我国商事调解协议的执行力问题研究——以《新加坡公约》生效为背景

宋连斌，胥燕然

(中国政法大学 国际法学院,北京 100088)

国际商事调解作为一种介于诉讼、仲裁与协商之间的国际商事争议解决方式,近几十年来逐步得到了国际社会的广泛认同[1]。2019年8月7日,《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》)于新加坡开放签署,当日出席参加的国家和地区代表团共有67个,中国作为46个首批签约方之一签署了该公约。2020年2月25日新加坡和斐济向联合国提交了公约的批准文件,2020年3月12日卡塔尔成为第三个正式批准公约的国家,自此,公约的“生效程序”得以“激活”。按其规定(1)《新加坡公约》第14条生效:“1.本公约应于第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后六个月生效……”,《新加坡公约》于第三份批准书交存后六个月即2020年9月12日正式生效。《新加坡公约》通过明确肯定国际商事调解协议(2)鉴于在我国法律语境下,“和解协议”多指经由和解程序、争议当事方自行达成的争议解决结果,因此,本文更倾向于使用“调解协议”,用以指代经由调解程序达成的争议解决结果。但在引用公约等文件文本时,仍沿用其原文表述即“和解协议”,二者所指内涵相同。具有的执行力,构建了原生性的跨国执行机制,因此,这一备受关注的公约还被认为是与《纽约公约》(3)《纽约公约》全称为《承认及执行外国仲裁裁决公约》，1958年在美国纽约签署，我国于1987年加入。《选择法院协议公约》(4)《选择法院协议公约》于2005年在荷兰海牙签署，我国尚未批准。一起共同构成了民商事纠纷解决的国际承认与执行领域三大基础性法律文件[2]。

一、《新加坡公约》框架下的国际商事调解协议的执行力

《新加坡公约》开宗明义宣示公约的目的在于构建一个稳定的调解协议跨国执行框架。公约正文共16条,大致可分为两个部分:第1条至第8条规定了公约的适用范围、定义、一般原则、对依赖于和解协议的要求、拒绝准予救济的理由、并行申请或者请求、其他法律或者条约、保留,第9条至第16条规定了公约的签署、加入、生效以及退出等程序性事项。

(一)执行力的直接赋予

《新加坡公约》第3条为“一般原则”,其中第1款规定:“本公约每一当事方应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。”(5)参见《新加坡公约》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后访问时间：2020-03-07。本款总括性地赋予了国际商事调解协议以强制执行力,并将其确立为一项基本原则。

长期以来,商事调解(6)“调解”同“仲裁”“诉讼”一样,类别十分丰富,都不限于用来解决体现商事关系的争议。为免赘述,未特别说明时,本文中的“调解”“仲裁”表述均系在商事争议解决的语境下使用。的当事人在享受调解程序高度自治、自由灵活等特点带来的极大便利的同时,也不得不承受调解协议的执行力不明确的缺点,这也大大阻碍了商事调解在国际商事争议解决中的发展。事实上,联合国国际贸易法委员会(以下简称贸易法委员会)在2002年通过的《国际商事调解示范法》(以下简称2002年《示范法》)中曾初步尝试对国际商事调解协议的执行力问题作出规定(7)2002年通过的《国际商事调解示范法》第14条规定了和解协议的可执行性:“当事人订立纠纷和解协议的,该和解协议具有约束力和可执行性……[颁布国可插入对和解协议执行方法的说明,或提及关于执行方法的规定]。”,但鉴于彼时参与讨论的各国分歧较大,因而采取迂回方式,在认可执行力的同时，将如何执行问题留待各国国内法自行处理(8)参见联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第三十二届会议工作报告,A/CN.9/468,第38-40段。。由于2002年《示范法》作为“软法”不能对国家产生国际义务,因此实质上表达的更多的是一种观点和态度,对于实践起到的作用较小。然而不可忽略的是,此乃2002年《示范法》对传统调解所作的一个最大突破[1]。继2002年《示范法》的浅尝辄止之后,《新加坡公约》对国际商事调解协议直接具有执行力予以清晰地明确。

《新加坡公约》第3条第2款规定:“如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议,公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议,以证明该事项已得到解决。”(9)参见《新加坡公约》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后访问时间：2020-03-07。这肯定了当事人在非执行程序中援用调解协议的权利。

