广义重复诉讼禁止中的利益衡量

史长青

(上海大学 法学院，上海 200444)

重复诉讼作为民事诉讼的一种病理性存在，以重复起诉、重复审理和重复裁判为表征，以造成被告应诉之烦、司法资源浪费和矛盾裁判为直接后果，为世界各国的法律或司法政策所禁止。传统的重复诉讼，主要作为诉讼系属的一项法律效果而存在，与“一事不再理”的既判力效果分庭而立，而且主要限于两诉相同的情形，与“一案不二讼”具有相同的意味。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第247条却打破常规，规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：(1)后诉与前诉的当事人相同；(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复诉讼的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。这就显然对重复诉讼从宽界定。不仅将诉讼系属中和判决确定后的重复诉讼一网打尽，(1)大陆法系国家如德国和日本，对于诉讼系属中和判决确定后的重复诉讼现象，分别由重复诉讼禁止和既判力予以规制。而且超越了诉的同一性局限，从两诉相同的重复诉讼(狭义重复诉讼)向两诉不同的重复诉讼(广义重复诉讼)扩张。例如，《民诉法解释》第247条关于“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，使得广义重复诉讼成为可能。以合同纠纷为例，若前诉主张违约并胜诉，后诉请求确认合同无效，则后诉请求可能因实质否定前诉裁判结果而被认定为重复诉讼，而实际上前后两诉并非同一诉。

然而，对广义重复诉讼的认可并非中国特有，因其顺应了所有司法领域对诉讼经济的追求，已成为世界各国民事司法的共识。而由此产生的问题是，广义重复诉讼对于不同诉的禁止应当控制在何种限度内才具有正当性。表面上，这是一个尺度问题，实质上，它是一个有关正当性的解释问题。因为人们通常不是依据事先设计的尺度做出判断，而是根据经验或直觉做出判断后再对其进行正当性解释。法律上的判断亦是如此。如果说狭义的重复诉讼禁止可以从诉权消耗和既判力理论中获得正当性解释，那么广义的重复诉讼禁止就只能在传统理论之外另寻出路。本文认为，利益衡量论不失为一种好的解释工具，通过揭示具体情景下的利益对比关系，遵循一定的利益衡量原理，为广义重复诉讼的认定提供相对性裁量尺度和正当性解释依据。尽管利益衡量论本身不提供统一的重复诉讼识别标准，但它根据个案情形进行利益分析和考量的做法，能够有效避开诉的识别困难与既判力范围不清的难题，为请求权竞合、抗辩、连带之债以及部分请求等疑难重复诉讼案件的处理，开拓一条新的思路。

一、广义重复诉讼禁止的正当性解释

广义重复诉讼禁止，指的是当后诉与前诉在法律关系、基础事实或主要争点上相同或共通时，后诉法院可以视情况驳回后诉，或者将后诉移送前诉法院合并审理。广义重复诉讼概念的提出，与简化加快诉讼程序、减轻法院负担的司法改革需求息息相关，已经不同程度地被世界各国(地区)所采纳。但是，考虑到当事人的诉权保障利益，有必要将其保持在合理限度之内，并对后诉的驳回或强制合并作出正当性解释。目前关于广义重复诉讼禁止的解释主要围绕制度目标展开，未来发展有必要向利益解释过渡。

(一)广义重复诉讼禁止的目的解释

广义重复诉讼在不同国家或地区有不同的表现形式，比如，在日本表现为广义二重起诉禁止，在我国台湾地区表现为新同一事件标准，在欧盟法院以诉讼标的之核心理论表现出来，在美国则表现为诉的强制合并，但无论表现为何种形式，大都遵循了追求制度目标的目的解释路径。

在日本，广义重复诉讼区别于狭义重复诉讼，放弃了诉的要素识别标准，代之以制度目的标准，即使在诉讼标的不同或者权利保护形式不同的情形下，只要存在重复审理与矛盾判决之虞，后诉便不得通过其他程序解决，而应当在系属的诉讼程序中以反诉或诉的变更一并处理。(2)参见段文波：《日本重复诉讼禁止原则及其类型化析解》，《比较法研究》2014年第5期。正如新堂幸司主张的，如果作为诉讼标的之权利关系相同，纵使原告所要求的判决内容不同，也不妨将其理解为同一案件。即使作为诉讼标的之权利关系不同，但如果两个案件的主要争点是共通的，那么也应当构成同一案件。为了避免审判的重复及矛盾判决，不应当允许当事人提起另诉，原告只要通过变更请求趣旨、被告只要通过反诉提出必要的审判申请即可。(3)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第162-165页。如此一来，在诉的变更制度中，“是否利用取决于原告自由”以及“法院便利”这种任意性性格趋于弱化，在保障关联请求被合并审判上，诉的变更成为一种必不可缺的制度，“积极释明”被强化，或者说，将释明义务单纯定位为辩论主义补充之观念是不妥当的，释明义务应当被理解为法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化以及公平审理实质化的手段。这种机能上的变更，对于反诉、中间确认之诉也同样适用。(4)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第314、527、534、537页。

我国台湾地区对于重复起诉的识别标准，向来有新、旧同一事件说之争。旧同一事件说属于传统兼实务见解，认为前后两诉是否为同一事件，应根据当事人是否相同，诉讼标的是否相同，以及诉之声明是否相同、相反或可以代用等三个要素而定。新同一事件说则认为，判断前后两诉是否属同一事件应回归“重复起诉禁止”的立法意旨，凡前后诉讼分别系属将产生当事人应诉之烦、法院审理重复、易生裁判矛盾之虞时，即认为属同一事件，此时，后诉不得另行起诉，应于同一程序中以扩大受判决事项之声明、诉之变更、追加、反诉、共同诉讼参加、诉之主观追加合并及合并辩论等方式，使前后诉合并审理，以达到别诉禁止的效果。(5)姜世明：《修正辩论主义与协同主义之时代论争》，台北：新学林出版股份有限公司，2017年，第35页。

