公司利润强制分配

张 红，裴显鹏

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430073)

一、引 言

利润分配是股东投资的动机与目的,保护股东的利润分配权对于优化营商环境、增强投资者信心具有重要意义。《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)第37条、第99条规定利润分配由公司股东会或股东大会(以下统称股东会)按资本多数决原则决策。《公司法》规定的公司决议瑕疵认定、股权回购、司法解散等制度难以对小股东提供有效救济,进而约束大股东。故,现实中大股东常借其控制权实施压迫、排挤性质的利润分配政策。美国Dodge v.Ford Motor Co.(下称“福特案”)一案中,法院强制公司分配利润,提供了直接救济的先例(1)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。为保护中小股东权益,改善投资环境,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(下称《法释[2017]16号》)第15条引入强制分配作为公司自治的必要补充。

但出人意料的是,根据笔者检索得到的232个案例(2)笔者2018年7月24日在北大法宝检索得到1 269份判决,限定为2014—2018年结案的所有“盈余分配纠纷”,2020年6月3日以结案时间为2017—2020年,检索词为“《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》第15条”再次检索了286份裁判文书，剔除重复、无关等,共得到232份样本案例。,司法解释实施后,强制分配的支持率竟由2017年9月1日前的15.1%下降到了9.3%。虽然部分原因可能是司法解释后强制分配之诉基数增加,但毫无疑问,与司法解释规定不完善也有着密切关系。首先,司法解释仅规定了强制分配的实质要件,在此之外是否还有其他要件?这些要件如何体现强制分配之精神?其次,该条规定的实质要件过于抽象。侵害知情权、侵害公司财产权、长期不分配利润等是否为该条之“滥用股东权利”?部分学者虽然进行了一定的探索,但许多未从我国法律体系出发、未充分考虑强制分配的特殊性。

新近颁布的《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)“不仅是一般民众社会生活的百科全书,也是市场主体经济活动的百科全书”[1]。强制分配制度的理解与适用,应置于《民法典》为主体的私法体系下。另外,《公司法》的系统性修订工作也已启动。借此机会对于强制分配要件作系统的阐述,推动《公司法》规定更加完善、细致的强制分配规则,更好地指导实践,十分必要。

二、前提:公司存在充足的自由现金

(一)公司持续经营、发展的标准

无盈不分是利润分配的基本原则。强制分配也不例外。《公司法》第166条规定,可分配利润是“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润”。根据会计准则,公司利润是扣减债务利息支出、资产减值损失后的结果[2](P11)。因此,可分配利润是超过公司债务、公司股本、公积金的增值部分。这种界定的目的是维护债权人利益与资本充实。此标准下的可分配利润如全部分配,除偿还公司债务,留给公司运营的资产和资金只有最初投入的股本和积累的法定公积金,这显然不能匹配公司的动态经营规模,无法保障公司继续运营所需的资金和资产。《民法典》第206条第3款规定：“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”故,司法干预不能损及公司的“发展权利”,违背《民法典》的精神。

德国《股份法》第254条规定,从理性商人的角度,公司留存了超出保证公司未来一段时间的生存和抵抗能力所需的利润,导致公司用于分配的利润低于公司实缴资本的4%时,股东可请求撤销该利润分配决议[3](P184-185)。“福特案”的法官还认可了公司为新投资的铸铁厂项目的后续建设准备“部分”资金的需求(3)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。可见,留存资金以满足公司持续经营(生存、抵抗风险)及健康发展是其发展权利的合理要求,超出后仍过分积累利润,才需对小股东予以救济。相应地,强制分配中的可分配利润应是,从商业角度看“超过公司持续经营、发展所需”的那部分利润。

(二)从会计利润到自由现金

强制分配主要是现金分配。但根据《企业会计准则——基本准则》第9条,我国采权责发生制,未收到货款、可能成为坏账的应收账款均列为收入,提前支付的费用却不记入本期费用。净利润只是经过各方博弈形成的会计记录共识指导下的一份“意见”,而非事实[4]，利润表上的数字与公司实现的利润很可能并不一致。《英国2006年公司法》第830条就将可分配利润规定为累计“已实现”利润减去累计已实现亏损，并坚持审慎原则,亏损原则上视为已实现;利润方面,应收账款的收取应有确定、合理的可能性,收取的资产须“随时可转换为现金”[5]。不过,英国的规定仅降低而非排除不确定性,且十分繁琐复杂,更没有考虑到利润用于购买营运资产的情况。从公司持续经营的角度,这些资产通常不仅不能售卖以获取分配资金,还需计提折旧,为将来重置作准备。因此,可分配利润应由“会计利润”转向“公司现金存量”[6]。

