对个人利益的限制，所以，规范性评价无论从范围还是期限都必须严格限定在法律规定中，不得通过地方性法规或规章任意扩张，对前科人员进行超出合理范围或合理期限的职业准入限制或禁止。

其次，公共利益必须严格与集体利益或个人利益相区分。严禁集体或个人打着公共利益的名号进行不客观的非规范性评价，甚至利用立法滞后以非规范性评价来替代规范性评价，恣意损害前科人员的合法利益。“公共利益不是一致同意，而是一种利益平衡政策产生于社会的利益总和，实际上大部分是私人利益，这些私人利益必须为了公共利益而相互平衡”[6]。在利益博弈时，法律更要注重平衡，避免出现利益失衡，禁止个人或企业巧立名目，以公共利益为名行非规范性评价，设置职业门槛，对前科人员进行歧视甚至恣意解除劳动关系。

最后，严格限制非规范性评价依据的获取途径。公众的非规范性评价依据是犯罪记录，而犯罪记录是通过犯罪的现场旁观、媒体信息的介绍、官方犯罪记录档案调取、前科人员的承认自述四种渠道获取，在当前人员流动较大的社会现状下，后两种渠道是获取前科人员犯罪记录最主要的途径。由于犯罪记录本质上属于个人隐私，因而非出于规范性评价需要，未经法律许可任何人不得擅自获取，更不得要求前科人员主动提供。但是，我国法律却混淆了规范性评价和非规范性评价需要，片面不合理地要求前科人员“自证其科”①《中华人民共和国刑法》第一百条：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚。，这将使前科人员面临完全可以避免的非规范性评价，从而严重妨碍其回归社会，甚至引发前科人员重复犯罪，反而损害了公共利益。

三、保护失衡问题在我国《劳动法》领域内的体现

生存权是人的最基本权利，帮助具有犯罪前科者回归社会的一个重要途径是充分保障其享有平等的劳动就业权利，使其能够自食其力避免再次犯罪。所以，劳动就业权利对于前科人员是十分重要的一项权利。但是，我国在《劳动法》领域存在立法滞后问题，在制度上既没有赋予前科人员受保护的主体身份，也没有对规范性评价给予统一合理的限制，更没有对非规范性评价进行严格的约束与规制，这导致在实践中存在大量损害前科人员合法利益的现象，产生严重的利益失衡问题，这种现象严重干扰了前科人员顺利回归社会，其最终可能是以损害社会公共利益为结局。

（一）受保护主体身份的法律条款缺失

我国法律缺乏反前科歧视的原则性规定，我国《劳动法》第十二条①《中华人民共和国劳动法》第十二条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。仅规定禁止基于“民族、种族、性别、宗教信仰”的就业歧视，《劳动法》第十三条至十五条以及《就业促进法》第二十七条至三十一条对于保护对象也只明确为妇女、少数民族、残疾人、传染病人及农村劳动者。

从以上规定可以看出，我国《劳动法》领域并没有将前科人员这一易受歧视者列为保护对象，也没有采用任何兜底性条款来对可能出现的该种就业歧视进行预先规制。法律规定的缺失实质是将前科人员置于法律保护以外，其利益即使受到侵害也缺乏足够的法律武器予以维护，这种主体身份缺失是后续一系列问题产生的根源所在。

（二）前科人员职业准入制度的合理性不足

由于前科人员有相应的犯罪记录，为维护公共利益及公共秩序，法律可以通过一定的规范性评价对其就业资格进行相应限制。这种限制以牺牲前科人员一定的民事权利作为代价，所以应当限制在合理范围内，通过合理地对公共利益和平等就业权两者之间进行利益衡量，避免不适当的过度规避。