欧洲法院为避免在不同的欧盟会员国之间产生歧异、相互矛盾的裁判，以及防止由此产生的相互承认上的阻碍，发展出自己独有的诉讼标的理论，即核心理论。依据该理论，诉讼请求的同一性并非取决于具体的声明或所主张的权利保护请求，而是当所有权利保护请求就其核心而言，只要涉及从同一广泛理解之生活事实所生法律效果的同一纷争，即为关于同一请求的诉讼。根据该项理论，积极给付诉讼与消极确认诉讼，以及给付诉讼与确认先决法律关系的诉讼，不论其以何种先后顺序提起，均具有相同的诉讼标的，不允许在其他法院另行提起后诉，而是要求当事人在前诉中提起反诉或进行诉的追加合并。(6)姜世明：《修正辩论主义与协同主义之时代论争》，第406-408页。

美国民事诉讼的一大特色即为纠纷的一次性解决，特别强调请求的合并和当事人合并。前者是指某一当事人在向其他当事人提出请求时，应当提出与双方之间的纠纷有关的全部诉讼请求，对于没有提出的部分，视为放弃；后者是指对某项纠纷有请求权或义务的人都应当作为本案的诉讼当事人。(7)小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，北京：法律出版社，2000年，第54页。为了实现上述目标，美国民事诉讼在诉讼标的上主要采“纠纷事件”标准(transactional test)，该标准被广泛适用于诉的合并、回溯性修改诉状(诉的变更)、附随管辖、既判力等多个程序领域，构成贯穿诉讼始终的基石性概念。(8)参见陈杭平：《“纠纷事件”：美国民事诉讼标的理论探析》，《法学论坛》2017年第6期。而“纠纷事件”标准的直接后果便是诉讼内容和既判力范围的扩张，相应地，重复诉讼的覆盖范围也随之扩大，即源于同一事件的纠纷不得再次诉讼。

上述各种关于广义重复诉讼禁止的做法，都以实现制度目标为出发点和正当性依据。然而，在禁止后诉与否的裁量中涉及的利益并非只有避免重复审理、矛盾裁判的法院(国家)利益和避免应诉之烦的被告利益，原告方利益、实体法利益乃至社会公共利益同样占有一席之地。因此，有关重复诉讼禁止的正当性解释，需要在明确各方利益的基础上，从偏重于制度目标的目的解释转向关注利益调整的利益解释。

(二)广义重复诉讼禁止的利益解释

重复诉讼的认定关系到方方面面的利益，因而，重复诉讼禁止的正当性必须建立在利益调整的基础上，而揭示相关利益的对比关系则是利益调整的前提。一旦认定构成重复诉讼，直接影响的是原告的诉权行使利益。然而，没有哪个原告是为了诉讼而诉讼，总是要以一定的实体权益为目标，因此，阻止后诉在某种程度上即是阻止原告实现其实体权益。而实体权益本身又具有不依附于任何一方当事人的独立价值，即立法者创立该实体权益旨在追求的价值。相反，一旦认定不构成重复诉讼，则被告的应诉负担将被加重，法院实现诉讼经济的利益以及社会大众接近司法的利益都会受到影响。

1.原告利益。对于重复起诉行为，先入为主的观念往往是原告滥用诉权，无端消耗公共资源，骚扰对方当事人，增加对手的应诉负担等。其实，原告再次诉讼也需付出时间、精力和费用等成本，因此，恶意诉讼的几率极低，但凡提起诉讼，都会追求一定的利益，包括程序利益和实体利益。例如，在沧州市中级法院审理的一起股东资格确认纠纷案中，前诉转为刑事案件后以通知书形式结束民事案件审理，之后刑事案件又以检察院的不起诉决定而结案，前诉原告只能就同一事实、同一诉讼标的对同一被告再次提起民事诉讼。一审法院认为前诉并未结案，后诉构成重复起诉。二审法院根据前诉作出的通知书认定前诉已经结案，后诉不构成重复起诉。(9)参见沧州市中级人民法院(2019)冀09民终79号民事裁定书。从法律上讲，通知书的确不能产生结案的法律效力，但案件的实际状态是前诉已经终结审理，无法再行恢复，而原告的程序利益和实体利益双双落空。从原告利益出发，二审法院只能将通知书视为结案文书，允许原告另行起诉。这一案件可以看作法院放弃形式逻辑转向利益衡量的典型案例。

2.被告利益。重复诉讼的直接受害者当属重复应诉的被告，因此，从被告利益角度，法院通常会驳回后诉以减轻被告负担。但在有些案件中，虽然被告遭遇了重复应诉乃至重复赔偿的困扰，但能否以此认定后诉构成重复诉讼仍有争议。例如，李昌奎诉超星等侵害著作权纠纷系列案件中，李昌奎先后十几次对超星提起诉讼，只是每次诉讼都在超星之外加上一名共同被告，其中李昌奎诉“超星+贵州大学”一案中，一审法院认为本诉与前诉构成重复诉讼，二审法院认为不构成重复诉讼，最高人民法院再审也认为不构成重复诉讼，但认为李昌奎在前诉中已获足额赔偿，因而驳回其在本诉中的赔偿请求。(10)参见丁文言：《数字图书馆侵犯著作权案件中重复诉讼的认定及赔偿责任的承担：李昌奎与北京世纪超星信息技术发展有限责任公司、北京超星数图信息技术有限公司、贵州大学侵犯著作权纠纷案评析》，《法律适用》2011 年第8 期。显然，最高人民法院已经发现超星在近二十起案件中确实存在重复应诉和重复赔偿问题，但因不具备重复起诉的形式要件不能驳回后诉，退而求其次，以驳回诉讼请求的方式终结诉讼。不得不说，最高人民法院对本案的处理方式落入了形式逻辑的窠臼，没有充分考虑被告利益。而且，以原告已获足额赔偿为由驳回其诉讼请求，在理论上也不能起到阻止原告再次起诉的目的。因为上述裁判表明，后诉只是不符合胜诉要件，并非不符合诉讼要件或起诉条件。