在《新加坡公约》出台之前,调解协议虽然不具备明确的执行力,但作为当事方意思自治高度合意的结果,其所具有的契约性得到了普遍的肯定,倘若一方当事人在非执行程序中援用一份无明显瑕疵的调解协议,那么它至少应当具有合同的效力。《新加坡公约》在原则性地肯定了国际商事调解协议的执行力之后,又在同一条中强调了当事人援用调解协议的权利,意味着当事人的这种援用应当比仅有合同效力的文书具有更高的抗辩效果。但由于《新加坡公约》没有进一步规定,因此援用产生的具体法律效果尚不明确。

(二)执行力的形式要件

一份具有执行力的调解协议需要由相应的形式要件来承载,对此,《新加坡公约》第4条第1款作了如下规定:“当事人根据本公约依赖于和解协议,应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具:(a)由各方当事人签署的和解协议;(b)显示和解协议产生于调解的证据,例如:(一)调解员在和解协议上的签名;(二)调解员签署的表明进行了调解的文件;(三)调解过程管理机构的证明;或者(四)在没有第(一)目、第(二)目或者第(三)目的情况下,可为主管机关接受的其他任何证据。”(10)参见《新加坡公约》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后访问时间：2020-03-07。

贸易法委员会第二工作组(以下简称第二工作组)在《新加坡公约》制定过程中一再强调,关于调解协议的形式要求不应是规范性的,而就是应当简短列出,以保留调解过程的灵活性(11)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十四届会议工作报告,A/CN.9/867,第133段。。从以上文本来看,公约要求的形式要件不可谓不简短。其中,(a)项的规定可以进一步理解为调解协议应当以书面形式作成,并应由当事人签署。确定这一书面要求是为了给面对执行调解协议申请或请求的执行机关提供必要程度的确定性,根据文书设想的制度,调解协议应当具有书面形式才能够加以执行。第二工作组还回顾了其关于仲裁协议书面要求的工作,包括《国际商事仲裁示范法》(1985年通过)第7条以及2006年关于《纽约公约》第2条第(2)款的解释的建议(12)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十三届会议工作报告,A/CN.9/861,第51-52段。。

关于上述条款(b)项行文的确定,在第二工作组的会议中曾引起了不少讨论。例如有意见认为拟定此种形式的要求将会违背提供简单、直接的执行机制以促进商事调解的目标,此外,考虑到有一些国家并没有关于商事调解的立法,如果要求相关手续可能会不利于这些不熟悉它的国家发展商事调解。最后,《新加坡公约》的最终文本强调了在各种意见之间找到的平衡:一方面是要求通过何种手续确定调解协议产生于商事调解,另一方面是文书需要保留商事调解程序的灵活性(13)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十四届会议工作报告,A/CN.9/867,第139-144段。。

《新加坡公约》第4条余下的第2、第3、第4、第5款,均是对第1款的进一步解释和补充,由此可见,第二工作组充分考虑到了商事调解所发生的背景,公约既促进了其灵活性,同时又赋予了其必要程度的确定性。

(三)执行力的例外情形

《新加坡公约》第5条规定的是“拒绝准予救济的理由”。

第1款涵盖的是执行机关需要依据当事人申请而拒绝救济的理由,包括:“(a)和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况;(b)所寻求依赖的和解协议:(一)根据当事人有效约定的和解协议管辖法律,或者在没有就此指明任何法律的情况下,根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关认为应予适用的法律,无效、失效或者无法履行;(二)根据和解协议条款,不具约束力或者不是终局的;或者(三)随后被修改;(c)和解协议中的义务:(一)已经履行;或者(二)不清楚或者无法理解;(d)准予救济将有悖和解协议条款;(e)调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则,若非此种违反,该当事人本不会订立和解协议;或者(f)调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形,并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响,若非此种未予披露,该当事人本不会订立和解协议。”(14)参见《新加坡公约》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后访问时间：2020-03-07。

第2款涵盖的是执行机关可以依职权拒绝救济的理由,包括:“(a)准予救济将违反公约该当事方的公共政策;或者(b)根据公约该当事方的法律,争议事项无法以调解方式解决。”(15)参见《新加坡公约》案文，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/mediation_convention_c_0.pdf，最后访问时间：2020-03-07。

对于执行机关得以援引的抗辩理由,《新加坡公约》采取的是有限式的列举。在对这一部分内容的讨论过程中,会议普遍认为,文本中列出的抗辩理由应当数目有限且执行起来不麻烦,以便于执行机关以简单、高效的方式对拒绝救济的理由进行核实。而对于拟列入文本的抗辩理由,则需要着重考虑是否会因此而增加择地诉讼的情形(16)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十三届会议工作报告,A/CN.9/861,第93-99段。。

