“一带一路”海外中国公民权益保护的法治困境破解

蒋新苗,刘 杨,2

(1.湖南师范大学 法学院, 湖南 长沙 410080;2.湖南理工学院 政治与法学学院, 湖南 岳阳 414006)

改革开放以来,中国公民前往海外定居、留学访问、投资经商、探亲旅游的人数不断增加,随着“一带一路”倡议的提出,中国公民在海外的规模将更加庞大。海外中国公民权益内容丰富,包括人身权益、财产权益、社会保障权益，等等;权益保护涉及的法律领域众多,既有国际法又有国内法，既有实体法又有程序法，既有公法又有私法。因此,海外中国公民权益保护是一个庞大而复杂的工程。中国作为一个崛起中的大国,如何更好地保护海外中国公民权益已成为当务之急,是国际社会与国内社会各界共同高度关注的重大问题。2019年中共十九届四中全会明确提出:“构建海外利益保护和风险预警防范体系,完善领事保护工作机制,维护海外同胞的安全和正当权益,保障重大项目和人员机构安全。”2019年习近平总书记在中央政法工作会议上进一步强调:“要加强构建海外安全保护体系,保障我国在海外机构、人员的合法权益。”2020年11月17日习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出:“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。要加快涉外法治工作战略布局,协调推进国内治理和国际治理,更好维护国家主权、安全、发展利益。”可见,海外中国公民权益的保护属于国家战略的题中应有之义。只是目前海外中国公民权益保障的途径多为领事保护、外交保护以及公民在当地的自我救济,由于海外中国公民人数多、权益内容丰富、涉及领域广泛,并且国家之间政治经济文化的差异和非传统安全威胁加剧,使得海外公民权益保护在法理、机制、立法和司法中面临着诸多挑战与困境,难以应对现实需要,因此,亟待学者与实务工作者共同努力探寻出路，遴选方法,破解难题，并从根本上化解供需矛盾。

一、海外中国公民权益保护的历史沿革与现状

(一)海外中国公民权益保护的历史沿革

1.海外中国公民权益保护的萌芽期 中国人移居国外的历史源渊流长,从秦朝开始就陆续有中国人移居日本[1]。唐宋以后,由于经济文化的发展与交流、对外贸易的扩大、交通的发达,于南洋、印度洋乃至波斯湾地区,中国人居留较多,且子孙繁衍[2](P60)。此时封建朝廷对国人前往海外持一种较为开放的态度,但鲜有保护。明中后期开始海禁政策,此阶段封建朝廷禁止民众前往海外,但最高统治者认为封建国家应该保护臣民,对海外残害华人的行为亦不允许。西班牙殖民者在万历三十一年(1603年)、崇祯十二年(1639年)两次屠杀在菲律宾的华侨,万历帝和崇祯帝得知消息后皆谴责凶手,悼念同胞,而且为政府未能尽到保护之责而深感不安[3]。清政府的早期对外移民主要是为殖民者所招揽的华工和不满当朝统治的遗民(1)根据史料记载,康熙十八年(1679年),原明将龙门总兵杨彦迪、副将黄进,率兵三千余,战船五十艘,投思容、沱襄海口。参见王柏中：《大南实录中国西南边疆相关史料辑》，社会科学文献出版社,2015年第82页。。清政府认为国民若移居海外即构成对母国的背叛,无需保护。1740年荷兰殖民者在印度尼西亚雅加达屠杀华侨,史称“红溪惨案”,清政府知晓后竟认为当地华人“自弃王化”，因此华侨遭屠杀“事属孽由自作”,“圣朝”无需加以责备[4](P102-105)。由此可见,早期的清廷像中国大多数封建王朝一样,不仅对海外华人权益十分漠视,甚至还纵容对海外华人的残害行为。

2.海外中国公民权益保护的制度形成期 清晚期鸦片战争之后,前往海外殖民地务工的华人数量增长，洋务运动又推动了国人出国留学之风。此时清政府对海外华人的保护采取了较为积极的态度,例如设立领馆,派出常驻外国的使节,签订侨民条约,对中国劳工在国外受虐待的情况采取保护行动[5](P142),这些举措都有利于当时在海外的华人权益的保护。但是由于国力衰微,封建落后,海外华人权益保护如履薄冰。民国时期政局动荡,战争频仍,华人因务工、留学等原因前往海外,更有因战争成为难民逃亡海外。民国政府开始重视对海外华人特别是华工的保护[6](P19)。国民政府设立了侨务委员会和地方侨务局,颁布的《工人出国条例》规定了海外华人权益。这些官方机构的运作和法律条例的颁布、护侨措施的实施,客观上都保护了海外华人的权益。但当时的国民政府在国际社会几乎无话语权,政权腐朽,因此对海外华人权益保护常常采用权宜之计,欠缺稳定性和有效性。

3.海外中国公民权益保护的制度确立期 新中国成立后,国际层面因意识形态分歧和冷战对抗,国内方面因强调阶级斗争以及对户籍严格管理,中国公民前往海外的人数锐减。此时海外公民权益保护主要是针对侨胞保护。改革开放以后,中国政府逐渐加强对海外公民的权益保护。1979年中国加入《维也纳领事关系公约》,在国际法层面通过条约的形式确立保护的方式;1982年《中华人民共和国宪法》第50条规定,“中华人民共和国保护华侨的正当权益和利益”,在国内法层面通过根本法的形式为保护提供法律依据;1986年的护侨工作首次把在国外的留学生、华侨统称为中国公民,在具体工作中将对外保护的主体扩大到全体公民;1998年《中国外交》首次提出保护中国国家及中国公民在国外的正当合法权益是中国外交、领事机构的基本职责之一,在观念层面上树立外交为民的理念,将海外公民权益保护提高到战略层面;进入21世纪特别是从2004年开始,海外中国公民权益保护的主体呈现多元化趋势,保护体系和机制的中国特色日益明显;2013年以后,海外中国公民权益保护的刚性需求激增,保护的力度不断强化、保护方式和保护理念不断革新、保护措施和手段的规范化和法治化走势明显。

从海外中国公民权益保护的历史演变不难看出,海外公民权益保护成为国际公认的制度是在威斯特伐利亚体系——近代主权国家制度确立之后[7],海外公民权益保护的前提是自然人跨境流动和主权国家的建立,而保护的有效性影响因素较多,包括国家对海外公民权益保护的理念、制度、法律规范、国家实力、国际环境和国民自身素养,等等。

(二)海外中国公民权益保护的现状

目前,海外中国公民权益保护处于历史最佳时期,国际国内立法使得海外中国公民权益保护有法可依,保护效果具有稳定性和可预见性;而保护途径的多样化又为保护方式提供了可选择性,提升了保护效果。