根据现金的用途与自由度,可分为:正常经营周转所需资金;保障经营安全所需现金;在建项目合理预备的现金;暂时性自由现金;非暂时性自由现金。为保障公司持续经营发展,只有非暂时性自由现金,才是真正的可分配利润[7]。这种计算思路同时考虑了债权人利益与公司的生存发展利益,值得肯定。不过,公司的经营发展和现金流状况都在不断变化。除在具体时点上对公司现金状况进行“快照”,还应根据公司一段时间的经营发展状况、市场形势等进行“前瞻性”的预测[8]。因此,应以公司的自由现金为基础,根据公司经营状况对未来现金流进行预测,适当调整。

(三)自由现金的具体确定

实践中关于公司财务状况的确定与证明存在争议。部分法官(4)参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2019)湘1227民初1375号民事判决书;河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10民终3874号民事判决书。和学者[9-10]认为,应由公司证明利润状况以保护弱小股东利益,甚至直接推定公司存在利润。最高人民法院2018年公报也指出:“在确定盈余分配数额时,要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益。”(5)参见《最高人民法院公报》2018年第8期,第32页。不过,公报还指出：“要注意优先保护公司外部关系中债权人、债务人等的利益,对于有争议的款项因涉及案外人实体权利而不应在公司盈余分配纠纷中作出认定和处理。”利润状况无法确定时贸然分配可能违反公司法的强制规定,损害债权人利益,故应视为没有可分配利润,公司无需承担证明失败的责任。由公司承担证明责任也就缺乏可行性。所谓“要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益”不能断章取义,只能理解为证明度要求的降低而非举证责任倒置。这可从最高人民法院2019年判决的“张曼丽、贵阳金蝶苑市场管理有限公司盈余分配纠纷”(下称“金蝶苑案”)中得到印证:“法条对于举证责任并未作出特殊规定,故应当适用‘谁主张、谁举证’的一般规则。”(6)参见最高人民法院(2019)最高法民申305号民事裁定书。

小股东通常不参与公司经营管理,对公司财务资料多持不信任态度,常在诉讼中提出审计请求。对此,有法官认为审计超出了利润分配诉讼的审查范围(7)参见广东省广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初10989号民事判决书。，小股东应通过行使知情权或通过知情权诉讼来确定公司利润(8)参见河南省高级人民法院(2018)豫民申6223号民事裁定书。。但一律要求股东另行通过知情权甚至知情权诉讼先行查明公司利润状况,并不利于节约司法资源,维护公司经营秩序,减缓股东间对抗情绪。“陈振宇、深圳中科大智航空技术有限公司公司盈余分配纠纷”中,法官指出:“陈振宇现提供的证据并不足以证明本案存在滥用股东权利导致公司不分配利润的情形。在此情况下,对中科大智公司进行司法审计已无必要。”(9)参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终2492号民事判决书。但该判决也说明并非绝对不能审计。在“韩兴武、张金盛公司盈余分配纠纷”中,原告起诉前已查阅过公司会计资料,未发现异常,其主张公司发放福利,变相分红,亦不涉及公司财务的真实性。法官认为没有提供初步证据的情况下,不能直接要求审计(10)参见辽宁省鞍山市中级人民法院(2019)辽03民终4494号民事判决书。。故,请求审计条件是大股东滥用权利,并有涉及利润真实性的初步证据,比如大股东有公款私存或转移、隐瞒利润等可能影响公司利润真实性行为的证据,或其他可对公司财务资料的真实性提出合理怀疑的证据。所谓“初步”之要求,可借鉴《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的决定(三)》(下称《法释[2014]2号》)第20条的“合理怀疑”标准。