笔者之所以称“拒绝救济的理由”,是因为调解协议具有执行力的例外情形在于公约规定调解协议获得执行力的方式。关于这个问题,有部分国家代表曾提出应当在调解协议的来源国纳入一种复审机制作为执行的先决条件。经过讨论,会议认为,由于调解协议并不具备明显的属地性,因此无法像仲裁裁决或者法院判决那样清楚地确定其来源国;此外,一旦引入复审机制,将可能出现双重执行确认书的情形,这将与公约构建高效简易执行机制的初衷相悖;再者,直接赋予调解协议执行力的直接执行机制并不会剥夺来源国(如能确定)法院对调解协议有效性进行复审的机会(17)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十三届会议工作报告，A/CN.9/861，第80-82段。。最终,《新加坡公约》仍然采用了直接执行机制。

二、国际商事调解协议效力来源的理论分析

在赋予国际商事调解协议执行力问题上,《新加坡公约》可谓是走在了制度发展的前沿。贸易法委员会还于2018年出台了新的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》,相较于2002年《示范法》,其中增加了许多关于调解协议跨国执行机制的具体而详细的规定,是很大的进步。此外,印度、意大利、美国的德克萨斯州和加利福尼亚州等国家和地区也在制度上肯定了调解协议的执行力(18)参见联合国国际贸易法委员会解决商事争议国际商事调解/调停所产生的和解协议的可执行性从各国政府收到的评论意见，A/CN.9/846/Add.1，第16页。。

然而实践中仍然有很多国家对此持审慎的态度。通过分析贸易法委员会征集的各国就其关于执行调解协议的立法框架的意见,包括我国在内的许多国家对国际商事调解协议的法律效力持有限肯定的观点。具体而言,通常这类国家的内国法律并没有赋予调解协议以直接的执行力,调解协议想要获得执行,必须经过额外的法律程序——这种程序也不只是登记认可,而是要从根本上改变该调解协议的性质。这种模式的特点在于,该国的司法体系需要在调解协议获得执行前进行有限的审查,按照转化成的其他文书的标准,来判断该调解协议是否合法有效。这种立法模式使得这类国家往往无法在现行法律制度下直接赋予调解协议以执行力,原因可能在于其无法从现行的立法理论上对调解协议的直接执行作出自洽的逻辑解释。

(一)国际商事调解协议的效力来源:契约理论

国际商事调解协议的法律效力并不等同于国际商事调解协议的执行力,一份调解协议即使不被认定为具有执行力,也不意味着该调解协议对各方当事人没有任何法律约束力。虽然调解程序强调其作为争议解决方式的非强制性,当事人在调解过程中可以随时要求退出调解程序,但这并不意味着调解协议也可以由着当事人随时反悔、拒绝履行。应对调解程序的非强制性和调解协议的法律效力两者作出区分,不可混淆。

在大陆法系国家,特别是德国的学说中,调解协议通常被认为是一种“确定契约”,调解协议的目的在于解决当事人之间现有的争议,并且消除这种争议下权利不确定的状态,所以一旦法律关系通过调解协议进行重新确定之后,当事人即使发现了新的证据,也不得对原有的调解协议进行否认。在日本学说中,调解协议的“确定性”体现在,当调解协议所确定的内容与真实情况不同时,调解协议也不会被推翻,依然能够对法律关系进行确认[3](P115)。由该“确定性”进一步延伸的是得以根据调解协议主张调解协议所“确定”的权利,这在调解制度的发展史上,是法律对调解协议效力保护的一个重要里程碑(19)参见Ebel, Berichtung, Transactio und Vergleich, Tübingen 1978, S.102.转引自于锐:《和解合同研究》,黑龙江大学2013年博士学位论文,第115页。。显然,通过强调调解协议的“确定性”,大陆法系有效地在司法上保护了调解协议的“契约”效力。