1.海外中国公民权益保护的立法现状 海外公民权益保护的国际法依据为国际人权法和外国人法。就国际人权法而言,我国是《世界人权宣言》的起草国,1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》,2001年2月28日第九届全国人大常委会第二十次会议批准《经济、社会和文化权利国际公约》,这三个公约是国际人权保护的基本法律文件。我国还加入了众多专门性的人权公约,如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《儿童权利公约》。这些国际公约规定了国际社会的基本人权保障和外国人的法律地位问题,中国作为公约的缔约国有义务也有权利要求其他缔约国保障中国公民在海外的基本人权。领事制度是保护海外公民权益的重要制度,中国1979年加入《维也纳领事关系公约》,截至2020年1月底,虽然我国已同180个国家建立了外交关系,但只与49个国家缔结了双边领事保护协定[8],其中“一带一路”沿线国家已有31个国家与我国签订了双边领事保护协定。可见,海外中国公民权益保护的国际法制度正在逐步形成和不断发展。

我国有关海外公民权益保护的国内立法模式独具特色,属于分散立法且立法层次不一。涉及海外中国公民权益保护的基础性法律规定集中在宪法以及刑法等部门法中。如1982年《中华人民共和国宪法》规定了对华侨的保护,《中华人民共和国刑法》规定了保护性管辖,即在境外若外国人对中国公民有不法侵害行为,我国有管辖权,可以对犯罪嫌疑人追究刑事法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》规定了我国和外国法院的判决在签订司法协助和互惠的情况下可以互相承认与执行,为海外公民提供了民事维权的路径。2010年《中华人民共和国驻外外交人员法》明确规定了驻外外交人员有维护中国公民和法人在国外的正当权益的责任[9]。2015年《中华人民共和国国家安全法》第33条规定,国家依法采取必要措施保护海外公民。针对特殊事件和特殊群体的权益保护多采用行政法规,如《国家涉外突发事件应急预案》《外交部重大突发事件应急预案》《旅游突发公共事件应急预案》《境外中资企业机构和人员安全管理规定》《对外劳务合作管理条例》《对外承包工程管理条例》等规章,进一步加强在突发事件中海外中国公民和海外中资机构人员的安全保护工作。

2.海外中国公民权益保护的实践 海外中国公民权益保护常规途径可分为国籍国保护和所在国的当地救济。目前我国国籍国保护主要是采用领事保护和外交保护,再辅以其他的方式。

领事保护指一国的领事机关或领事官员,根据本国的国家利益和对外政策,于国际法许可的限度内,在接受国内保护派遣国及其国民(个人和法人)的权利和利益的行为[10](P495),功能在于协助或帮助境外公民,手段也仅是向驻在国反映要求和提出建议,敦促公平和公正、妥善地处理等软方式。领事保护工作机制就是一个国家为了达到保护其海外自然人和法人权益的目的而设置的一整套工作流程以及参与此工作的各部门之间的互动程式。根据我国外交部领事司颁布的领事指南规定,领事保护主要是协助当事人维护自己的合法权益,起到帮助受害人用尽当地救济的作用,不是代替个人主张其权利,也不是解决国与国之间的法律争端。目前我国领事保护的机构为外交部领事司和驻外使领馆。截至2020年1月底,中国在180个建交国共设立171个大使馆和98个领事机构,2019年外交部和驻外使领馆共处置各类领保案件约7.9万起[11]。海外公民权益保护的另一重要途径就是外交保护,我国国际法学者王铁崖先生将外交保护定义为:“如果一国国民受另一国违反国际法的行为的侵害而不能通过通常途径得到解决,该国民所属的国家有权对其实行外交保护,这是国际法的一项基本原则。国家为其国民采用外交行动,该国实际上是主张自己的权利——保证国际法规则受到尊重的权利。”[12](P572)简而言之,外交保护的构成是一国国民在另一国遭受侵害,用尽当地救济仍不能获得补救,国籍国以国家的名义对所在国采取外交行动和其他合法手段解决争端,一般认为，外交保护将国民与所在国之间的争端上升到国家之间的争端。在实践中,我国通常做法是“严格外交保护条件,慎重使用外交保护”[13]，因此,我国目前鲜有外交保护案件。

除了领事保护和外交保护外,在国外突发自然灾害、意外事件、社会暴乱、武装冲突、战乱等,危及到我国驻该地公民的生命财产安全时,我国也采用撤侨的方式协助中国公民离开危险区,保护其权益。撤侨也可以看作是广义的领事保护,但是与领事保护、协助的日常运作又有区别,需要除外交部以外的职能部门甚至军队的配合才能顺利完成。2000年以来,我国海外撤侨的次数达到20余次,如2006年4月18日所罗门群岛暴乱撤侨、2010年6月1日吉尔吉斯斯坦骚乱撤侨、2014年5月9日越南反华暴乱撤侨、2016年7月10日南苏丹内部冲突撤侨、2020年11月11日埃塞俄比亚撤侨等。其中2011年利比亚撤侨[14]是我国建国以来规模最大的一次撤侨,由于所在国情况危急,中国公民人数众多,我国首次采用了军机军舰进入撤侨地接回中国公民,经过多方努力顺利完成撤侨任务。

中国公民在国外人身财产遭遇严重侵害时,国籍国行使保护性管辖也是有力的保护方式。例如,2007年五名中国工程师在尼日利亚被劫持,2011年14名中国船员在湄公河遇害,2012年29名中国电力集团员工在苏丹遭反政府武装袭击，等等[15]。根据保护性管辖原则,我国对这些案件都有管辖权,但是犯罪嫌疑人如果不在中国境内,中国警方无执法权,无法将犯罪分子逮捕。目前我国通过国际刑事司法合作进行境外抓捕,在侦办“湄公河惨案”, 保护中国公民权益的过程中, 中国、老挝、缅甸、泰国四国建立了涵盖侦查、审判在内的全面司法合作, 最终将杀害中国公民的犯罪嫌疑人抓捕, 并在中国判处死刑。

当地救济是海外中国人维护自身权益最重要的手段,当中国公民在外国权益受损时,依照属地管辖,根据所在国的法律,向行政机关和司法机关寻求救济,维护自身权益。目前,中国公民在海外作为刑事案件的受害人,一般都是通过当地司法途径解决,所在国的管辖权是国家主权的体现。当所在国政府的行政行为侵犯中国公民权益时,中国公民亦可以提起行政诉讼,虽然各国行政法律制度具有较大差异,但无论是大陆法系还是英美法系国家都遵循具体行政行为可诉性原则。海外中国公民的行政救济的案由传统上多为政府是否给予居住权、资源开采权、工作许可等;近年来随着中国对外贸易的迅猛发展,外国政府对中国投资者在本国投资进行制裁、管控,中国投资者针对当地政府不合理制裁措施的诉讼案件数量也在增加。中国公民在海外的民事纠纷也可以通过当地救济解决,民事纠纷的当地救济方式较为灵活,可以采用调解、仲裁、诉讼等方式,虽然国内对某些民事案件也有管辖权,但是采用当地救济方式,判决的执行障碍少,有利于维护当事人权益。

二、“一带一路”沿线海外中国公民权益保护的走势

2013年,习近平总书记出访中亚和东南亚国家，先后提出共建“丝绸之路经济带”与“21世纪海上丝绸之路”倡议。截至2020年1月底,中国已经同138个国家和30个国际组织签署了200份共建“一带一路”合作文件[16]。共建“一带一路”倡议以政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通和民心相通为主要内容,是中国向世界提出的宏大全球经济合作发展倡议,也是中国全球治理的新探索,将对中国的未来产生深远影响。在“一带一路”建设的推动下,中国正由资本输入国向资本输出国转变,在海外的中国公民人数不断增加,而海外公民权益内容更加丰富,权益保护的现实情况也愈加复杂,因此,海外中国公民权益保护在理念、方式和责任等方面出现了新变化。