三、主体:各种类型公司之实缴股东

(一)不能绝对排除上市公司股东

在《法释[2017]16号》的发布会上,贺小荣大法官答记者问时指出：“有限责任公司和未上市股份有限公司股东滥用权利……人民法院方可判决公司作出分配决议,甚至强制分配。”[11](P21)不少学者也认为上市公司有公开的股份交易市场,股东可方便地通过出售股票“自制”股利[12]，不应动用具有强烈干预属性的强制分配[13-14]。但从体系解释角度看,《法释[2017]16号》第15条前半段使用了股东会和股东大会的表述,但书未对主体作任何限制,应解释为与句首之股东一致,包括上市股份有限公司。部分学者及同样参与司法解释制定的方金刚大法官也指出,信义义务同样适用于上市公司股东,且现实中我国上市公司分红意愿并不强烈,强制分配应适用于上市公司[15-17]。上市公司股东究竟能否请求强制分配,各执一词。

法律选择哪种解释主要取决于其是否有真正的优点,即是否有助于现实向理想社会秩序发展[18](P26)。我国资本市场存在不少不愿分红的“铁公鸡”公司，控制股东通过担任董事、高管等职务获取丰厚回报也十分常见。此时,小股东只能出售股票获取投资回报并不合理:一方面,上市公司股票价格受多种因素影响,公司的盈利状况并不能很好地反映在股票价格上,出售股票自制股利不一定可行;另一方面,小股东因公司经营发展势头良好而不愿退出是其合理权利,这也是强制分配取代其他间接救济措施的原因之一。从社会的长远发展角度看,决定经济安全与生活水平的现代高科技公司往往需要极大的、漫长的先期投资,抢占足够的市场份额或者赶超科技前沿才能降低成本、得以生存并盈利,故发展前期往往需要持续的融资。前者如阿里巴巴、美团,后者如中芯国际。但这类公司的创始人,为在公司制度不完善情况下保证自己的利益,往往通过契约、合伙人制度等将控制权攥在手中。分红为未来的不确定事务,很难通过协议做完美安排。无论是机构投资者还是“散户”，都需要法律的底线保证,强制分配制度的适用对于投资环境和投资信心有重要意义。

不过,上市公司有相当多持股数量很少甚至仅仅一股的股东,他们更关注投机利益而非公司经营发展，一概允许小股东对公司提起强制分配之诉,改变公司利润分配政策及其背后的公司发展规划,可能导致手段与所保护利益间不成比例[19](P285)，甚至引起诉讼泛滥、恶意竞争,影响公司的经营与形象,也给司法系统带来不必要之负担。因此,应对上市公司股东提起强制分配之诉作一定限制。《公司法》第151条“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”可提起派生诉讼的规定可资参考。派生诉讼是股东代替公司起诉侵权人的诉讼,满足派生诉讼原告资格意味着法律认可该股东的个人利益与公司利益间联系足够紧密。另外,上市公司股份的相对分散使得其人格更加独立,公司利益与股东利益相对疏远,法官需注意区分公司诉讼与股东诉讼。

(二)所有股东原则上均需实缴

没有特别约定时,《公司法》第34条明确规定有限公司“股东按照实缴的出资比例分取红利”,自无疑问。但《公司法》第166条却仅规定“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。在认缴制背景下,“持有的股份比例”似乎是认购股份之比例。但利润分配是对股东投资之回报,在没有特别约定的情况下,未投入资金不应赋予其获取分红之权利。《法释[2014]2号》第16条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权……作出合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”该规定蕴含着利润分配请求权以实缴出资为基础的法律判断,且未区分有限公司和股份公司，故依体系解释,第166条“按持有的股份比例”应解释为实缴之股份比例。

值得注意的是,《人民法院报》收录的一个案例:原告股东本已实缴,公司强制其退股,原告另案起诉,法院认定强制其退股之决议无效,确认其股权。只是,后来公司没有再催缴,股东未再缴纳。2008至2016年公司管理层决定给股东发放“过节费”,人均3.2万元,170名股东均签字确认。法官认为原告请求依该标准分配,本质上是同意不按实缴比例分配,属全体股东另有约定,自无需考虑实缴与否[20]。有疑问的是,如股东要求按实缴比例分配,如何裁判?笔者以为,股东无抽逃出资行为,公司强制其退股退款之决议无效后,公司与股东间形成不当得利之债,与股东出资非同一法律关系,不改变其已实缴之事实。