学界在这一点上基本形成了共识,英美法系多以立法的形式认同调解协议的合同效力。以美国为例,当事人之间达成的调解协议在不同的情境下类似于合同法中的“互让了结协议”(20)“互让了结协议”(Compromise或Compromise and Settlement)最为接近本文中调解协议的概念。根据布莱克法律词典的解释,Compromise是两个或多个主体之间解决争议而达成的协议,此协议为解决已产生的或可能产生的权利主张,每一方均应放弃一些利益以换取对方的让步。、“和解和清偿”(21)“和解和清偿”(Accord and Satisfaction)是指当事人经过协商同意债务人通过其他形式的履行行为来卸除义务,而债权人接受这种替代履行作为清偿的方式。它是一种清偿和终止既存权利的方法,可能发生在一方违约之前或违约之后,并能够成为要求强制执行在先请求的有效抗辩,是否存在充分的对价将对其有效性和可强制执行性产生重要影响。、“待履行和解”(22)“待履行和解”(Accord Executory)一般指通过替代履行在将来清偿某个既存请求权的一种协议。按照美国现代判例观点的支持,“待履行和解”只是以一个诉因替代另一个诉因,是可以强制执行的合同,只要它符合普通合同的成立生效要件,任何一方当事人都可以就违反该合同的行为提起损害赔偿诉讼。等形式,这几个概念之间虽然存在些微差异,但在实践中多相互转化,部分反映了调解协议在英美合同法中所具备的法律效力[3](P98-101)。虽然从严格意义上来说,调解协议不能完全等同于其中任一概念,但在认识调解协议的法律效力过程中能够带来有益的参考。

可以认为,不论在英美法系还是大陆法系,调解协议都被认同至少具备与合同类似的法律约束力,即便是在效力的表现形式上有所区别,但无疑都要求当事人应当按照调解协议履行义务。

(二)国际商事调解协议的效力来源:制度价值理论

1.实体价值 回归国际商事调解制度的目的。

调解的目的并不是妥协,妥协只是解决争议的一个手段。当事人申请调解,虽然刻意回避了诉讼制度,但绝不意味着其决定不问法律上的是非,也不当然地认为其做好了放弃自身利益的打算。毕竟当事人提起调解的最终目的,还是为了实现权利[4](P45)。若调解协议的法律效力止步于合同约束力,那么权利的落实就只能依赖于义务当事方的自觉履行。

反对直接赋予调解协议执行力的观点多认为,由于调解程序的高度意思自治,当事人会通过有目的性地放弃自身的一些权益来促进调解协议的达成,这个达成过程以及最终的调解协议可能会呈现出一种十分不合理、甚至不合法的结果。如果法律直接赋予调解协议执行力,实际上就是将这种尚未经过法律检验的社会关系直接加以背书,由此可能会造成对法治精神的违背。在此,笔者借用英国著名大法官迈克尔·科尔(Michael Kerr)爵士的一句话:“用法律程序去解决复杂案件需要时间,而调解这种方式能够极大地节约时间,因为不需要定义法律上谁对谁错。”当事人之间达成的调解协议不能孤立地以公平正义等标准来衡量,若是刻意强调司法正义的最终体现,将会对商事调解的制度价值造成极大的损害,司法系统在已有国际商事调解协议的情况下还要分配大量司法资源去进行重复审理,这无疑使整个国际商事调解制度存在的意义大打折扣。

因此，从国际商事调解制度设立之初的价值角度来看,各国法律应当鼓励这种调解协议具有执行力,而不是仅将其归类于一般的民商事合同以寻求救济。

2.程序价值 商事调解同裁判一样,都是法律正义下的利益妥协。虽说经过立法过程中的第一次利益分配之后,司法应当承担起矫正正义下的第二次利益分配,但是在商事调解程序中体现出的当事人协商、妥协的过程,无疑比单纯的裁判更符合“利益妥协”的本质[5]。因此,可以说商事调解比诉讼和仲裁更具备法律正义下利益妥协的程序价值。

自20世纪70年代以来，全球调解发展趋势可以大致分为三个阶段:第一个阶段是通过前期的尝试,各国逐渐将调解作为一种正式的争议解决方式;第二个阶段是在证实了调解制度对于国内诉讼压力的分流效果以及切实提高争议解决效率之后,各国开始推动国内调解制度的发展,以使其能够作为一种等同于诉讼和仲裁的手段在国内得到普遍地适用;第三个阶段则是各国开始摸索,希望通过有条件的强制手段来推动调解的进一步发展。近几年来,各国有关调解的立法体现出越来越明显的强制性,如意大利、爱尔兰、日本等国都先后通过立法来保障当事人请求强制执行调解协议的权利[6](P228-231)。此外,国际层面的调解协议执行机制如今已然建立起来了。这种主流的发展动态说明商事调解的程序价值得到了越来越多的认可,展现了国际商事调解机制的发展方向与前景。

此外,关于国家司法权分配的问题。回顾国际商事仲裁制度的发展以及“仲裁移植型”国家(23)“仲裁移植型”国家是指在这类国家,现代意义上的仲裁制度并不是本土自发兴起的产物,而是从国外舶来并移植加以发展的结果。对仲裁立法态度的转变,会发现能否赋予执行力似乎与争议解决方式自身的性质没有必然联系,重点在于国家司法机关的态度。当下国际商事调解制度蓬勃发展的态势说明,不应把调解协议效力的扩张看成是对国家司法权的分割。赋予调解协议以执行力,一方面能对案件进行有效分流，减少司法机关的压力；另一方面由于调解协议的强制执行依然要仰赖于法院,这种最终回流至司法体制之下也是司法权的终极体现。