(一)“一带一路”沿线海外中国公民权益保护体系构建理念的新发展

我国现阶段海外公民权益保护体现了“外交为民、以人为本”的理念,从现有的立法和实践情况来看,我国对海外公民权益保护的关注点多停留在具体制度和措施上。不断变化发展的海外公民权益保护新形势需要海外公民权益保护理念的发展和完善,与”一带一路”建设相匹配的保护理念又能更好地推动和促进实践。从中国更长远的发展观来看,深化保护体系构建的理念,即海外中国公民权益保护体系的建立和完善，不仅着眼于海外中国公民权益保护,而且通过“一带一路”沿线国的不断实践与探索,形成互利合作共赢的海外公民权益保护理论、组织、规则、制度。这些国际组织、双边条约、国际公约不仅仅是区域性的,随着“一带一路”建设的不断扩展和深化,将会影响全球。现有的全球发展治理模式以西方发达国家为主导,2020年全球蔓延的新冠疫情一方面暴露了现有全球化的弊端,另一方面也彻底暴露了以美国为首的西方国家对中国的污名化和“甩锅”行径。长期以来，中国是现有国际秩序的接受者,而中国作为在国际社会有影响能力的国家,正逐步从国际规则的参与者走向制定者,亦将承担更多的国际责任。“一带一路”倡议是中国对经济全球化不断发展和完善的回应,是中国提供给世界的公共产品。海外公民权益保护既涉内政又涉外交,既关系到国籍国利益又关系到东道国利益,既有个人利益又有国家利益，同时也蕴涵了国际社会利益,海外公民权益保护体系的合理有效构建是优化全球治理的重要环节。因此，宜将海外中国公民权益保护体系的构建置于这一宏大广阔的背景中,用更开放更发展的理念来指导海外公民权益保护,提供给国际社会更优质的公共产品。

(二)“一带一路”沿线海外中国公民权益保护方式的法治化

“一带一路”倡议提出以来,中国高效务实推进沿线国基础设施、道路交通、自由贸易区的建设,设立亚洲基础设施投资银行和丝路基金，以缓解沿线国经济发展资金短缺的难题。“一带一路”倡议得到沿线国的高度认同并积极共建。但由于西方大国对中国崛起的抵制,不断制造中国威胁论,使得某些沿线国对中国“一带一路”倡议心存疑虑,合作浅尝辄止。海外中国公民权益保护与沿线国国家利益紧密相连。西方发达国家一直强调本国公民在海外的利益,在历史上通过殖民甚至战争的方式来维护,现阶段在国际法之外仍会采用强权或者是干涉内政的方式来维护本国国民在海外的利益。中国在海外公民权益保护上一直坚持不干涉内政,走和平、发展、合作共赢的道路，因此，中国在海外公民权益保护过程中应更多采用法治方式。尊重现有的国际法治框架,运用法律手段解决纠纷;同时积极完善国内立法,推进倡导国际公约的制定。在海外公民权益保护和东道国国家利益之间运用法律手段达到公平正义、合理合法。同时通过法律的方式给予沿线国国民在我国境内对等的保护,强化两国之间的合作交流达到共赢。海外中国公民权益保护通过法治化路径解决,可以消除“一带一路”沿线国对中国的疑虑,化解中国威胁论,加深国际信任,深化“一带一路”共建。

(三)“一带一路”沿线海外中国公民权益保护的国家责任和个人责任平衡

海外中国公民数量不断增加,在国外权益受损的情形复杂多样,而国籍国无法包揽解决所有受损情形,需要进一步平衡国家责任和个人责任。究其原因，一是受东道国主权限制,国籍国在东道国没有行政权力,更无司法权力,不能使用强制手段,在海外公民权益受损的情形下首先采用的应是当地救济；二是民众对国籍国保护期望值较高,对国家海外公民保护的正当边界缺乏理性认识,将个人责任和国家责任混同。在新冠疫情全球蔓延之时,中国政府出于对国内疫情控制和国外疫情现状的综合考虑并未开展大规模撤侨,只是针对确有困难的中国公民提供撤侨服务,如将在英国的未成年小留学生包机接回,费用自理。在疫情中对海外中国公民保护更多的是采用与东道国政府外交、卫生、教育、警务、移民等部门保持密切联系，增设领事保护求助电话，协助确诊或疑似感染的中国公民及时就医,敦促驻在国大力救治、紧急筹措发放防疫物资等方式。对于在一些国家发生的针对中国公民的歧视性事件,我国驻当地使领馆提出交涉,坚决制止,并给予严厉批驳。这些举措表明，一方面我国政府在海外公民权益保护方面责任的承担,另一方面公民个人在疫情期间也需要服从所在国的管理,做好个人保护。

(四)“一带一路”沿线海外中国公民权益保护一致性和差异性的融合

“一带一路”沿线国众多,社会政治制度、经济发展状况、文化风俗迥异,因此，海外中国公民权益保护一致性和差异性融合尤为重要。一致性是指在海外中国公民权益保护中基本原则、保护方式、保护制度等通过国际法、公约、区域合作等方式达成一致，并严格遵守;但是在具体实践中，根据各国的具体国情和与我国国际合作程度因地制宜灵活操作。面对全球蔓延的新冠疫情,我国政府根据世界卫生组织《国际卫生条例(2005)》规定,做好境内外防疫措施,同时依据该条例中禁止歧视的原则,敦促东道国政府依法公正、友好、妥善地保障中国公民的合法正当权益免受非法挑衅和侵害。根据国际公约,督促东道国保障中国公民在医疗救治方面获得无差别待遇，根据“一带一路”沿线国具体情况,采取不同的保护措施。意大利是“一带一路”沿线国,也是欧洲较早爆发疫情且情况危急的国家,中国政府在对意大利提供物质医疗援助的同时，对在意大利的中国公民提供有力保障,并联系中国医疗队给予中国公民积极救治[17]。俄罗斯受疫情影响时间较晚,中俄两国一直保持在疫情防治方面的合作[18],疫情期间发生了170名中国公民遭拘留事件,我国驻俄罗斯使领馆在尊重东道国主权、支持东道国依法管控本国疫情的前提下,督促俄罗斯执法部门公正合法地对待中国公民。中亚各国是“一带一路”建设的积极参与国,综合国力欠佳,新冠疫情爆发期间中国与中亚各国互相支持,中国对哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦的援助团队力量强大,并涵盖侨务专家,及时对中国公民提供防控救助咨询、赠送防疫物资[19]。巴基斯坦是“一带一路”建设的坚定支持国,中巴经济走廊已成为“一带一路”框架下规模最大、成果最显著、最成功的工程之一,建立在互信互利基础上的中巴合作深入而持续。面对新冠疫情,巴基斯坦军队请求,经我国中央军委批准,中国人民解放军驰援巴基斯坦抗击疫情。在巴基斯坦进行基础设施建设的中国企业员工较多,在巴基斯坦政府的同意下,中国军队专门为在巴中国公民和中资机构工作人员进行防疫指导,帮助他们安全渡过疫情[20]。中国军队进入东道国保护海外公民权益以东道国同意为前提,以国籍国和东道国之间国际合作国际信任为基础。新冠疫情中,我国对“一带一路”沿线国中国公民权益的具体保护方式是对各国参与“一带一路”建设的回应,而有差异的保护方式会继续促进深化各国在更广泛的领域开展合作，达到共赢共享。