3.实体法利益。实体法在创设不同实体权利之初，即为其注入了不同的价值内涵。基于物权的请求权与基于债权的请求权，存在诉讼时效、权利成立要件、是否可以抵销等方面的不同；借款返还请求权与不当得利返还请求权，也存在权利构成要件与举证难易程度上的不同；合同之债请求权与侵权之债请求权，不仅在权利构成要件、诉讼时效和举证责任方面存在差异，而且在精神损害赔偿方面亦有不同。(11)《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)虽然新增违约情形下的精神损害赔偿规定，但与侵权情形下的精神损害赔偿的条件有所不同，前者损害的是人格权(第九百九十六条)，后者损害的是人身权或者具有人身意义的特定物(第一千一百八十三条)。因此，在上述请求权发生竞合的场合，对一个请求权的审判是否发生阻止其他请求权再诉的法律效果，实际上是一个不同实体法利益的并存与取舍问题。相对于不同的实体法利益之争，更多发生的是实体法利益与法院利益的竞争，例如，在部分请求的场合，权利分割是实体权利行使的应有之义，但在诉讼上却受到诉讼经济的制约。但无论是实体法利益的内部竞争还是外部竞争，实体法的价值追求在诉讼上都应受到尊重。毕竟保护私权，实现实体公正，是诉讼程序的最高目标。(12)参见米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国法制出版社，2005年，“译者序”，第2页。但这并不意味着实体法价值永远处于优先地位，在其他利益的制衡之下，也会在一定程度上受到压制。

4.法院(国家)利益。法院作为国家的司法机关，既要维护国家的整体利益，比如合理利用司法资源，力求诉讼节约，又要维护本部门的利益，比如避免重复审理和矛盾裁判，维护程序安定与司法公信力。由此，诉讼经济可谓法院(国家)利益的核心表达，即以简单、迅速、合目的性且最少的花费理性地形成诉讼程序。具体表现包括：纠纷的一次性解决，避免相同的诉讼标的以重复的诉讼程序加以审判，尽量避免多余的诉讼步骤或无用的途径，减少诉讼程序在费用与时间上的消耗。(13)参见吴从周：《法源理论与诉讼经济》，台北：元照出版有限公司，2013年，第200-201页。一般来说，诉讼经济是法院和当事人的共同追求，但在个别情形下，二者也会发生矛盾。例如，在美国，某些原告出于诉讼策略的考虑，一般不愿与他人共同起诉，宁愿独占原告舞台，于是导致基于同一事件出现多个诉讼的局面。面对这一情形，有学者从诉讼经济角度指出，尽管原告受到正当程序保护，但无权独霸舞台，必须与其他当事人合作。同时，为避免重复诉讼，应当扩张联邦法院命令合并诉讼的权力。法院应当参与塑造诉讼，不应任由原告从个人利益出发塑造诉讼。法院参与塑造诉讼不仅体现中立立场，而且与法官作为案件管理者(case manager)的角色相一致。法院的目标是实现纠纷的一体化解决，即将同一事件中涉及的所有人和所有请求打包在一起合并解决。(14)Richard D. Freer, “Avoiding Duplicative Litigation: Rethinking Plaintiff Autonomy and the Court’s Role in Defining the Litigative Unit”, 50 U. Pitt. L. REV. 809，832-833 (1989).亦即大法官Clark所称的，将同一事件发生的诉讼装进一个信封。(15)Kaplan,“Continuing Work of the Civil Committee: 1966 Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (II)”, 81 Harv.L. Rev.591, 597 (1968).

5.社会公共利益。在利益衡量语境下，社会公共利益主要指诉讼当事人之外的社会大众的利益，即社会大众享受司法这一社会公共福利(public good)的利益。诉讼是不可或缺的福利设施的说法，由奥地利民事诉讼法缔造人弗朗茨·克莱因首先提出，他认为诉讼绝不是个人仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施，也涉及到保护社会的福祉，反对对诉讼过程和诉讼材料毫无限制的当事人主义。(16)参见米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，第90页。因此，诉讼当事人滥用诉讼这一公共资源的行为，不仅是对司法资源的无端浪费，而且妨碍了潜在当事人接近正义、及时获得司法救济的权利。从这种意义上讲，避免重复诉讼就是维护社会公共利益。

综上，不同国家或地区关于广义重复诉讼概念的发展，都是以追求制度目标为导向，具有“结果妥当性”的意味。这种以结果的妥当性反过来论证广义重复诉讼禁止的正当性的做法，不仅缺乏一个过程观察的视角，而且对于制度目标的过度关注也使裁判者的价值选择呈现一边倒的局面，忽略程序过程中的其他利益。因此，在广义重复诉讼禁止的正当性解释上，有必要从目的解释转向利益解释。在充分揭示程序中相关利益的对比关系的基础上，根据一定的利益调整原理对相互冲突的利益作出平衡与取舍。

二、广义重复诉讼中的利益调整原理

重复诉讼概念由狭义向广义拓展，随之而来的迫切需求是为扩张的重复诉讼覆盖范围提供正当性解释。在狭义重复诉讼场合，禁止的是一案二讼，即前后两诉内容完全相同的情形，因此可以在诉权消耗理论抑或是既判力理论中找到充分依据。而在广义重复诉讼场合，被阻止的后诉与前诉并非同一诉，因此，无论是诉权消耗还是既判力，都无法为之提供解释力。利益衡量论正是在这一背景下提出的，试图为广义重复诉讼的识别提供相对性尺度。这种相对性尺度意味着，利益衡量论提供的只是进行利益衡量的指导思想和基本原则，为法官的决策职能与说理义务提供指引。