(三)特殊情形下的股东资格

首先,未分配利润为公司财产之构成,会体现在股权转让价格之中,故股东转让股权后没有起诉资格已是共识。不过,有法院认为，股权转让协议约定原股东保留请求公司分配转让前利润的权利时,应承认其诉权(11)参见河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10民终3874号民事判决书。。但根据合同的相对性,除非公司为该协议一方当事人,原股东只能以受让股东名义起诉。

其次,代持股情形下,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019),实际投资人在满足“过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议”时,可请求将其登记为公司股东,本质上是要公司承认其为股东。实践中常见的企业改制职工股东未进行工商登记通常属此种情况,应承认其起诉资格。

再次,股东因侵害公司利益等原因而对公司负有债务时,公司决定暂时不向其分配,法律应否允许?湖南高院在“曾逢春、湖南林苑置业发展有限公司公司盈余分配纠纷”中对此持肯定意见(12)参见湖南省高级人民法院(2019)湘民申2336号民事裁定书。。但也有法官认为原告欠公司款项与利润分配诉讼不是同一法律关系,不予处理(13)参见湖南省长沙市雨花区人民法院(2017)湘0111民初7667号民事判决书。。股东抽逃出资时,根据《法释[2014]2号》第16条公司可限制股东利润分配权。但在其他情况下,公司通过《民法典》第568条规定的抵销已可维护权益,故应区分法律关系,以免违反手段与目的间的比例性。

最后,非法资金出资是否影响股东资格?《最高人民检察院公报》的一个案例(14)参见《最高人民检察院公报》 2010年第3期,第27-30页。：公司由国有企业改制而来,姜光先收取原国有企业款项33.1万,14万用于自己出资,19.1万借给其他股东出资。后姜光先因该犯罪行为被追究刑事责任,14万投资被没收追缴。山东高级人民法院认为,姜光先虚假出资,具有欺诈之故意,且侵害国家利益,无效。借款关系为合法关系,其他股东出资有效。北大法宝编写的裁判要点指出:《公司法》第27条“实际确定了非法财产不得作为出资的法律精神。因此,在企业改制中,挪用原企业资金作为改制后公司的出资的,因其挪用改制前企业的资金是犯罪行为,因此该出资行为应认定为无效”。此观点似乎将本案裁判抽象为非法资金出资一律无效。但部分股东以借得的19.1万赃款之出资,并未被认定无效。故非法资金出资并非绝对无效。该案判决: “华星公司也就此召开股东会并形成决议, 取消姜光先股东资格,由赵安会等人认购该部分出资并已完成出资验证。”故否认姜光先股东身份之真正原因应是出资被追缴, 未实际出资, 公司通过股东会决议解除其股东资格。《法释[2014]2号》第17条决议解除股东资格须先经过催缴之规定, 当时尚未颁布, 决议效力难以非议。另, 本案判决时法律未规定赃物的善意取得,公安机关需“一追到底”。但2014年实施的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条指出：“第三人善意取得涉案财物的, 执行程序中不予追缴。”公法私法关系应予分别处理, 赃物并不具有可识别性, 出资人善意取得盗赃物出资的, 如本案中借赃款出资者,股权不应受影响(15)需说明的是该第11条第1款2项规定,无偿取得涉案财物应予追缴。但笔者认为,对于善意之借款人,如其退还等额款项,实无必要执行其股权。。公司善意取得犯罪人出资时, 公安机关不得直接抽回犯罪人赃款出资, 以免影响公司及债权人利益。但依该规定第10条“被执行人将赃款赃物投资或者置业, 对因此形成的财产及其收益, 人民法院应予追缴”之规定, 可执行犯罪人获得之股权, 避免鼓励犯罪人“借鸡生蛋”。

四、行为与后果:大股东滥权致小股东受损

(一)从股东滥用权利到强制分配事由

滥用股东权利能否构成强制分配事由,要看是否满足“导致公司不分配利润,给其他股东造成损失”。但是否给小股东带来损失有时又是判定行为滥权的重要因素。眼光需在“行为”与“结果”间往返流转,综合判断。