三、“一带一路”沿线海外中国公民权益保护的法治困境

(一)海外中国公民权益保护的法理困境

1.属地管辖优于属人管辖决定当地救济优先国籍国保护 海外公民权利保护的法理依据为属地管辖和属人管辖，国际法上的属地管辖指的是外国公民权利受损通过所在国司法行政手段进行救济，适用的是所在国法，包括所在国的外国人法，属地管辖是海外公民当地救济的基础。属人管辖是指国籍国对本国公民的域外管辖，属人管辖是国籍国保护的基础。正如奥本海(Lassa Francis Lawrence Oppenheim)所说，进入一国领土的外国人“仍然受他们本国的保护，根据这一普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利”[21](P173)。领土主权原则是国际法的基本原则，领土主权具有最高权威，属地管辖效力优于属人管辖效力。因此，根据此法理，在海外公民权益保护中，当地救济是优先于国籍国保护的。

2.国家力量优于个人力量需要国籍国保护优于当地救济 公民在国外权益受损寻求保护，可以通过个人力量利用当地救济来维权。但客观来看，外国人在异国受社会、政治、经济环境以及个人能力的影响，维权效果欠佳。而国家力量远远优于个人力量，因此，“孤身海外的公民进行的自我救济显然远没有作为强大后盾的国家救济更有保证”[22]。从历史上看，海外公民的权益受损，国籍国保护的效果远远大于个人救济。1854年美国公民在尼加拉瓜遭受人身和财产侵害，但是当地政府包庇犯罪，美国时任总统富兰克林·皮尔斯(Frankin Pierce)下令炮击尼加拉瓜灰城，史称“灰城案”[23]。而在当今社会，我国公民在海外遭受突发事件人身财产受损时，最有力的保护是我国政府采取的措施，如武装撤侨。在撤侨过程中启用军事人员、采用军用设备救助海外公民，其安全性和有效性是其他保护方式无法比拟的。但是武装撤侨受东道国主权限制，必须得到东道国的同意，符合国际法的基本原则。而东道国出于对本国国土安全的考虑有权利拒绝武装撤侨。由此可见，国籍国保护相比个人当地救济具有先天优势，但是行使却受限。

3.国籍国保护与当地救济之争成为海外公民权益保护的天然障碍 在海外公民权益保护中，国籍国保护和当地救济是皆可采用的路径，但是二者的优先性问题，成为海外公民权利保护的障碍。显然国籍国保护优先有利于外国人权益保护，但是对东道国主权维护不利。目前国际社会普遍采用的都是当地救济优先，特别是在投资领域，卡尔沃主义甚至主张放弃国籍国保护，以彻底维护东道国的主权。外交保护和领事保护是一国对于身处外国的本国公民进行国籍国保护的最基本内容。在尊重所在国主权的前提下，领事保护只能协助本国公民在海外维护权利，建议、请求所在国维护本国国民的权益；外交保护只能是在用尽当地救济这一前提下才能行使，所以国籍国保护这一有力的保护途径深受限制。我国“一带一路”沿线建设中有数目众多的重大项目和海外务工人员，海外项目纠纷不少，务工人员人身财产受损案件时有发生，海外劳务纠纷频繁。海外务工人员大都缺乏采用当地救济的手段和能力，权益保障堪忧；当出现突发事件需要撤离海外工作地时，若首先依靠当地救济，将会错失权益保护的最佳时期，因此，要加强海外中国公民权益保护的力度和效用就需要加强国籍国保护。同时我国又是资本输入大国，对中国境内的外国人权益保护则强调属地优先。因此，我国在制定相关政策和法律法规时，需要在国籍国保护与当地救济之间寻求平衡，选择适合中国国情的路径，从而走出此逻辑困境。

(二)海外中国公民权益保护的机制困境

1.海外中国公民权益保护组织架构的碎片化 我国对海外公民权益保护日益重视，但是保护组织架构的碎片化导致保护机制整体运行方面缺乏统一性。我国目前从事公民海外权益保护的主要机构为外交部领事司和驻外的使领馆，但是海外公民权益保护是一个庞大的工程，涉及中央领导决策层、权力机构、军队、国务院职能部门、地方政府，等等，外交部领事司可以协调这些部门进行工作，但是无法对这些部门进行领导管理，缺乏权威性。在国外发生突发紧急事件，需要采取保护措施的时候，由于行使主体缺乏统一性，将降低保护措施的效率。例如，2011年利比亚撤侨是中国历史上最大规模的撤侨行动，显示了中国的国家实力，提升了国际影响力。在这次撤侨中，我国政府根据《中华人民共和国突发事件应对法》成立应急协调中心，领导管理协调外交部、公安部、商务部、国防部和国资委统一行动，但应急协调中心不是常设机构，缺乏稳定性和一致性，而且部门之间的合作不是依据法律规章制度，多是通过命令方式实现。另外，我国目前海外公民保护体系包括领事保护、外交保护、当地救济以及国际组织保护等，但由于海外中国公民权益保护具体机制的零散性与非系统性，导致对运用这些机制的先后顺序、关联性无明确规定和指导，成为海外公民权益保护的障碍。

2.海外中国公民权益保护机制供需矛盾突出 我国自2013年提出“一带一路”倡议六年多来，与“一带一路”沿线国家货物贸易进出口总额超过6万亿美元。中国在“一带一路”沿线国家总投资额约900亿美元[24]。中国公民前往“一带一路”沿线国家投资、经商、务工、旅游的人数不断增加，中国公民出国旅游人数从2013年的0.98亿人次增至2019年的1.6亿人次，2019年中国海外留学人员总数160万。中国外派劳工人数被世界银行列入全球第四位，2019年末中国在外各类劳务人员99.2万人，大多分布在日本、新加坡、阿尔及利亚、印度尼西亚、巴基斯坦、老挝、马来西亚、沙特阿拉伯等国别地区，主要从事建筑业、制造业和交通运输业三大行业[25]。“一带一路”沿线国家，特别是中亚、西亚、非洲地区，由于历史和现实原因，民族矛盾、宗教斗争以及外部势力干预，社会动荡，政局不稳，中国公民在这些国家遇到的安全风险增大，而大部分海外中国公民或企业的风险防范意识不够强、法律意识较淡薄、自我保护能力有限，与国家对外开放与海外利益迅速拓展同步频率低，海外中国公民的安全需求与国家安全供给之间存在较大的“鸿沟”，海外中国公民权益保护特别是领事服务需要日益增长，供需矛盾明显。