(一)重复诉讼中的利益衡量要点

利益衡量，可以看作是利益法学在批判概念法学的过程中发展出来的，用来打破僵化的三段论法律推理方式的一种新的司法裁判方法。它强调利益在法律适用中的重要性，正视法官在司法裁判中的主观能动性，直面法律适用中的法官思考问题和分析问题的真实图景，提出解决具体法律问题的妥当方案。(17)参见梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社，2016年，第239-240页。利益衡量论较早适用于民法领域，(18)如日本学者加藤一郎著有《民法的解释与利益衡量》一文，我国民法学者梁慧星、梁上上等受其影响也对利益衡量论有专门研究，参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期；梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期。之后被新堂幸司引入民事诉讼法领域，被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民事诉讼法学界的正式登场。(19)新堂幸司的利益衡量论主要考量作为制度利用者的当事人的便利、制度运营者的利益或其他公共利益以及民事诉讼程序的动态发展等要素，在新诉讼标的论、争点论、固有必要共同诉讼、证明责任分配以及重复诉讼禁止领域皆有适用。参见金春：《日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论》，《交大法学》2018年第4期。在利益衡量过程中，新堂幸司特别强调当事人便利、程序的动态发展以及狭义利益考量论三个方面，(20)参见加藤新太郎等：《日本民事诉讼法学的方法论及其展望》(上)，雷彤译，《法治现代化研究》2019年第6期。而这三个方面同样构成了重复诉讼中利益衡量的要点。

1.重视制度利用者的利益。当事人(包括潜在当事人)作为程序制度利用者，既是程序过程的参与者，也是程序结果的承受者，因此必须在程序运行过程中赋予其主角地位，为其利用程序、行使程序权利提供最大程度的便利。这一点在新中国的首部《民事诉讼法》中即已获得承认，该法将保护当事人行使诉讼权利作为民事诉讼法的首要任务，置于法院的审判任务之前。从制度利用者视角观察重复诉讼中的利益调整，可以区分为外部调整和内部调整。前者包括当事人与法院之间、当事人与案外人之间、本案与其他案件之间、个案与社会整体之间的利益考量，后者包括本案当事人与潜在当事人之间、本案的双方或多方当事人之间的利益考量。在上述利益调整中应当重视制度利用者的利益，这不代表制度利用者总是处于优先地位，其重点在于，一旦决定舍弃制度利用者的利益，必须具有正当理由并予以充分说理，不能理所当然地将法院利益或社会公共利益凌驾于当事人利益之上。

2.重视“程序事实群”。重复诉讼的认定，尤其是广义重复诉讼场合，不应局限于前诉诉讼请求或诉讼标的的内容，而是要对前诉审判的全过程进行评价，包括审判过程中发生的各种事实，例如，当事人将什么作为主要的争点展开争议，并获得法院的审判；是否存在着使当事人无法对主要争点穷尽主张及举证的事由(例如，由于不能预知人身损害后遗症之发生，因而无法期待当事人对此进行相关的主张及举证)；纵观争点形成及审判的全过程，一方当事人是否存在着使对方当事人对请求以外的争点形成解决期待的行为；如果认为该争点已经获得解决，那么从其与对方当事人的关系来看，这种理解是否符合公平原则；遭受不利益当事人的程序保障是否被不当剥夺，等等。这些变动不居的程序上事实，被新堂幸司称为“程序事实群”。(21)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第218-219页。

3.由性质论转向利益衡量方法论。所谓性质论,采用的是传统民事诉讼法学中从法概念或法制度的定性出发来逻辑演绎法效果的思维方式，是大陆法系传统的概念法学思维模式的产物。(22)参见林剑锋：《新堂民诉理论的特色及解释论方法的创新》，《民事程序法研究》2008年第四辑，第38-40页。而利益考量是为解决某一问题而展开讨论的理论框架，在对某种利益或实质价值进行考量的过程中，尽可能广泛地将“程序价值”纳入考量范围，特别是对经常容易被忽视的这类价值赋予理论上的根据，明确将其作为考量因素之一。(23)参见加藤新太郎等：《日本民事诉讼法学的方法论及其展望》(上)，雷彤译，《法治现代化研究》2019年第6期。由形式逻辑转向利益考量，并不意味着全盘抛弃形式逻辑推理，而是不拘泥于形式逻辑，避免“为了理论而理论”的机械推理。相对于形式逻辑，利益衡量方法更加务实，更关注争议中的各方利益，并通过充分协调与合理衡量作出利益取舍。不过，利益取舍的标准或利益调整原理，很难从利益衡量论内部获得清晰答案，总是需要在具体场景中进行个别化分析。这似乎给人以“临机应变”的印象，但这也正是利益衡量论的应有之义。如果刻意追求标准的明晰与严格遵从，则是回到了概念法学思维模式的老路。

(二)重复诉讼中的利益衡量原则

利益衡量论难以设定具体标准，也无法为利益划分等级，这曾经是利益法学备受诟病的主要原因。(24)参见菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，北京：商务印书馆，2016年，第8页。但利益不能事先划分等级，价值不能事先排序，不等于在诸多利益或价值中间无法作出选择，也不等于这一选择的过程完全无章可循。因为即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。(25)参见罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年，第50页。就好比说，我们实际生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角或垂直线，但我们仍然用它们来进行测量。用来进行利益衡量的原则亦是如此，它们可能是依靠经验积累或公平正义理念建立起来的基准，其本身并不代表真理，但这并不妨碍其作为衡量工具，去实现利益评价的目的。