1.滥用股东权利 强制分配的《公司法》依据是第20条,针对滥用“股东权利”之行为。但实践中有些行为无法归入滥用“股东权利”。如“贵州沿河泉溢水产有限责任公司、石胜进公司盈余分配纠纷”中,公司股东、法定代表人石胜进与原告等五位股东出资比例均为18.75%，石胜进任法定代表人并非基于自身表决权优势,且其将公司补偿款100万元存入其个人账户,利用的是管理职权而非“股东权利”,无法认定为“滥用股东权利”(16)参见贵州省铜仁市中级人民法院(2019)黔06民终464号民事判决书。。故,控制股东实施压迫、排挤,除利用股东权利外,还可能利用董事、高管职权[21](P697)。具体又有两种情形:一是大股东自任董事、高管。此时,大股东具有双重身份,但其滥用董事、高管职权实施压迫,不能认定为大股东滥用股东权利。只是该种滥用董事、高管职权行为损害了中小股东利润分配权,违反《民法典》第132条禁止滥用权利之一般规定,应予否定性评价。可考虑将“滥用股东权利”扩张解释为“滥用股东所支配的权利”，以将大股东所拥有的股东权利、董事高管职权均包含在内,涵盖自任董事、高管时滥用职权的行为。二是大股东滥用影响力。资本多数决使得大股东可以决定董事、高管的任免与薪酬,对董事、高管有巨大的影响力[22]。这种背景下,董事、高管往往会配合大股东的想法,提出不分配方案,甚至操纵盈余,为大股东实施具有压迫、排挤属性的分配政策提供各种方便。此时,大股东虽未实际行使其表决权,无滥用表决权之问题,但客观上,其所利用的影响力是以股东的表决权为基础的,是股东权利的延伸。在法律评价上,大股东滥用影响力实施压迫、排挤,系以损害他人权益为主要目的之行为,违反权利不得滥用规则之上位原则——诚实信用与公序良俗[23](P259)，与滥用权利类似，故,应类推滥用股东权利处理。

2.导致公司不分配利润 根据《公司法》第20条、第147条、第148条,股东、董事滥用权利,无论是给公司还是给其他股东造成损失,承担的都是损害赔偿责任,而非强制分配。也正因为如此,安徽高院一法官就认为“挪用公司资金、侵占财产问题,不属于公司盈余分配之诉审理的范畴”(17)安徽省高级人民法院(2016)皖民终803号判决书。该案在《法释[2017]16号》生效后判决。。实践中持类似观点的案例不在少数(18)参见福建省南平市中级人民法院(2019)闽07民终588号民事判决书;陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民终8099号民事判决书;上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初84768号民事判决书。。

对此类行为,应转换视角观察。以侵害、转移公司财产为例,在英国的Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中,控股股东通过关联交易将公司财产以不合理低价出售给了自己控制的另一个公司。英国人认为通过交易将公司价值输送给股东,本质上是一种变相分配(19)See Aveling Barford Ltd v Perion Ltd(1989)BCLC 626.。由此可见,分配的本质是将公司财产输送给股东。举轻以明重,以非法手段侵占公司财产亦是变相分配，大股东通过变相分配获取投资回报后,对利润分配的需求自然减弱[21](P706)，通常会作出不分配利润的决定。这就可能造成公司持续实施不分配政策,导致小股东无法获取利润,且本属小股东的那份利润被大股东盗走,利润分配权受到损害。

因此,公司有超过正常经营、发展所需的资金却不分配时,变相攫取公司财产就不再是单纯的侵害公司财产权,而是和分配政策共同形成利润分配上的股东压迫、排挤行为。此时,正如最高人民法院所指出的,小股东对不同救济路径有选择的权利,并不一定要通过股权回购、公司解散、代位诉讼维权(20)参见最高人民法院(2016)最高法民终528号民事判决书。。有疑问的是,公司如进行象征性分配,如何裁判?象征性分配仍是大股东变相攫取利润后利润分配需求减弱的结果，其既没有使小股东获得合理数额的分配,也没有消弭大小股东间的不公平。域外的实践也支持这一观点:“福特案”中,福特公司连续多年支付定期股息和特别股息,只是当年未支付特别股息,法院仍然判决福特公司分配(21)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。英国的司法实践中,公司派发少量红利也不能阻止法官适用强制分配(22)Re Sam Weller & Sons Ltd(1990)BCLC 80.。

3.其他股东受有损失 公司未作出分配决议之前,利润归属于公司。故有学者认为,司法解释所说的给其他股东造成损失,“是指公司的损失”[9]。但如前所述,股东滥用权利与公司分配政策有机结合便可构成利润分配上的压迫、排挤,直接侵害小股东的利润分配权。以前文所述的侵害公司财产权为例,这种行为本质是一种变相分配,会使得小股东本应获得的那部分利润被大股东盗走,小股东受有实际损失，故其他股东受有损失就是指股东的利润分配权受损。