三、我国商事调解协议执行力现状的解读

自《新加坡公约》起草以来,我国一直积极参与制定,在公约表决通过之后又作为首批签约方签署了该公约,这表明了我国顺应国际趋势、重视商事调解制度发展的态度。如今,公约业已生效,我国面临的首要问题是如何解决《新加坡公约》与国内商事调解法律制度的衔接,而这一问题的首要又在于国内商事调解法律制度的厘清。

(一)商事调解适用法规的甄别

我国目前尚没有专门的商事调解法,与商事调解制度有关的规定散见于相关的法律法规及政策性文件之中。

有文章提出,就目前来看,我国调解(不限于本文商事语境下的争议解决方式,作广义理解)制度的现行法律主要集中在三个领域:一是与人民调解制度有关的法律,例如《中华人民共和国人民调解法》等;二是以调解方式解决特殊类型争议的法律,例如《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等;三是规范司法、调解二者关系的法律,例如《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》(以下简称《民事诉讼法》)第八章、第十五章第六节等[7]。虽然法院调解和仲裁调解覆盖了相当部分的商事争议的解决,但其调解程序从属于诉讼和仲裁程序,不是作为单独的争议解决方式存在,因而调整这部分的法规不在本文的讨论范围,在此不再赘述。

普遍认为,人民调解重点解决的是民事、家事纠纷,而2011年5月实施的《司法部关于加强行业性专业性人民调解委员会建设的意见》,明确了大力推进行业性、专业性人民调解工作的思想,扩大了人民调解的适用范围,似与商事调解有部分重叠的嫌疑。然而,作为一项具有中国特色的法律制度,人民调解发挥着维护社会和谐稳定“第一道防线”(24)参见《中央政法委、最高人民法院、司法部等关于加强人民调解员队伍建设的意见》(司发[2018]2号)：“一、充分认识加强人民调解员队伍建设的重要意义。人民调解是在继承和发扬我国民间调解优良传统基础上发展起来的一项具有中国特色的法律制度，是公共法律服务体系的重要组成部分，在矛盾纠纷多元化解机制中发挥着基础性作用……充分发挥人民调解维护社会和谐稳定‘第一道防线’作用，推进平安中国、法治中国建设，实现国家治理体系与治理能力现代化具有重要意义。”的作用,考虑到制度的设立目的和价值导向,其必然不能等同于一般的商事调解。不过,人民调解制度中完整的调解协议司法确认和司法审查程序,仍然具有一定的参考意义。

我国还存在行政调解,例如1989年发布实施的《商业经济纠纷调解试行办法》,这类调解是在行政主管部门的主导下进行的,由于引入了公权力进行争议解决,因此很难保证实现了真正的“平等自愿”。虽然行政调解也可能会涉及商事争议,但其与单独的商事调解有着本质上的不同。

(二)赋予商事调解协议执行力的冲突

2009年7月,最高人民法院在印发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称2009年《意见》)中明确了商事调解协议的“民事合同性质”地位(25)参见《最高人民法院印发关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见的通知》(法发〔2009〕45号):“10.人民法院鼓励和支持行业协会、社会组织、企事业单位等建立健全调解相关纠纷的职能和机制。经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质。”,并在2019年的《关于发挥商会调解优势 推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见》(以下简称2019年《意见》)中继续秉持了这一基本态度,后者指出“经调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行”(26)参见《最高人民法院、全国工商联印发关于发挥商会调解优势 推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见的通知》(法〔2019〕11号):“8.强化司法保障作用。经调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。能够即时履行的,调解组织应当督促当事人即时履行。当事人申请司法确认的,人民法院应当及时审查,依法确认调解协议的效力。”。

结合《民事诉讼法》和两个《意见》的规定,具有给付内容的调解协议想要获得强制执行力有以下几个途径:其一,依照《中华人民共和国公证法》的规定,通过公证程序将调解协议转化成具有强制执行力的公证债权文书;其二,按照调解协议的内容向基层人民法院申请支付令,须附调解协议原件;其三,向基层人民法院申请司法确认调解协议,经裁定有效的,具有强制执行力。