1.避让原则。如同道路行车，有条件者必须避让，这里的重点是存在避让的条件和可能性。例如，若被告在前诉诉讼系属中有充分的机会提出抗辩或者反诉，却执意另行起诉，后诉法官就可以适用避让原则，对另行起诉的被告作出否定性评价，促使其在前诉中实施抗辩或反诉，使纠纷尽量经由同一诉讼程序获得整体解决。这一做法已经在诉讼法学界获得赞同，有学者从促进诉讼的角度指出，倘若当事人有权利和机会在已起诉之程序中为诉之变更、追加或反诉，却选择在诉讼系属中提起别诉,则应认为其违反了重复诉讼禁止原则。(26)参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2013年，第103-105页。我国司法实务上也有裁判持同样观点，例如，江苏省高级人民法院在一起委托合同纠纷管辖权异议案件的裁定中指出，本案被告已就案涉《同业存款协议》向吉林省高级人民法院先行提起诉讼，该院已经立案受理，虽然本案原告提起本案诉讼不符合《民诉法解释》第247条规定的重复诉讼的情况，但两起案件的当事人相同，所依据的基础事实亦基本相同，本案原告在该案中必然会以《委托定向投资协议》的内容作为其不承担《同业存款协议》相关责任的抗辩，其依据《委托定向投资协议》所主张的诉请也可在该案中通过反诉解决，故两案宜由同一人民法院审理，以便查清案件事实，节约司法成本，统一司法认定和裁判标准，据此，将本案移送吉林省高级人民法院一并审理较为适宜。(27)参见江苏省高级人民法院(2015)苏商初字第00031号民事裁定书。

2.平衡原则。在避让已无可能的情形下，不应即刻进行利益取舍，而是先行寻求利益兼顾。例如，若被告在前诉诉讼系属中就相同主要争点在其他法院另行起诉，但后诉法院因为专属管辖或者属于不同类型程序等原因不能移送合并审理，即避让原则无法适用的情况下，为了保障后诉原告的利益，同时避免重复审理和矛盾裁判，后诉法院可以裁定中止诉讼，待前诉法院作出裁判后再行恢复审理。

3.比例原则。在既无条件避让也无可能平衡而必须做出利益取舍时，应当实行最小牺牲原则，不得逾越必要的限度。例如，如果被告不是在诉讼系属中而是在前诉结束后就同一主要争点再行起诉。此时既不能通过抗辩或反诉予以避让，也不能通过中止诉讼予以平衡，但不论选择哪一方利益，都要将另一方利益的牺牲保持在最小限度内。因此，如果选择驳回后诉，就要在后诉原告具有极小的司法救济必要性的前提下进行，而且确保实体法上的价值未受到实质性妨碍。同理，如果选择受理后诉，则要避免造成实质性重复审理和矛盾裁判的后果。

4.补偿原则。如果相互冲突的利益处于不分胜负的胶着状态，此时可以适用补偿原则。例如，当诉权保障与诉讼经济二者难以取舍时，若从诉讼经济角度驳回后诉，则应对后诉原告做出相应补偿，这里的最佳补偿方式莫过于由前诉法官向当事人积极阐明增加、变更诉讼请求或者提出抗辩及反诉的权利，同时为其提供行使上述程序权利的机会与便利。相应地，如果法官在前诉中先行做出了上述补偿，根据对等原则，不论是前诉系属中还是前诉结束后，原则上当事人都没有正当理由另行起诉。

5.诚实信用原则。善意行使自己权利并尊重他人权利，既是道德期待，也是法律要求。因此，在利益衡量过程中，凡是不尊重他人权益或价值的行为都应给予否定性评价。例如，如果债务人率先提起消极确认之诉，其目的不在于澄清权利义务状态，而是迫使债权人仓促应诉，俗称“恶人先告状”，那么当债权人基于同一事实另行提起给付之诉时，法院就应当将债务人率先起诉的主观目的考虑在内，并做出不利于债务人的评价。

上述各项原则虽然在利益衡量中发挥着基准性功能，但却不是刚性原则，而是一种法感或者经验法则，具有较大的弹性和流动性，需要在具体案件中不断地被重新认识。诚如拉伦茨所言，法官仍须考量具体的个案情况，没有一件个案会与另一案件完全相同，因此，不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则。(28)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第286页。

三、疑难重复诉讼场合的利益衡量

在两诉完全相同或至少诉讼标的相同的场合，利益衡量论的功效并不十分明显，因为这里总是存在着压倒性的利益。后诉与前诉为同一诉时，诉权已经消耗，被告利益、法院利益和社会公共利益就由此占据了绝对优势地位。同样，当后诉的诉讼标的与前诉相同时，则会落入前诉既判力辖治范围，原告利益相应地沦为绝对劣势地位。只有当利益冲突相持不下时，利益衡量论才真正派上用场。因此，在两诉不同的广义重复诉讼场合，以及因诉讼标的理论之争导致诉的识别困难或既判力边界不清的情形，利益衡量就成为法官裁量重复诉讼的重要工具。

(一)请求权竞合场合的利益衡量

请求权竞合，是指以同一给付为目的的数个请求权并存，当事人可以选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭(如罹于时效)时，则仍得行使其他请求权。(29)参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第166-167页。在实体法上，实体权利即一切，只要权利未得实现，就可以继续主张。在程序法上，除了实现实体权利之外还有其他利益需要关照。因此，诉讼上对请求权竞合的处理，必定发生实体法利益与其他利益的冲突。