尽管我国目前建立了较为成熟的领事保护机制，但是，由于领事保护人力不足、专业人才匮乏、经费投入不足、法律保障缺乏、参与力量有限等问题，造成我国领事服务供需不匹配。例如，中国驻外使领馆的外交人员编制6 000余人，但每个使领馆直接从事领事保护工作的官员平均不足1人，平均每一位驻外使领馆领事官员要服务超过19万的海外中国公民，这是美国的近30倍、日本的15倍、俄罗斯的13倍，因而中国驻外使领馆领事保护专职工作人员，长期处于超负荷状态[26]。又如，中国在阿尔及利亚务工人数近3万，务工人数不多但占外籍劳工的一半，各类安全事件频发。2017年发生中国公民因劳务纠纷自杀案件；2018—2019年阿尔及利亚发生多起针对中国公民的恶性案件，造成人员伤亡；2020年又发生中国籍劳工遇车祸身亡事件。中国驻阿尔及利亚大使馆一直重视对海外中国公民的保护，但由于阿尔及利亚安全形势复杂，而领事人员有限，无法及时全面回复中国公民的领事保护请求，客观上严重制约了海外中国公民的权益保护[27]。事实上，近年来我国在全球不同地区或国家的领事保护或协助案件有增无减，每年处理的领事保护与协助案件将近10万件，仅2015年中国公民卷入的刑事司法案件就有6 487件之多。据外交部领事保护中心的统计数据显示：截至2019年底，中国公民在国外卷入刑事犯罪案件且入狱服刑的人数已超过5 000人。我国领事保护机构与人员数量有限，投入不足，加之领事保护的方式与手段简单，使得“一带一路”沿线国家的海外中国公民权益保护的制度性供需矛盾尤为尖锐。

(三)海外中国公民权益保护的立法困境

1.海外中国公民权益保护立法缺乏体系化 我国虽在不断完善海外公民权益保护的立法，但是立法缺乏系统性和层次性。我国目前缺乏立法层次高且可统领海外权益保障体系的基本法《海外公民权益保障法》。由于作为上位法的基本法缺失，导致海外公民权益保障的基本概念、组织机构、保护内容、保护方式、政府与公民的权利义务界限、国内各部门的职、权、责划分不清。行政法规、部门规章缺乏统一的上位法约束，已有规范凌乱且存在冲突，严重减损了法律适用的效力。而且因为上位法的缺失，下位法的制定在内容、作用、价值定位上欠缺一致性、战略性和系统性，无法与我国高速发展的对外交往局面相匹配。国家治理中我们一直坚持立法先行的理念，为依法治国奠定坚实基础。我国“一带一路”建设急需保障中国的海外利益和海外中国公民的权益，因此，全球治理中仍需重视立法先行。

2.海外中国公民权益保护具体法律规范不健全 我国目前对海外公民权益保护最重要的方式就是领事保护，但相关立法与司法一直滞后，至今尚无一部有关领事保护的专门立法。2009年11月国务院法制办公室就《中华人民共和国领事工作条例(征求意见稿)》公开征求意见，但由于该条例内容简陋，不符合我国国情，最终并未通过。经过长达十年的沉寂，2018年3月我国外交部网站公布了《〈中华人民共和国领事保护与协助工作条例(草案)〉征求意见稿》,国务院2019年的立法工作计划也将该条例纳入其中，只是目前尚未正式颁布。因为缺乏具体的法律规定，领事保护的职责、界限、运作、费用等问题一直都无法可依，严重制约了领事保护机制的运行。外交保护也缺乏明确立法，外交保护适用的前提条件、适用的对象和手段都处于空白。外交保护是国籍国对本国海外公民保护的有力方式之一，但涉及东道国主权等敏感问题，更应从法律角度进行规制，避免国家之间的冲突。我国面临较为复杂的国际形势，在必要时需要用外交保护手段来维护本国国民利益和国家权益。另外，撤侨也是我国对海外公民权益保护的手段之一，但关于武装撤侨的法律依据，《中华人民共和国国家安全法》第18条只是原则性规定国家武装力量有维护国家海外利益的职责，未明确军队在保护海外公民权益中的义务，更未有具体立法规定，造成派遣军队在海外执行保护任务时法律依据不明确。

3.海外中国公民权益保护的国际立法缺失 从国际法角度看，目前我国加入的有关海外公民权益保护的国际公约仍有限，除加入重要的人权公约外，具体的双边条约和公约的缺失也阻碍海外公民权益保护。例如，我国与“一带一路”沿线国签订合作协议，内容多是贸易投资基础设施建设，较少涉及海外公民保护[28]，即使是其中31个双边领事保护协定也在保护海外中国公民权益方面存在内容滞后和无法契合“一带一路”需求等诸多缺失。目前，全球范围内对海外公民权益保护的立法一般涵盖在投资、贸易、争端解决的国民待遇领域，专门的海外公民权益保护国际公约立法进程比较缓慢，凸显海外公民保护的难度。由联合国国际法委员会主持的海外公民保护的国际性条约生效困难，2006年二读通过了《外交保护条款草案》，但2007年以后联合国国际法委员会鲜有对《外交保护条款草案》的讨论和决定，国际上对外交保护的认同一直停留在此草案阶段，而草案不具有法律约束力。

(四)海外中国公民权益保护的司法困境

1.海外中国公民权益保护的司法运行效能低 海外中国公民权益保护的司法低效能主要是由管辖权冲突、法律适用的忽视和判决执行难造成的。首先，国籍国与所在国管辖权冲突阻碍了海外中国公民的权益保护。当事人民商事权益受损，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》中的管辖权规定，就可以通过中国的司法程序解决纠纷，维护权益。而同时中国公民只要符合所在国管辖权规定，也可以在所在国利用当地司法系统来维护自身利益。两地法院都有管辖权，就同一法律事实作出不同甚至矛盾的判决，自然降低对当事人保护的效力。其次，无论是在中国法院还是在所在国法院审理民商事案件，皆具有涉外因素，可适用统一实体法或者通过国际私法冲突规范的指引来选择所应适用的法律，但是当事人往往忽视这一点，不自觉地放弃了利用法律选择的途径达到有利于自身权益保护的目的。国内判决域外执行难也阻碍了海外中国公民权益的有效保护。我国法院可以管辖公民在海外的民商事纠纷案件，并作出判决，客观上维护了海外中国公民的权益。但判决只有最终执行了才能维护公民权益，我国判决在国外执行，主要是当事人通过公约和双边条约向国外法院申请执行。目前中国虽在2019年7月2日签署了海牙国际私法会议制度《承认与执行外国民商事判决公约》，但未批准最后生效；我国目前与34个国家签订的民商事双边司法协助协定中，均相互承认和执行法院裁决(2)我国目前共与39个国家签署与民事或商事司法协助相关的双边协定，其中已经生效的有38个。在已经生效的38个双边司法协助协定中，除了与比利时、新加坡、韩国和泰国签订的双边协定中没有涉及承认和执行法院裁决之外，与其他34个国家签订的双边司法协助协定中，均将相互承认和执行法院裁决纳入双边司法协助的范围。参见中华人民共和国外交部《司法协助类条约缔约情况一览表》，https://www.fmprc.gov.cn/chn//pds/ziliao/tytj/wgdwdjdsfhzty/t1215630.htm.。我国判决在国外法律执行受限，在未签订双边协议的国家，一般通过互惠的方式承认执行对方国家的判决。由于我国法院在实践中只有对方先承认我国判决，我国再承认对方判决，这种互惠的承认会因为双方都没有先承认对方国家的判决而陷入停滞。如果我国法院的涉外判决最终不能执行，则海外中国公民权益的实现最终将落空。