鉴于要对民事合同性质的调解协议加以国家强制力的保护,因此司法审查的内容就显得格外重要。我国现行法律在三处对此予以了规定(27)分别是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第360条、《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条、《最高人民法院印发关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见的通知》第24条。,包括是否是违反法律强制性规定的;损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的;违背公序良俗的;违反自愿原则的;内容不明确的;其他不能进行司法确认的情形。而2009年《意见》第24条中特有的两项审查事项——“涉及是否追究当事人刑事责任的;调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的”——更是体现了调解协议司法确认程序的实体审查本质。值得注意的是,2009年《意见》第24条第2款规定,当事人在明知存在例如显失公正等可能会导致调解协议被判定无效的情形、仍坚持申请司法确认的,法院对调解协议的效力应予确认。这一规定可谓真切地符合商事调解制度的目的和价值追求。

在我国现有的立法条文中没有体现“国际商事调解”这一表述,但随着我国大力推广“一带一路”倡议建设以来,多份文件均使用到了这一概念。中共中央办公厅、国务院办公厅在2018年6月印发的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》中肯定了调解在解决国际商事争议中发挥的作用,但同时也指出调解达成的结果仍然需要经过法院的司法确认来获得强制执行力(28)参见《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(2018年6月):“支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解机构开展涉‘一带一路’国际商事调解……‘一带一路’国际商事调解机构为解决‘一带一路’建设参与国当事人之间的跨境商事纠纷出具的调解书,可以由有管辖权的人民法院经过司法确认获得强制执行力。”。2018年7月起实施的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》对经由国际商事调解机构主持达成的调解协议创设了新的执行途径,即由国际商事法庭依照法律规定制发调解书或依当事人的要求制作判决书(29)参见《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》：“第13条 经国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构主持调解,当事人达成调解协议的,国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书;当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”“第15条 国际商事法庭作出的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。国际商事法庭作出的调解书,经双方当事人签收后,即具有与判决同等的法律效力。”“第17条 国际商事法庭作出的发生法律效力的判决、裁定和调解书,当事人可以向国际商事法庭申请执行。”,这种类似于法院调解的处理方式,实质上还是对于国际商事调解协议执行力的否定。

现今我国已经签署了《新加坡公约》, 一旦正式批准, 根据《民事诉讼法》第260条的规定(30)参见《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》:“第260条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”, 当事人就可以通过适用《新加坡公约》而直接向我国法院申请执行国际商事调解协议。到时, 与国内商事调解协议仅具有合同约束力相比, 国际商事调解协议在执行力的获得上有着明显的“捷径”可走, 在这种局面下, 商事调解协议的国际性应当如何认定, 势必会吸引那些希望能够尽快获得执行的当事人们的目光。

(三)认定商事调解协议的国际性冲突

在私法关系国际性(也称涉外性)的认定上,我国法律一贯采取的是法律关系要素分析的方法论,是否具有国际性按照三个要素进行判断,即法律关系的主体、标的物、法律事实[8]。这一点在《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第178条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》第1条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第522条中均得以体现。在此基础上,2018年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第3条首次针对商事案件的国际性作出直接界定,共包括四种认定情形:当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;标的物在中华人民共和国领域外的;产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。这一规定在认定方法和具体情形上与前三条的认定基本一致,但是最高人民法院收回了自由裁量的兜底情形[8]。

由于我国尚没有专门法对商事调解协议的国际性作出界定, 因此只能参照现有的相关规定对该标准作出认定。笔者认为, 一份国际商事调解协议的认定究竟是根据调解程序的国际性还是商事争议的国际性、抑或是调解协议的国际性, 这个问题的混淆会使得实践在面对类似情形时无法作出统一的判断。

揆诸《新加坡公约》,正文第1条对“适用范围”作了明确规定,其中第1款(31)《新加坡公约》第1条 适用范围:“1.本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(‘和解协议’),该协议在订立时由于以下原因而具有国际性:(a)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地;或者(b)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是:(一)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者(二)与和解协议所涉事项关系最密切的国家。”强调公约仅适用于具有国际性的商事调解协议。围绕这一限定,第二工作组曾审议过这样的提案,即公约是否应当处理一般调解过程所产生的协议,而不论该调解过程是国内的还是国际的。有观点认为,公约适用的范围应当与国内的调解制度相区分,限于“国际”调解过程所产生的调解协议,以免对成员国的国内制度进行干涉;也有观点认为没有区分的必要,因为公约制定的出发点在于调解协议的执行,解决的是执行过程中涉及的跨境问题,而不是调解过程中出现的问题(32)参见联合国国际贸易法委员会第二工作组第六十三届会议工作报告,A/CN.9/861,第29-33段。。对此,会议资料没有显示进一步的说明,但是从公约正式文本的表述来看,判断是否适用的标准不是调解程序的国际性,而是调解协议的国际性。