当原告于诉讼系属中提出两个竞合的请求权时，我们且将目光从诉讼标的的识别转向真实生活。与其纠缠于一诉还是两诉，毋宁关注一下诉讼各方的具体利益。在这里，原告主张多个实体请求权的利益由实体法赋予，不同的实体请求权所涉及的诉讼时效、证明责任分配、举证难易、管辖、是否可以转让或抵销等皆不相同，说明立法者在不同的请求权规范中有不同的价值选择；不论原告主张多少个请求权，其给付目的只有一个，重复给付必定违背公平正义；为了一个给付目的而动用多次诉讼也有违诉讼经济原则。鉴于多个实体法利益之间以及它们与诉讼经济原则之间势均力敌的竞争状态，可以考虑采用利益兼顾的平衡原则和法官积极阐明的事先补偿原则。程序上的操作主要有两种：一是承认两个诉的存在，以预备合并或选择合并的形式进行审理，给予一次给付；二是作为一诉处理，但在一诉中同时评价多个法的观点(请求权)，使既判力的范围涵盖多个请求权。(30)德国学者伦特虽持旧实体法说，但承认请求权竞合在例外情况下构成一个诉讼标的，例如，如果原告仅提出单纯的判决要求，而对基于何种理由持无所谓态度时，诉讼标的仅为单数。鉴于原告对法院认可哪个实体权利持无所谓的态度，因此，任何一个请求权基础被满足，原告就会完全胜诉，都不满足时则导致完全败诉。但既判力的客观范围取决于参与辩论及作为裁判理由的实体请求权的数量。参见曹志勋：《德国诉讼标的实体法说的发展》，《交大法学》2018年第1期。但无论哪一种程序操作，都需要法官向当事人积极阐明在一诉中提出多个竞合的请求权的必要性。

如果对其中一个请求权的审判终结后，权利人以另一请求权再行起诉时，上述利益格局将发生变化。在权利人已获胜诉或部分胜诉判决的情形，其在前诉主张的实体法规范已经得以适用，即使法律适用的结果未能满足权利人的全部诉求，但实体法的价值已经实现，权利人再次诉讼的利益很难占据压倒性优势。因此，有学者很早就提出建议：“请求权竞合的案件，当事人全部胜诉或者部分胜诉的，不得根据其他请求权另行提起诉讼”。(31)参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，北京：法律出版社，2008年，第218页。最高人民法院也持同样观点，在一起侵权案件中，原告先以违约提起诉讼，部分败诉，就败诉部分又提起侵权之诉，最高人民法院再审认为：“本案中再对违约之诉中未获支持的部分提起侵权之诉，显然构成对同一行为的重复诉讼”。(32)参见最高人民法院(2011)民提字第74号判决书。

若权利人在前诉中完全败诉，即未曾获得任何给付，那么此时的利益格局再次发生变化。由于权利人以另一请求权再诉不存在双重给付问题，因此，原告利益和实体法利益较之法院的诉讼经济利益更加显著。从制度利用者的角度出发，诉讼经济利益不能构成驳回后诉的充分理由。因此，有学者认为，即便在诉讼标的上采新说立场，也允许“法的评价再实施”，允许再行起诉，就未曾评价过的法的观点再进行一次审理。(33)参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年，第32页。本文基本赞同这一观点，但认为应当同时引入诚实信用原则，将权利人的主观状态纳入考量范围，亦即一旦采用两诉合并审理或一诉评价多个法的观点的程序设计，如果权利人在前诉未主张该请求权是出于故意或重大过失，则可以对其行为作出否定性评价。

(二)抗辩场合的利益衡量

面对权利人的请求权，义务人通常提出抗辩以达到拒绝给付的目的，这些抗辩主要表现为三种情形：一是实体法上的抗辩权，包括时效抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权等；二是诉讼上的抗辩，包括权利消灭抗辩和权利妨碍抗辩；(34)参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，第172页。三是以附理由否认的形式实施的抗辩，亦即提出一个新的法律关系否定对方主张的法律关系。(35)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条即为附理由的否认：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”

实体法上的抗辩权，作为一种与请求权相对抗的权利，义务人是否主张有其自由，义务人放弃抗辩权时，法院不得予以审究，仅义务人在诉讼上主张时，法院才有审究的义务。(36)参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，第172-173页。由此，义务人在诉讼中未主张抗辩权的，将产生失权效果，诉讼结束后不得再行主张。问题是，一旦义务人在前诉中主张过，经法院审理并作出裁判后，当事人可否就该抗辩权的存在与否再开讼争尚存疑问。例如，在同时履行抗辩权情形，我国台湾地区通说认为，同时履行抗辩，不像诉讼上抵销抗辩有诉讼系属效果，亦非诉讼标的之范围，无生既判力可言。但少数说认为，如在诉讼系属中为同时履行抗辩，若要另行起诉请求该同时履行抗辩之债权时，必须以反诉为之，以避免裁判矛盾。如果法院就同时履行抗辩成立与否作出有利于原告的判断，被告于判决确定后就该抗辩之债权提起后诉，则涉及争点效问题。(37)参见李木贵：《民事诉讼法》(上)，台北：元照出版有限公司，2010年，第4-69页。本文赞同少数说，争点效问题将在下文一并讨论。

后两种抗辩不存在失权问题，但能否就前诉中的抗辩事实提起后诉，则要视情况而定。如果该抗辩事实在前诉中未被主张，法院亦未职权调查，那么从程序保障视角似应保护当事人基于该抗辩事实提起后诉的程序利益。但如果当事人在前诉中已知该抗辩事实而未提出，那么该抗辩主张是否受前诉既判力遮断则存在不同观点。根据日本通说，前诉中已发生而未提出的事实一律受到既判力遮断。例如，无论被告在前诉是否提出“业已偿还债务”这一权利消灭抗辩，只要该事实在前诉中已经存在，均受到既判力遮断。但新堂幸司认为应当根据可预料性进行调整，如果当事人对于前诉中的主张不具有可预料性，则既判力的遮断效就不及于该主张。(38)参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，第491-493页。相对于僵化机械的通说，新堂幸司的这种综合考量方法更值得借鉴。相反，如果该抗辩事实已经前诉实体审理并作出判决，是否允许再行诉讼则又是一个争点效问题。