2.海外中国公民权益保护难以逾越当地救济的司法障碍 中国公民在海外权益受损，其首要的救济途径就是在当地寻求司法行政手段解决，偶尔也借助调解仲裁等救济方式，但是在进行当地救济时却遭遇较多的现实困境。首先，在法治较为健全的国家，虽然可以通过行政或者诉讼途径解决，但是中国公民在海外，了解他国法律、政治文化制度的能力有限，只能委托当地法律工作者进行诉讼，费用较高。在一些涉及国籍国投资者与东道国政府之间的诉讼，由于受东道国国家利益和政治环境的影响，诉讼难度更大，即使在能够胜诉的案件中，也是耗时耗力，大费周章[29]。在国外进行诉讼，相比当地公民，其处于弱势地位，但是大多数国家对外国人涉诉的案件，只有在刑事案件中，因当事人经济困难提供法律援助，而在民商事案件中对外国人是不提供法律援助的，因此，中国公民在法律援助方面是无法享受到国民待遇的，诉讼障碍大。其次，在法律不健全的国家，寻求当地救济则不确定因素更大，在救济过程中遭遇的政治经济法律风险更大，权益保护谈何容易。最后，中国公民在海外寻求救济不当而影响合法权益的维护。因法律知识欠缺，规则意识不强，采取的救济方法不理性、不合适，例如寻求当地黑社会势力解决问题，贿赂当地官员，或者在自身违法的情况下要求中国驻当地使领馆“保护”与所在国进行交涉[30]，这就有可能阻碍正常的当地救济，合法权益难以得到有效保护。

3.国际社会偏见干扰海外中国公民权益司法救济 国际社会对中国的发展崛起态度矛盾，一方面中国是国际政治经济的重要参与者和贡献者，国际社会特别是西方国家需要中国产品和市场，因此不断加大与中国的交流，中国公民也大量地涌向国外；另一方面，国际社会对中国的崛起又充满担忧，不断提出“中国威胁论”、修昔底德陷阱、金德伯格陷阱，西方媒体对中国执政党、内政外交多以负面报道为主[31]，在这一大环境下，有些国家对于中国公民的入境特别是非消费性入境较为警惕，因此当中国公民权益受损寻求保护时，会遭遇到狭隘的排华思想、不当行为和不公正待遇。因此，中国公民在海外司法救济时既有来自法律实践方面的障碍，又有国际关系博弈、国际社会偏见这些非法律障碍。美国特朗普政府推行美国优先、美国第一政策，认为中国的发展威胁到其世界霸主的地位，对中国频频施压，制裁连连，2018年挑起中美贸易战，对中国的高科技企业打压，对中国公司高管提出指控，如华为高管孟晚舟在加拿大被扣就与美方打压中国高科技发展的企图密不可分的，力图阻挠中国5G技术在美国乃至欧洲的使用。不仅如此，美方还想法设法阻碍中国孔子学院在国外的正常发展，诬陷一些中国留学生与学者进行“非传统间谍活动”，采取入境反复盘查、上门约谈与跟踪等方式无端滋扰赴美中国公民。尤其是新冠疫情期间，美国一些政客借新冠肺炎疫情大肆污名化攻击中国，一些美国媒体发表带有明显种族歧视意味的辱华文章，诋毁中国抗击疫情努力，一些政客和有关组织甚至借“新冠疫情”对中国进行“滥诉”和追责索赔。据不完全统计，自2020年初至2020年10月底，国外已有40多起针对中方新冠疫情索赔的诉讼，其中美国就有30多桩滥诉案。一些西方国家的民众也跟风而动，在疫情影响下滋长了种族歧视式的“排华”情绪，将个人偏见和仇恨发泄到海外中国公民身上，使得海外中国公民陷于既遭受新冠病毒感染的风险又面临不公平歧视的双重恐惧中。以美国为首的西方国家的这类不良行为，不仅损害了中国的国家利益，而且也给海外中国公民的保护提出了严峻挑战，严重阻碍海外中国公民权益的救济。

四、“一带一路”沿线海外中国公民权益保护的法治化路径

(一)海外中国公民权益保护法理困境之破解方法

国籍国保护与当地救济之争所形成的法理困境是海外公民权益保护的障碍，需在现有国际法理念下，结合中国的客观情况，寻找解决困境之道路。

1.运用人类命运共同体理论夯实外国人法律地位的法理基石 目前国际社会仍是属地管辖优于属人管辖，所在国依照本国法对外国人进行属地管辖，而外国人法是确保外国人权利义务的关键之法。制定外国人法的基本原则是国际人权最低标准还是国民待遇一直存在争议。人类命运共同体理念将人类视作一个整体，就是主张以国家或其他集合体为代表的人类活动应该为人类整体谋福利，人们所关注的不应该再局限于单个国家、民族、种族和个人的生存发展，而应该是整个人类整体的生存和发展[32]。而人类整体利益就是国际社会共同利益，以国际社会本位为基础构建所在国的外国人法律地位，平衡个人、国家、国际社会共同利益。外国人在东道国获得的权益应是作为人类共同理想追求的应然权利和国内法国际法规定的一切人均享有的法定权利，是普遍性的，但是也应考虑具体国情，在实际享有时是存在差别的[33](P11)。因此，无论是外国人还是本国国民在生存发展、政治经济文化方面的基本权益趋于一致，从此点来看都遵守着国际社会的基本人权，但在关系国家主权安全等特殊领域，外国人权益受到限制。完善外国人的法律地位，其应然权益才能得到充分保障，在这一基本法律规定的运作下，外国人才能利用东道国的本地救济更好地维护自身利益。

2.通过双边条约平衡属地管辖和属人管辖之争 从理论上分析，国籍国保护与当地救济之争的根源是属地管辖与属人管辖之争，属地管辖体现的是驻在国的主权，而属人管辖体现了外国人国籍国之主权，其实质是国家主权之争。中国政府以人为本，外交为民，对海外中国公民权益保护是权利也是义务和职责。中国在对外关系上奉行的独立自主不干涉内政，作为拥有庞大海外公民人数的大国，在尊重东道国主权的前提下，坚持领事保护的国籍原则、依法原则、同意原则和有限原则，全方位维护国家利益进而维护海外公民权益。中国通过与东道国缔结条约，双方就属地管辖和属人管辖的地位、关系达成一致，缓解二者之间的内在矛盾，通过这种方式，加强属人管辖在东道国的效力，有助于海外公民权益保护。例如领事婚姻制度，就是国籍国与所在国之间属人管辖和属地管辖的协调，即在所在国承认和接受的前提条件下，中国驻外使领馆可以根据中华人民共和国婚姻制度的有关规定为中国公民办理结婚登记和离婚登记。我国与所在国可以在更多领域尝试借鉴领事婚姻做法，将更有利于海外公民权益保护。