《新加坡公约》采取的做法十分科学和务实,将考察的重点放在调解协议本身的认定上,由此还避免了公约框架与一国现行国内调解协议执行制度发生冲突,使国家在加入公约时无需面临须对国内法律制度作出重大改变的压力。

四、我国商事调解协议执行力现状的反思与完善

根据前文的解读,我国现行法律制度严格限制调解协议具有的法律效力,随着《新加坡公约》的生效,我国在实践中将会面临调解协议司法监督的“双轨制”。国际商事调解协议的执行远远宽松于国内商事调解协议的司法审查,前者仅需提供基本的形式文件即可获得强制执行,而后者则要面对实体和程序并重的法院复审。这种内外有别、模式宽严不一的并行操作,必然会引起争论。

(一)重视仲裁发展经验

调解协议面临的问题并非偶然,如今商事调解面对的质疑,在仲裁制度发展的早期就都出现过。仲裁在早期更多的是表现为一种道德规范或行业惯例性质,而仲裁裁决的执行也主要依靠当事人对仲裁员公正性的信赖和道德观念的约束,在这个过程中法院并不会以积极的姿态介入,也没有相配套的强制措施。这样的倾向一直到1697年英国议会立法才发生转变,将仲裁正式从习惯变成了法律[9]。而在我国,最初发布的1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)一个最显著的特点就是仲裁司法监督实行的“双轨制”,虽说区分国内仲裁和国际仲裁，并在国内制度上对国际仲裁给予优惠待遇是国际上通行的做法,但当时我国规定的二者司法监督内容“差异过大,难以合理解释”[9]。笔者认为,商事调解与仲裁有着如此类似的发展经历,与二者均为诉讼外的替代性争议解决方式的制度定位以及强调灵活高效和意思自治的制度特点有关。

“鉴于往事,有资于治道。”回顾和反思仲裁在我国的发展历程,将有益于我国商事调解制度的完善。观察我国仲裁制度近年来的变革,可谓是取得了长足的进步。《民事诉讼法》与《仲裁法》几经修正,统一了申请撤销和不予执行国内仲裁裁决的事由,司法审查标准也逐步向国际规则靠拢,尽量减小司法的干预。可以说,国内制度的发展是走向与国际规则的趋同。那么也许会有这样的疑惑:如果已知趋同的结果,是否应该在制定规则时“一步到位”?

笔者对此持否定态度,比起趋同的结果,趋同的过程更为重要。涉外立法的大趋势是法律全球化与本土化的对立融合,顺应全球化固然重要,但法律的本土化更有益于涉外法制构建的科学化,后者反映了我国特定时期的客观国情,能够有效防止法律移植过程中的激进与草率,有利于建立一套符合我国国情的现代法律体系来与相关国际规则对接[10]。《新加坡公约》背后成熟的商事习惯与我国传统文化中的调解(广义)理念差异较大,激进地推行“同一制”可能会导致理论与实践的脱节。建议立法采用“两步走”,先利用暂时的“双轨制”为国内商事调解行业的发展争取缓冲,等树立起健康成熟的商事活动风气以及强调商事调解的专业性后,再考虑实现商事调解制度的并轨。另外考虑到仲裁发展中的经验,现阶段不妨着眼于商事调解机构规则的大胆先行。

此外,正所谓仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏(arbitration is only as good as its arbitrators),“没有当事人满意的仲裁员制度,绝不会有令人满意的仲裁制度”[11](P575-604)。商事调解也是如此,专业有素的调解员是一次成功调解的保障,为了尽快建立起高质量高数量的调解员队伍,立法应当尽早出台包括调解员道德准则、调解员责任追究机制、调解收费制度、调解机构管理功能等内容在内的调解员制度,并加强对调解员的相关培训。

(二)顺应国内需求,看齐国际标准

一直以来,商事调解协议被限定在“民事合同性质”,这与我国“民商合一”的立法思想分不开。我国发展市场经济的时间不长,在早期法制建设和立法传统的局限下,“民商合一”的立法思想导致了民事和商事过度地杂糅在一起,“名为民商合一,实为民商不分”[12]。这种“民商不分”的立法方式,使得商事调解协议被视为不具备强制执行力的合同性质,其合同约束力也因为违约成本低而显得形同虚设,因此导致调解在商事争议解决中一直处于边缘化状态。然而实际上,民事和商事在立法价值层面上的追求并不完全一致,民事立法强调自愿公平,而商事立法偏向效益优先,对这两种不同的社会关系,立法上应分别予以引导,根据特性分别规定不同的原则(33)参见《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版,第423页、第429页。转引自李建伟:《民法总则民商合一中国模式之检讨》,《中国法学》,2019年第3期,第296页。。