首先，规范性评价令出多门，立法混乱。通过北大法宝检索，对前科人员的职业准入限制范围较广，相关法律法规及规范性文件有362部，其中法律23部、行政法规15部、司法解释10部、中央部门规章6部、地方性法规24部、地方政府规章18部、地方规范性文件262部。就业权是《中华人民共和国宪法》所规定的基本权利，限制该项权利的职业准入应当属于《立法法》第八条第八项②《中华人民共和国立法法》第八条：下列事项只能制定法律：……（八）民事基本制度；……，《立法法》第九条③《中华人民共和国立法法》第九条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。规定以行政法规形式予以规范限制，不得通过地方规章或地方规范性文件来限制公民的正当就业权利

其次，规范性评价中未对过错程度、关联程度及时间程度进行合理确认。我国部分职业准入限制未考虑到主观恶性问题，对故意犯罪和过失犯罪予以同样的就业资格限制，这使得因过失犯罪劳动者也丧失了正常进入某一职业的资格④《校车安全管理条例》第二十三条：校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当符合下列条件：……（五）无犯罪记录。。有些限制对职业种类与犯罪可能性进行不合适的关联评价。以娱乐场所对刑满释放人员从业限制为例，立法者主观认为“娱乐场所易发生某些特定犯罪”从而限制排除有特定前科者从事娱乐业⑤《娱乐场所管理条例》第五条：有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的。。虽然娱乐场所是吸毒贩毒、卖淫嫖娼等违法犯罪的易发地，但这并不是剥夺前科人员从事上述行业的合理理由。还有，部分规定未给予时间限制，实际是永久性剥夺前科人员从事某类职业的权利⑥《导游人员管理条例》第五条：受过刑事处罚的，过失犯罪的除外，不得颁发导游证。。

最后，部分准入限制超过合理必要范围，影响到其他公民的合法权益。刑罚往往罪至己身，而非刑罚的规范性评价却影响到前科人员子女的升学就业，某些地方公务员事业单位录用对于政审采取的一刀切方式，将前科人员的直系亲属排除在录用范围之外明显过当。

（三）强制性报告义务的不合理性

因前科人员受过刑事处罚或存在犯罪记录，基于社会保护理念，法律在规范性评价的范围内，允许政府、企事业单位在法定范围内利用前科信息，或强制要求前科人员主动披露自己前科信息是符合社会利益的。但是，我国法律部分条款①《中华人民共和国刑法》第一百条：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚。忽视了规范性评价与非规范性评价的界限，片面要求前科人员不分场合地承担“强制报告”义务，这种义务明显突破了规范性评价所要求的“公共利益”法律底线，使前科人员因前科信息过度披露极易受到不当的非规范性评价，这种限制及义务负担明显呈现出不合理加剧趋势。前科人员的正当权益保障与社会利益保护相比呈现出一种明显失衡状况，从而使前科人员劳动权利无法有效保障问题愈加凸显，这将严重影响前科人员回归社会并造成严重的人力资源浪费。

首先，《劳动合同法》第八条规定劳动者具有如实告知义务，即“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。但是，实践中大量用人单位曲解本条，利用“与劳动合同直接相关”定义的模糊性扩大适用范围，无论何种岗位均要求出具无犯罪记录证明或无犯罪证明承诺书，否则不予录用②美团招录外卖骑手，除要求具备健康证之外还要求出具无犯罪记录证明。。人为提高用工门槛，实质是对前科人员工作机会的剥夺和歧视。

其次，《劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。实践中，部分用人单位以具有前科记录的员工未按照《刑法》第一百条规定主动披露自己的前科信息，从而主张劳动合同无效，以此为借口违法解雇员工，逃避自己应当承担的法律责任。

最后，《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的”，在实务中一直被诟病设计过于简单粗暴，不论前科人员被追究何种刑事责任，不论在哪个时间段，也不论是否因追究刑事责任而影响工作，单位一经发现即可解除劳动合同，实务中甚至有劳动者虽然因醉驾处缓刑但正常履行劳动合同长达三年之久后，仍被单位以三十九条第六款解除劳动合同之情况。这样的条款将成为悬置于劳动者头顶的达摩克利斯之剑，使劳动关系处于长期不稳定状态。