(二)引起强制分配的股东滥权之归纳

根据前文分析,滥用股东权利与公司分配政策结合,并给其他股东的利润分配权带来损失,便可强制分配。但司法实践中面临的情形依然十分复杂,且单纯的不分配利润能否强制分配仍充满争议,故笔者对可引起强制分配的股东滥权尝试归纳、分析如下:

1.歧视性分配或者待遇 有的公司在未经全体股东同意的情况下,按照职务等级分配、对大小股东按不同标准分配(23)参见山东省日照市中级人民法院(2014)日商终字第234号判决书。，甚至秘密向部分股东分配,包括“过节费”“福利费”等变相形式。这些具有歧视性的分配违反了股权平等原则及按出资比例分配的规定,属滥用股东权的行为,且使得部分股东本应分得的利润无法足额甚至根本无法取得,受有损失。但“冯宝华诉上海市闵行区建筑工程有限公司公司盈余分配纠纷”一案的法官认为,此类分配属非法分配,应依《公司法》第166条第5款退还给公司,不能依据股权公平性而判决向原告分配(24)参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终9029号民事判决书。。但笔者认为,仅要求其他股东退还利润,小股东很难监督，且大股东操纵下的公司可随时再次实施原来的歧视性分配方案。实践中也有法官支持类似观点(25)参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终1057号民事判决书。。为遏制此类明显滥权行为,应对“导致公司不分配利润”作目的性扩张,解释为“导致公司没有向股东分配应得的合理利润”,涵盖歧视性分配或待遇。需注意的是,公司如未依法提取公积金,有法官指出“可以通过其他途径予以整体性纠正或补足”,即由企业依法提取(26)参见湖南省怀化市鹤城区人民法院(2017)湘1202民初3269号民事判决书。。不过,若公司分配后没有足够利润提取公积金,股东应退还部分利润,以优先遵守公司法强制规定。

2.大股东变相攫取利润 现实中,变相攫取利润行为往往十分隐蔽，形式复杂,为便于识别与裁量,笔者将实践中常见的情形予以归纳:(1)不合理的薪酬或职务消费。股东担任公司职务获得薪酬和职务消费本无可厚非,但其通过控制权为自己提供过高的薪水或明显不合理的职务消费时,便实质上获得了利润分配。不过,合理与否的界限没有统一标准,应注意:一是以明显不合理为准;二是要参考公司业绩、同业水平等。比如“清远市酒厂有限公司等与沈开发公司盈余分配纠纷上诉案”中,沈开发持有20%股权,每月领取工资3万元,而另外四位股东通过决议增加了他们的工资,共计794万元,相较往年增加利润几乎全部用来支付高管薪水,公司累积利润余额只有1 883万元(27)参见广东省清远市中级人民法院(2017)粤18民终969号判决书。。属通过工资攫取利润的典型。三是职务消费要考虑到是否经过其他股东同意。同意购买的股东原则上不得以此为由诉请分配(28)参见湖南省长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104民初2543号判决书。(2)各类以侵占、转移、隐匿公司财产为本质的行为。包括:不合理的关联交易,主要的判断标准是公司在同等条件下是否会与第三人进行该交易[24](P744);设立第三方关联公司作为公司与主要客户间交易的中介,截留公司利润;通过不合规的报销攫取公司财产,通常表现为财务上大量“白条入账”、无原始支出依据;虚构债权债务,操纵公司向自己支付利息(29)参见湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10民终3096号民事判决书;甘肃省庆阳市西峰区人民法院(2015)庆西民初字第1086号判决书;江苏省太仓市人民法院(2014)太商初字第0600号判决书;湖南省怀化市鹤城区人民法院(2017)湘1202民初3269号民事判决书。。