关于争点效，新堂幸司作了如下解释：对于争点，当事人有不予争议的自由，但在当事人将前提问题作为主要争点展开争议后，便不再享有不尊重法院在此基础上所做判断的自由。既然作为主要争点展开了争议，那么将该争议结果作为判断与之相关联的其他请求的基础，这样更符合当事人公平之原则。(39)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第496页。这其中既包含当事人自我负责的理念，也体现了公平与诚实信用的精神。这一观点在我国学界和实务界也获得了一定支持。有学者建议，将诉讼标的和诉讼争点两个方面作为判断重复诉讼的客体标准，如果前诉与后诉在其主要争点方面是共通的，那么后诉的提起也同样应被视为重复诉讼。(40)参见张卫平：《民事诉讼法》，北京：法律出版社，2016年，第295-296页。最高人民法院也有裁判认为已经裁判的争点能够产生阻却后诉的效力。例如，在一起委托合同纠纷中，光大长春分行于前诉中请求招商无锡分行依据《同业存款协议》支付存款本金及利息、违约金，招商无锡分行抗辩主张双方之间为委托定向投资法律关系，同业存款协议不成立或无效，法院经审理并判决认定双方之间不存在委托定向投资法律关系。之后，招商无锡分行另行起诉，请求确认委托定向投资协议有效并继续履行。最高人民法院认为后诉与前诉构成重复诉讼，应予驳回。(41)参见最高人民法院(2017)最高法民终1号驳回起诉裁定书。从利益衡量视角审视已经裁判的争点，其中涉及的程序安定、诉讼经济、避免重复审理和矛盾裁判等法院利益和社会公共利益显然处于明显优势地位，而且当事人对争点进行主张争执的程序利益已在前诉获得满足，法院对争点的实体审理和裁判也表明实体法利益业已实现。因此，对已经裁判的抗辩事实再行起诉的行为，法院有理由作出否定性评价。

(三)连带之债场合的利益衡量

连带之债是一诉还是多诉，与其诉讼形态的界定有关。我国司法实务通常将连带之债作为必要共同诉讼对待，民事诉讼法学界又进一步将其界定为类似必要共同诉讼。但从债权人选择权出发，许多学者尤其是民法学者将连带之债界定为普通共同诉讼。在德国，不论诉讼法还是实体法学者大都认为连带债务为普通共同诉讼。但应注意的是，德国民法关于连带责任的规定区分相对效力事项和绝对效力或限制绝对效力事项，前者是针对某一个连带责任人发生效力的事项，后者是针对全体连带责任人发生效力的事项，而且以相对效力为基本原则，以绝对效力为例外，由此导致原则上不能对全部连带责任人作合一判决，因而也就不能构成必要共同诉讼。(42)参见刘明生：《连带债务共同诉讼之形态及其确定判决之效力》，《月旦法学杂志》2015年第7期。我国民法关于连带责任的规定未作上述区分，仅赋予债权人以选择权，因此，连带之债是否有必要界定为普通共同诉讼仍有较大讨论空间。

连带之债中的利益冲突，主要在实体法利益(债权人的选择权)和诉讼经济利益之间展开。既然债权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，在诉讼上当然有权通过一次起诉向全部债务人要求给付，也可以多次起诉分别要求部分债务人为给付。然而，诉讼法在实现实体权利的同时，也以快速高效解决纠纷为目标。这样一来，债权人在实体法上享有的自由行使债权的利益，可能在诉讼中受到限制。从利益平衡角度，能够兼顾债权人权利和诉讼经济的做法是，债权人在一次诉讼中对所有连带债务人主张全部债权。而要达到这一效果，除了法官的积极阐明之外，尚需两个前提：一是债权人在诉讼中知晓或者应当知晓全部连带债务人的存在，二是债权人保有对其他连带债务人主张权利的程序机会。

如果债权人在法庭辩论终结前并不知道还有其他连带债务人存在，那么，从实体法角度，债权人的权利经前诉执行程序仍不能获得满足的，可以就剩余债权向其他连带债务人另行起诉。(43)《德国民法典》第421条后句关于连带债务规定：“到全部给付被履行时为止，全体债务人仍负有义务。”参见《德国民法典(第4版)》，陈卫佐译注，北京：法律出版社，2015年，第152页。我国《民法典》第178条虽然没有这样明确的表述，但却不能否认该内容属于连带责任规则的应有之义。债权人再次诉讼的利益，源于其对其他连带债务人的不知情，正是这一主观状态为其诉的利益赢得了肯定性评价。例如，在一起夫妻连带债务案件中，债权人起诉男方债务人时，该夫妻已经离婚，直到执行过程中男方债务人无财产可供执行时，债权人才发现债务人离婚的事实，也才知道连带债务人的存在，遂对女方另行起诉。法院考虑到债权人系在不知情的情况下未追加女方为共同被告，提起后诉系善意行使诉权，因而对债权人提起的后诉予以受理。(44)参见万亿：《当事人诉权保障与重复诉讼的合理判断——贵州遵义中院裁定邓力诉翁婷玉民间借贷纠纷案》，《人民法院报》2017 年2 月16 日，第6 版。法院的这一做法，正是遵循诚实信用原则作出的原告利益优先的选择。