正如前文所述,与商事调解有关的规定已经散见于不同的法规和政策性文件之中,不宜再将针对商事调解的立法附于现有法规之后作为“特别编”或者“分编”,这样不便于商事调解的当事人和相关实务工作者进行查阅,也无益于法律权威的建立。因此,我国应当尽快制定一部独立的商事调解法,以回应实践发展的需要。为了更好地与《新加坡公约》框架衔接,该法应重点对调解协议的执行力问题作出规范,并明确适用范围涵盖国内调解协议和国际调解协议。

除此之外,我国的商事调解法还应当仔细斟酌两个规定：一个是商事调解的定义和特点,另一个是调解协议国际性的判断标准。

我国的传统文化中有着源远的调解(广义)哲学思想,调解实践也丰富多彩[13]。作为一种灵活便捷、平等和气的解纷方式,调解被广泛运用于人们社会生活的方方面面以及各行各业。但反过来,这也造成了立法实践对调解(广义)分类的混乱。例如,人民调解、律师调解、法院调解等概念强调的是参与调解的主体,劳动调解、行政调解、商事调解等概念强调的是处理的争议类型;又如,行业调解、商事调解、商会调解等彼此之间的关系让人有些不着头绪(34)此处使用的各种调解的表述可见于《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》《最高人民法院、全国工商联印发关于发挥商会调解优势 推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见的通知》等。。这些概念在使用时有时会与商事调解存在一定的重合,这种暧昧不仅会造成法律适用上的冲突,而且也不利于我国纠纷多元化解机制的精细化、专业化发展。因此,立法应当妥善规范商事调解的定义和特点,明确其与其他调解类型的异同。

关于调解协议国际性的判断标准。前文分析过,《新加坡公约》认定调解协议具有国际性的情形有三:(1)调解协议在订立时至少有两方当事人在不同国家设有营业地;或者(2)调解协议在订立时各方当事人设有营业地的国家不是调解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者(3)调解协议在订立时各方当事人设有营业地的国家不是与调解协议所涉事项关系最密切的国家。由此可见,公约考量调解协议国际性的三个要素是“营业地”“主要义务履行地/特征履行地”“最密切联系地”,而并不以该调解协议的作出地为参考标准。不同于“仲裁地”在仲裁裁决承认与执行中的重要地位,调解协议的跨国执行并没有涉及“调解地”这一概念,《新加坡公约》中没有类似的表述。笔者认为,考虑到商事调解高度自治的特点,当调解程序的启动、进行甚至终结都由当事人合意自主决定时,严格按照“调解地”来区分国内和国际调解协议的意义不大,而且这一连接点很容易为当事人所改变。

要使得国内制度能够与《新加坡公约》良好衔接,我国一贯采取的法律关系要素分析方法显然并不适合。如果沿用法律关系的主体、标的物和法律事实来判断国际性,那么符合《新加坡公约》适用范围的国际调解协议并不当然地产生于我国认定的国际调解程序,也就是说,部分由我国认定的国际调解达成的调解协议将不满足公约的“国际性”要求,而部分由我国认定的国内调解达成的调解协议反而符合公约的适用条件。这样一来,不仅导致国内和国际调解协议的司法审查管辖范围相互交叉，继而引起法律适用上的混乱,还会给当事人进行法律规避留下可乘之机。

在仲裁裁决的国籍认定上,我国立法采取的是“仲裁机构所在地”标准,与国际商事仲裁一般理论和实践认可的“裁决作出地”标准不符[14],这使我国的仲裁发展走了很长时间弯路。有鉴于此,笔者建议立法采用《新加坡公约》认定国际性的标准,既明确划分了公约与国内法的管辖范围,又便于公约与我国商事调解法律制度更好地衔接。

从开场来看,《新加坡公约》受到的关注远超过1958年的《纽约公约》,国际社会也期待着《新加坡公约》能够像后者促进国际商事仲裁那样，给国际商事调解带来全新的活力和发展。随着我国“一带一路”等经贸活动的进一步开展,仅凭诉讼和仲裁将难以应对我国商事实践中面临的多元化争议解决需求,商事调解的独特优势已经受到国际立法的鼓励和肯定,我国应尽快为国内商事调解机制的建立与完善提供法律上的依据和保障。