3.单纯的不分配政策 河南高级人民法院在“李玉刚、平顶山市仙居园塔陵有限公司公司盈余分配纠纷”中指出:“股东会或者股东大会未形成盈余分配的决议,该盈余部分仍归属公司,对希望分配利润的股东利益不会发生根本损害”(30)河南省高级人民法院(2018)豫民申6223号民事裁定书。。最高院在“金蝶苑案”中也表示“除非部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润,损害其他股东实体利益,司法才加以适度干预”(31)参见最高人民法院(2019)最高法民申305号民事裁定书。。最高人民法院释义书列举的可能引起强制分配的滥权行为亦无长期不分配这样的类型[11](P328-330)。故,司法界倾向认为单纯不分配不构成强制分配事由。有学者提出应采美国的合理期待标准[9]，只要违背小股东的合理期待,即使大股东没有滥用权利,亦可强制分配。这种观点偏离我国实证法选择的信义义务路径,且合理期待标准要求小股东存在“特殊期待”,并证明该期待具有外观性,为其他股东知晓、默认[12]，如何算完成证明责任不易把握,现实中可能流于恣意或过分宽松,并不妥当。

《民法典》第76条首次明确公司等营利法人的本质属性就是“以取得利润并分配给股东等出资人为目的”。这就从法律上确认了公司的主要目的应是股东利益最大化,可作为判断股东决策是否违反信义义务之基础。首先，公司累积巨额利润,将资金闲置于公司,既无助于公司发展壮大,又使得股东无法立即获取投资回报,并丧失将收益投资给其他更有价值项目的机会[25](P295-296)。这种对股东远期、近期利益均无益的决策,显然有违《民法典》第76条规定的公司目的。其次,部分公司利润数额虽称不上巨大,但在经营状况良好的前提下持续不分配。公司扩张有利于股东远期利益最大化,但理论上公司“永续存在”,如长时间不分配,一定程度上将公司目的变成了单纯积累利润,而非《民法典》第76条规定的将利润分配给股东。故“试图藏富于公司以便将来把公司做大,但没有照顾到成员享有的获得目前商业上可行的利润分配的权利”，并不值得赞赏[26](P240)。平衡股东近期、远期利益才是最符合股东利益的状况。所以,“福特案”法官直言:“即使是为了增加公司盈余,也只能留存部分利润,留存全部利润是不合理的”(32)See Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich.459, 170 N.W.668(1919).。因此,上述情况下,大股东作出不分配的决策,违背《民法典》第76条之精神,损害其他股东利益,属滥用表决权。

有疑问的是,能否称之为“实体利益”受损?在作出分配决议前,股东仅享有抽象的利润分配请求权,属期待权。但大股东决策时有遵循《民法典》第76条、《公司法》第4条精神,平衡公司利益与股东利润分配权之信义义务。在前文所述的情况下,大股东依法本应作出分配利润的决策。因大股东滥用表决权导致期待权向完整权转化失败,与附条件的法律行为当事人不正当地阻止条件成就相似。故不妨类推《民法典》第159条之规则,认为股东获得目前商业上可行的利润分配的条件已成就。如此公司拒绝分配当然损害股东的实体利益。

综上,公司累积巨额利润不分配或者盈利状况良好却持续不分配,均符合强制分配的要件。前者主要考察公司的经营状况和财务状况,后者兼顾公司的盈利状况与不分配期限,持续不分配强化了不分配的不合理性,对自由现金数额的要求可适当降低。

五、前置程序:内部协商及司法调解优先

(一)穷尽内部救济

强制分配要求大股东的滥权行为“给其他股东造成损失”。直接侵犯股东个人权益行为并不属于传统公司法理论中的“福斯规则(穷尽内部救济)”的作用范畴[27](P238)。但公司自治仍是公司事务安排的最优选择。强制分配等司法干预措施的根本目的是维护公司自治,而非替代。只有穷尽内部救济才能证明公司自治彻底失灵,需要外部干预。另外,股东选择强制分配救济往往是希望继续留在公司。公司的健康发展、小股东利润分配权等权益的顺利实现都离不开股东间的信任、合作的友好关系。动辄对簿公堂,容易激化矛盾,导致股东对立。未来小股东包括利润分配权在内的各种权益,可能需要持续依赖司法干预来实现,这对股东、公司、司法系统都是“不可承受之重”。股东会、董事会等会议机制为公司股东、管理层提供了交换意见乃至合纵连横的平台,使股东可以通过沟通、谈判达致理解、妥协[28]。因此,应优先让小股东通过内部渠道充分表达意见,寻求支持,发挥公司议事机制的作用,并锻炼股东。法律上,可从“导致其他股东受有损失”着手, 即未穷尽内部救济时公司自治尚未被证明完全失灵, 股东受有实际损失不能得到确认。不过, 穷尽内部救济的认定应有适当的灵活性: 符合《公司法》相应要求的股东可请求召开临时股东会、向股东会提出提案; 如不符合, 担任董事的情况下可向董事会提出议案, 没有担任的, 向公司、法定代表人、控制股东等提出分配利润的书面请求, 也应认定完成穷尽内部救济要求(33)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民申1100号民事裁定书;浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初864号判决书。。