如果债权人在正在进行的诉讼中，无权通过增加诉讼请求的方式对其他连带债务人主张权利，那么，其另行起诉的权利也应当获得保障。例如，在最高人民法院审理的一起建筑工程施工合同纠纷案中，中盛公司以三陆公司为被告要求支付工程款的诉讼尚在再审过程中，又以三陆公司和盛丰公司为被告要求二被告对同一工程款承担连带责任。一审法院认为两诉实质相同，构成重复诉讼。但最高人民法院认为原告对于三陆公司的起诉构成重复诉讼，而对于盛丰公司的起诉不构成重复起诉。(45)参见最高人民法院(2018)最高法民终286号民事裁定书。本案的特殊之处是前诉处于再审程序中，即使中盛公司想要在前诉程序中增加诉讼请求，对连带债务人一并主张债权，但受到再审审理范围的限制，“当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”。(46)《民诉法解释》第405条。因此，中盛公司已经不具备在前诉中主张连带债权的程序机会，只能另行起诉。这样一来，后诉的法律关系及主要争点明显与前诉相同，重复审理在所难免，但原告以连带责任再诉，的确可以获得较前诉更有利的实体权利保障。因此，最高人民法院对后诉予以认可的态度，可以看作是从制度利用者的视角，将原告利益置于法院利益之上的一种选择。

(四)部分请求场合的利益衡量

部分请求亦即“提出部分请求的可否性”问题，具体是指在当事人以部分请求提出的最初之诉是适法之诉的前提下，是否可以对剩余部分请求提出再诉的问题。(47)参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，第84页。部分请求通常被放在诉讼标的框架下予以探讨，就其是否构成单独的诉讼标的而言，存在全面肯定说和全面否定说两种立场。全面肯定说从原告利益和实体法利益出发，认同债权人有分割债权的自由，亦有自主设定诉讼标的的处分权，而且诉讼内外均须贯彻私权自治原则。但这一观点忽略了诉讼的公益性特征，无视法院(国家)利益、被告利益和社会公共利益。而全面否定说则正好相反，对原告利益和实体法利益缺乏应有的重视。与诉讼标的路径不同，利益衡量方法并不以事先存在的诉讼标的概念为推论前提，而是根据具体情景下的利益对比关系采用一种限制肯定的立场。首先肯定债权人有权就剩余部分请求提起后诉，保障原告利益和实体法利益。其次反对债权人无限制地作诉讼上之分割请求，以照顾到法院(国家)利益和社会公共利益。然后从被告利益出发，为后诉的提起设定限制条件，即前诉必须是“明示的一部请求诉讼”，(48)参见李木贵：《民事诉讼法》(上)，第4-49页。以使被告对“原告还存在剩余请求”这一状况有充分认识，一旦持有异议，可以及时提起确认剩余债务不存在的反诉；相应地，如果原告未在前诉明示一部请求，则应当从有利于被告的角度将该请求视为全额债权，不允许就剩余债权再次诉讼。最后遵循诚实信用原则，将原告提起部分请求的主观状态作为考量因素之一，如果原告提起一部请求是为了节省诉讼费用，比如律师报酬、诉讼费用、裁判费用等，则属于合理利益，原则上应认可一部请求；如果原告以造成被告困惑为目的故意分割债权，则应认为其构成权利滥用，有违诚实信用原则，仅在允许之条件下，才有一部请求。(49)参见李木贵：《民事诉讼法》(上)，第4-54页。

利益衡量方法相对于一刀切的诉讼标的路径的优势，正在获得学者和实务界的认可。有学者从实用主义的立场，认为平衡法院与原被告三方之间的程序利益是公正处理部分请求的关键，而以原告分割诉讼请求是否具备正当理由作为衡量部分请求准许性的标尺则可以达到这一目的。(50)参见占善刚、刘洋：《部分请求容许性的“同案不同判”及其规制——基于107份裁判文书的文本分析》，《华东政法大学学报》2019年第2期。上海市第一中级人民法院在一起民间借贷纠纷案中，也有意识地采用了利益衡量方法，有条件地承认部分请求：“基于诉讼应重视纷争一次性解决、被告应诉之烦、裁判之重复及矛盾、诉讼制度之合理运用等要求，不应允许原告恣意地将债权分段请求，例外的是在原告为全部的请求有法律上的障碍时，应允许有法律上障碍部分暂不请求，就没有障碍部分先行为一部请求。”(51)参见上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终5305号民事裁定书。

四、结 语

在现代司法追求诉讼效率的背景之下，重复诉讼概念由狭义向广义扩张已成为大势所趋，随之而来的便是对广义重复诉讼禁止的正当性解释。诉权消耗和既判力等传统理论能够为狭义重复诉讼禁止提供理论依据，却无法为广义重复诉讼禁止提供充足的解释力。而当前被广泛采用的以制度目标的实现反推行为正当性的目的解释，不仅缺乏过程观察视角，对过程中的利益亦未给予重视。相反，利益衡量论作为一种解释工具，可以有效弥补目的解释的缺陷。利益衡量论除了解释功能，更重要的是为广义重复诉讼裁量中的利益选择提供调整原理，包括利益衡量的指导性要点和利益衡量的基本原则。前者包括重视程序制度利用者的利益、重视程序事实群以及采用反形式逻辑的利益衡量方法论等，后者包括避让原则、平衡原则、比例原则、补偿原则和诚实信用原则等。然而，这些指导要点和基本原则本身具有较大弹性，只是一种相对性标尺。因此，在具体的广义重复诉讼情形，尤其在请求权竞合、抗辩、连带之债以及部分请求等疑难案件中，需要法官临机应变，根据具体的利益对比关系作出恰当判断，并对其利益选择结果进行正当性说理。总之，利益衡量论在重复诉讼场合的应用，体现了一种思维方式的转变，即由目的解释向利益解释转变，由演绎逻辑向利益衡量转变，由司法裁判向司法说理转变。