四、前科保护失衡问题的解决途径——以犯罪记录为核心的评价制度建设

不论是规范性评价还是非规范性评价，其评价依据都是前科人员的犯罪记录。犯罪记录作为评价的依据，在消除不正确评价、解决利益失衡问题中必然有着至关重要的地位和意义，国家应当从犯罪记录这一个核心点出发，建立和完善相关立法，从“基于犯罪记录的前科歧视禁止”“犯罪记录封存、消灭”“犯罪记录强制报告义务禁止”等方面建规立制，以求达到公共利益与前科人员劳动就业权利之间的有效平衡。

（一）禁止前科身份歧视的明确规制

前科人员由于自身具有的犯罪记录而在劳动力市场中处于弱势地位，有必要通过劳动立法对前科人员就业歧视进行规制。也就是说，法律可明确将具有“犯罪记录”作为一种“特别身份”，对该种身份而产生的就业歧视予以立法禁止，将法律作为保护手段以“确保有前科劳动者在劳动力市场中免受基于刑事前科的就业歧视及不公正待遇的损害”[7]。

我国劳动立法对就业歧视的规定主要采取了列举式的立法方式。如《劳动法》第十二条通过列举方式将民族、种族、性别、宗教信仰的社会身份列为不受歧视对象；《就业促进法》在进一步明确为妇女、少数民族之外，又加入残疾人、传染病人及农村劳动者为保护对象。笔者建议对我国《劳动法》第十二条进行补充，扩大反歧视范围，将“具有犯罪记录”或者“有刑事犯罪前科”纳入该条款的列举范围之内，以便更有针对性地进行立法保护。

另外，也可以根据我国立法特点，加入“其他身份”，明确“不因其他身份受到就业歧视”来作为兜底性条款，为后续立法或行政法规进一步贯彻执行犯罪记录禁止歧视提供有效依据。

（二）前科消灭及犯罪记录封存制度的构建

犯罪记录是进行规范性评价或非规范性评价的依据，当具有犯罪记录人员经过一段时间的规范性评价，评价结果为其不再具有社会危害性或重复犯罪的可能性时，就应当解除职业准入限制或禁止状态，即前科状态消灭。同时，由于非规范性评价往往以规范性评价为参考，那么消极的非规范性评价也就无存在必要。既然前科状态已经消灭，前科人员已然回归社会，无需再对其进行评判，其犯罪记录就已无存在必要，犯罪记录就应当永久封存。

我国《刑事诉讼法》①《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。已经在前科消灭即犯罪记录封存制度上迈出了重要的一步。参照《刑事诉讼法》第二百七十五条，笔者认为应从三个方面进行制度性建设：根据罪名、罪行、主观恶意程度设定不同期限的考察期；考察期内对前科人员依据法律或行政法规剥夺某种范围的劳动就业权利，即职业准入的禁止；届满前根据是否重复犯罪以及回归社会情况决定是否彻底封存犯罪记录，消灭其前科状态，彻底恢复其全部民事权利。

（三）主动告知义务的限制

我国《刑法》第一百条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚”，《劳动合同法》第二十八条也明确赋予单位要求劳动者履行“如实说明情况”的权利。对此笔者认为犯罪记录作为前科人员重要的个人隐私，在不涉及公众利益之时，不应当要求其有主动报告之义务，可以将《刑法》第一百条报告对象范围予以明确为“国家机关”，同时加上“基于公共利益需要及法律规定”为报告前提条件，《劳动合同法》第二十八条则必须明确如实告知的范围，一般应为用人单位确定的岗位要求的条件，如工作经历、职业技能等[8]，如劳动岗位依法需要职业准入，则应当提前在录用时予以公示说明，方可要求劳动者提供无犯罪记录证明等。