3.澄清属人管辖与外交保护的理论误区 在国籍国保护中，领事保护和外交保护是最主要的手段，领事保护是指国籍国在驻在国领域内给予本国公民的协助和服务，以维护海外公民权益。而外交保护则是在当地救济用尽后仍无法保护公民权益时，由国籍国通过外交手段或者其他和平方式来解决争端，外交保护是将公民在海外的纠纷上升到国家之间的纠纷。因为我国奉行的是独立自主、不干涉内政的外交政策，因此，我国在外交保护的运用上相对比较谨慎和保守，鲜有外交保护的个案。但是海外公民权益保护是国家海外利益的重要组成部分，若海外公民权益受损，中国海外利益必将受损。例如美国、加拿大对中国公民华为高管孟晚舟的司法行为，已构成对其权益的侵害，如果依靠当事人的本地救济无法维护其合法权益时，启动外交保护可以在属人管辖的前提下维护中国公民的海外权益。

(二)海外中国公民权益保护机制困境之破解方法

1.海外中国公民权益保护机制内在统一 首先，提高海外中国公民权益保护的领导层级。海外公民权益保护代表着国家利益，对海外公民的保护既是党和政府的权利也是义务，还是执政党执政能力的体现。2013年中国共产党十八届三中全会决定设立国家安全委员会[34]，完善国家安全体制和国家安全战略，确保国家安全，国安委是国家层面的国家安全和危机处理常设机构，外交部、公安部、安全、总参、对外经贸等职级部委首长是国家安全委员会成员。2019年党的十九届四中全会提出构建海外利益保护和风险预警防范体系。而海外中国公民权益保护机制正是需要统筹国内、国际、军民等重要部门，领导机构层次较低无法开展工作。外交部现有的协调机构是2004年11月4日经国务院批准，外交部牵头成立的“境外中国公民和机构安全保护工作部际联席会议”，该会议机制有利于海外突发事件中中国公民权益的保护，但是该机制仍是临时性、非常态化的且缺乏权威性。若将海外公民权益保护机制纳入国家安全委员会的领导下，由外交部负责具体事务协调各项工作，则更易于开展海外公民权益保护的协调和日常管理。其次，需要统筹安排外交部领事司、驻外使领馆以及地方外事机构海外公民保护机构的职责和分工。目前，领事保护仍是海外中国公民保护的主要制度，外交部作为领事保护的核心机构不断强化相关机制和体制建设，2007年8月23日专门成立了“外交部领事保护中心”，积极探索和完善中国特色的领事保护制度，而北京、广东、湖南等省市将领事保护纳入了本地外事工作中，针对本区域公民前往海外提供保护。针对这一情况，应将国内和国外领事保护机构的地位职责划分清晰，同时协调地方政府在领事保护中的作用，对海外中国公民的重点人群尤其是位于高风险的重点国家或地区的人群采取行之有效的保护措施和手段。再次，从国家政策、立法、规章制度层面将海外公民保护的具体制度系统化，在统一的法律或者文件中明确领事保护、外交保护、当地救济以及国际组织保护的条件和方式、先后顺序、运作模式与具体程序等，避免制度之间衔接的混乱和冲突，杜绝各种具体制度的保护效力悬空。

2.创新海外中国公民权益保护制度 现有领事保护机制在海外中国公民权益保护中发挥着重要作用，增加领事保护经费，扩充领事保护人员，借国家建设高素质涉外法律人才队伍的契机，培养既有法律知识又具备外交素养的领事保护人才，进一步完善领事保护的预警机制、应急机制、协调机制和善后机制等，这些措施都是解决现有领事保护供给与需求矛盾的有效方法。但要从根本上解决这一矛盾，还需不断创新海外中国公民权益保护机制，拓宽海外中国公民权益保护的提供主体和提供方式，让海外中国公民有更多的归属感和幸福感，更好地保护海外中国公民的正当权益以及保障海外重大项目与人员机构的安全。从提供主体方面看，现有领事保护机制主要依靠国家来实施，但是在“一带一路”建设下，中国大量的企业公司在海外投资、承包工程，例如中国水电国际公司、中建总公司、中远洋、国家电网、徐州重工、中联重科、三一重工等，既有国企又有民企，都拥有雄厚的经济实力和当地资源，他们是我国海外权益保护的对象，同时也应为海外中国公民权益保护的提供者。在2020年11月11日埃塞俄比亚撤侨行动中，中国企业葛洲坝、中交、中铁、中国武夷等服从中国驻埃塞俄比亚大使馆指挥，分工合作，密切联系，是撤侨行动的主力军，体现了中国企业的责任与担当。海外中国公民务工有较大比例受雇于这些公司企业，从法律角度看，这些公司有义务保护劳动者的安全；而作为有实力的中国公司，在海外与当地政府、华侨团体和中国驻外使领馆维护良好关系，有利于扩大企业影响力，提升企业形象。从提供方式看，领事保护日常工作以服务为主，人员和职责有限，可以考虑将领事服务社会化，构建“领事联络员”制度、“名誉领事”制度、“代理领事”制度与海外私人安保公司服务制度等。例如，“一带一路”沿线国家目前较为突出的问题是社会治安问题，现有领事保护的职责只是预警，不提供实质性保护。在我国海外投资数额较大、中国公民人数较多、安全保护需求较大的地区，可以考虑由中国公司提供私人安保服务。私人安保公司的设立需要符合所在国的法律，因此中国政府与所在国可以通过双边协议的方式，解决保安力量的配置、人员的签证、设施的配备，服从当地职能部门的管理，接受我国使领馆的监督。同时修改国内相关立法，如《中华人民共和国枪支管理法》，允许中国安保公司、安保人员走出国门，承担更大的安全防范任务，为海外中国公民提供高水平高质量的安保服务，保障人身财产安全。这种借助社会化的方式，也有助于临时应对中国驻外使领馆招致突然关闭(如2015年中国驻也门大使馆关闭、2020年中国驻休斯敦总领馆关闭)的情形下海外中国公民权益的保护问题。

(三)海外中国公民权益保护的立法困境之破解方法

1.制定公民权益保护上位法 为了将海外中国公民权益保护纳入法治化轨道，在不断完善宪法和《中华人民共和国国籍法》《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国外交特权与豁免条例》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规以及部门规章与地方法规的基础上，制定统一的《海外公民权益保护法》，并整理目前已有的立法，对现有法律概念、法律条文进行协调统一，细化规则，强化责任，建立严谨有效的法律框架。《海外公民权益保护法》在立法上起到宏观统领作用，明确保护机构、保护手段、保护职责等，为海外中国公民权益保护提供明确、具体的国内法依据。而现有法律的不足与缺失也可采用司法解释的方式来补救。例如在海外公民劳动权益保护中，商务部制定的《对外劳务合作管理条例》中的对外劳务合作企业与外国雇主之间签订的劳务合作合同如何适用冲突法一直存在争议。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》可在新的司法解释中回应这些争议问题，即明确此类合同在冲突法中不适用劳动合同的冲突规则而应该适用一般性合同的冲突规则，可以采用当事人意思自治。