(二)司法调解优先

法院选择介入后,还会面临判决公司决议无法直接救济股东,直接判决分配时又难以确定合理分配额的局面。法院可尝试先以调解人而非裁判者的角色出现。作为一种外部权威,法院可为股东形成共识提供更好的环境。比如“杨传良诉嵊州市广通机动车驾驶员培训有限公司公司盈余分配纠纷案”,原告起诉后,公司召开会议同意分配,只是对审计结论有不同意见(34)参见浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初864号判决书。。调解以追求合意为目标,具有弱对抗性、非公开性以及纠纷解决方案的多样性与灵活性等特点,更利于彻底化解纠纷,并维持甚至恢复、重建当事人间的和谐关系[29]。在“河津市鑫宏泰贸易有限公司诉山西压缩天然气集团运城有限公司等公司盈余分配案”中,法院通过休庭调解,促使双方消除了误会进而同意分配(35)参见山西省河津市人民法院(2017)晋0882民初512号判决书。。因此,司法调解具有现实可行性,且可以克服法官商业知识的不足，并维护股东长久合作关系,应当作为强制分配的外部前置程序。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(五)》(下称《法释[2019]7号》)第5条规定：“有限责任公司股东重大分歧案件,应当注重调解。”小股东往往只关心分配,而不关心公司的具体经营管理,利润分配上的分歧往往是大小股东间最严重的分歧。故有限公司股东请求强制分配,应认为符合该规定。大小股东间核心诉求的差异也存在于股份公司,且请求强制分配意味着小股东希望继续留在公司,无论是避免小股东滥诉干扰公司经营,还是为小股东权利实现创造良好氛围,都需尽量维护股东间的良好关系,应类推适用《法释[2019]7号》第5条。

六、结语:从司法解释到《公司法》

《民法典》是理解适用强制分配制度的重要背景。本文结合《民法典》与相关司法实践经验,对强制分配要件予以完善细化,从《民法典》第206条规定的市场主体的发展权出发,提出强制分配须以自由现金作为分配前提,明确单纯不分配利润可能违反《民法典》第76条,构成强制分配事由,等等。《公司法》此次修订应规定强制分配,并根据上述分析对其予以完善,更好地指导司法实践,增强投资者信心,降低社会整体融资成本。

体系位置上,《公司法》第166条对利润分配的条件作了一般性规定,强制分配作为决议分配的补充,其分配条件与一般规定有所不同,可考虑规定在第166条之后。具体内容上,根据前文结论,一要明确以公司存在超过公司经营发展所需资金为前提,体现强制分配与自治分配之不同;二是“导致公司不分配利润”文义本身过于狭窄,不分配、不公平分配、象征性分配均应包含在内,可考虑改为不合理的分配政策;三是穷尽内部救济可从损失要件中解释,可不作规定。《法释[2019]7号》第5条关于股东重大分歧案件应注重调解的规定应作为一般性规则引入《公司法》,并将范围拓展至股份公司,股东会中心主义下,股份公司同样需要股东的团结、合作。四是股东滥用权利应采“概括+列举”的模式进行规定,兼顾确定性与开放性。笔者尝试拟定建议稿列于文后,以资参考:

第×××条 公司现金利润超过公司经营、发展需要时,控制股东有下列滥用权利行为,且操纵公司实施不合理的分配政策,给其他股东造成损失的,受损害的股东可以请求人民法院强制公司分配利润:

(一)滥用表决权致公司作出歧视性分配方案;

(二)担任公司职务并领取过高工资或职务消费明显不合理;

(三)侵占、转移、隐匿公司财产;

(四)操纵公司累积巨额利润不分配的;

(五)其他直接或间接严重损害其他股东利润分配权益的行为。

上市公司股东请求强制分配,应连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。