2.制定海外中国公民权益保护的专门法 在领事保护领域，加快《领事保护法》或者《领事保护条例与协助工作条例》出台，明确领事保护的内容、对象、性质、职责、权利义务，使得领事保护不仅仅是出于道义或者自发，而是法律规定，实现我国领事保护的法治化。军队参与海外公民权益保护，既要符合国际法上的规定，如需要联合国安理会的授权，或者符合国际习惯，又要在国内法上有依据。一方面，健全和完善《中华人民共和国突发事件应对法》，明确规定海外武装撤侨的决定者、参与主体、实施方式、具体条件与程序等；同时进一步修改《中华人民共和国国防法》，明确军队在国内外突发事件中的民事职能，把撤侨护侨作为军队的使命而非应急事件，确保国内法有据可依。另一方面，通过完善双边领事保护协定特别是加大与“一带一路”沿线国家缔结领事保护条约的力度，对暴乱或战乱情形下进行海外武装撤侨作为派遣国的国家权利加以具体规定，同时努力在国际社会呼吁修改和完善《维也纳领事关系公约》，明确规定战乱或暴乱背景下的武装撤侨属于领事保护方式之一，并对其实施要件进行具体规定，力求国际法上有据可依，为海外中国公民权益保护提供坚实的法律基础和法治保障。

3.采用灵活方式促进海外公民权益保护国际公约的创制 在海外公民权益保护的国际法层面，我们应该主动提供法律供给，在“一带一路”倡议中，中国需要积极推动参与国际层面的立法，体现中国在国际治理、国际法律秩序中的话语权。美国学者威格摩尔(J.H.Wigmore)在20世纪20年代给正在崛起的美国提出警示：“如果某一世界会议通过了一个统一法典，却不包括美国的观点，那么，美国的立法者便不得不或者接受一个外国间讨价还价最后形成的外国模式；或者是拒绝该统一的法律，使美国落后于国际统一体，从而遭受法律分歧与法律冲突的不利后果。”[35](P3)以此类推，若中国主张未能体现在海外公民权益保护的相关国际公约中，那么中国只能做被动的接受者。法律供给的具体形式应视情况而定，要兼顾自上而下和自下而上两种法律制度安排。在法律形式上可选择硬法形式、软法形式和其他的法律形式[36]。例如外交保护方面达成一致难度较大，我国可以采用软法的方式——宣言、示范法，体现中国的主张，在实践中交流磨合达成一致。

(四)海外中国公民权益保护的司法困境之破解方法

1.努力提升海外中国公民权益保护的司法有效性 在管辖权冲突方面，中国可以通过采取求同存异的方式与更多的国家签订双边条约，而且在“一带一路”建设背景下，中国可以尝试将民事案件提交双方都能接受的国际商事法庭进行管辖，平衡双方的利益之争。采用国际公约解决管辖权问题时，中国可在加入公约时，运用条约保留机制维护自身利益，在条件成熟后再对保留进行撤销，管辖权问题的妥善解决有助于中国公民在海外权益的保护，也有助于所在国对中国公民权益的尊重。在法律适用方面，充分利用国际私法规则，通过冲突规范中“当事人意思自治”“最密切联系”“有利于原则”等运用，以选择正义为出发点，以实质正义为目标，实现海外公民权益保护。对于承认执行判决“互惠”持更开放包容的态度，参考最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》提出的可以考虑由我国先给予对方国家当事人司法协助，不再固守“等待对方国家先承认我国判决、我国再承认他国判决”的固有思维，为我国判决在国外承认与执行提供便利。另外，由于民事判决的执行存在限制，而中国作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国也可多考虑采用国际仲裁的方式解决纠纷，利用仲裁裁决全球的“流通性”来促进执行。在国际投资争端领域，中国公民可将与外国政府之间的投资争端提交国际投资争端解决中心解决，充分借助该中心调解和仲裁裁决在缔约国所具有的法律效力。

2.多管齐下排除当地救济障碍 针对“一带一路”沿线国家的特点打造“五位一体”的海外中国公民权益保护体系，全方位发挥我国中央政府、地方政府、驻外使领馆、企业和公民个人维护海外权益的联动效应和作用。首先，中国公民前往国外，应该提高维权意识，熟悉领事指南内容以及所在国的基本法律常识，在出现纠纷时固定证据，搜集资料，聘请当地法律工作者帮助解决问题。中国驻外使领馆可以提供外国法律工作者的信息，通过领事探视、协调和磋商等方式维护海外中国公民的权益。其次，中国政府可以与所在国达成法律援助双边条约，不仅是在刑事领域，而且在民商领域，特别是在劳动纠纷领域约定向对方国家公民提供法律援助；当地留学生也可以成立民间法律援助中心，为中国公民提供法律上的帮助；我国国内律师协会也可以成立针对海外公民权益保护的法律援助中心，通过电话视频连线等方式提供法律咨询，或者帮助中国公民在中国国内解决纠纷。同时，中国公民前往海外进行投资，需要了解东道国和中国之间是否签订了投资保护协定，如果当地法治环境不理想，则可以通过投资保护协定保护自身利益。再次，中国公民也可以利用所在国加入的国际组织寻求保护。例如在欧洲人权公约的缔约国，中国公民权益受损，所在国如果无法进行保护，可以诉致欧洲人权法院保障其权益。最后，中国公民在海外权益受损，还可以求助当地的华人社团、侨领，利用当地华人自身资源帮助其合法妥善地解决纠纷。

3.增强国际话语权与交流合作逐渐消除国际社会对中国的偏见 国际社会对中国的偏见有深层次的历史政治文化因素，而直接原因是对中国缺乏了解。国际社会了解中国的主动性不够，同时了解中国的渠道有限。保护海外中国公民权益是一项复杂的工程，不仅需要完善的法律制度，也需要协调国际关系，调整外交策略，多维角度构建海外维权体系。需要在各种国际场合发出更多的中国声音，除官方交流以外，强化学者、民间人士的国际交流力度和广度，与世界各国在政治经济文化教育各领域开展对话，使各国能更加客观地看待中国的现状和发展。以人类命运共同体为基本理念，可分国别进行不同方式的交流，如不放弃与美国的交流合作，展现大国外交的风范；对欧盟和日本等国可跨越经济制度、历史传统、文化氛围的差异，以更包容的态度与之交流互助；对“一带一路”沿线国家则体现大国的担当和影响力，充分利用我国的对外援助制度和对外援助机构的作用，促进各国共同发展。当前美国和中国之间的贸易摩擦，反映了全球化与反全球化之争、多边贸易与单边贸易之争、多边主义与单边主义之争、国际社会本位利益与美国利益优先之争，美国希望中国继续处于国际分工低端产品出口国，不断打压中国的高科技企业和企业员工。在这种情况下，一方面，中国遵循现有的国际秩序和法律制度，通过WTO、联合国等国际组织的机制、国际法和国内法相结合的方式或途径赢取贸易战的胜利，用法律手段维护中国企业和中国公民的海外权益，必要时还可采用外交保护手段震慑美国；另一方面，中国应在全球治理体系中积极作为，努力引领建造更公平更合理的国际新秩序，从根本上维护海外中国公民的正当权益和国家利益乃至全人类利益。