国家公园体制改革背景下保护地役权的立法选择

马识途

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

一、国家公园体制改革背景下保护地役权的立法需求与争议

(一)国家公园体制改革过程中土地管理面临的困境

国家公园是世界各国所共同认同的可以用一定的面积为大众提供一个可以进行科研、娱乐、旅游等的场所，同时又能保护动植物和自然景观的保护模式。[1]建立以国家公园为主体的自然保护地体系，是党的十九大提出的重大改革任务，是建设生态文明的重要举措。其对于加强环境与自然资源的保护，促进人与自然的和谐共生，具有重要意义。根据中共中央办公厅、国务院印发的《建立国家公园体制总体方案》的要求，国家公园理念是生态保护第一，全民所有的自然资源应占主体地位。但问题在于，土地属于国家公园中最为核心的自然资源，而我国大量需要保护的自然区域的土地为集体所有，也有很多国有土地被集体承包。[2]由于土地是农民生活的基础，作为生产资料的一部分，这部分土地的用途可能并不与生态保护相协调甚至是冲突的。因此，通过何种手段合法合理地限制这些国家公园内土地的用途以实现生态保护之目的就成了亟须解决的问题。

依据现有制度，国家可以通过征收、租赁和赎买来获取土地的所有权或使用权来限制土地利用方式，但以上方式都存在一定的缺陷。第一，征收尽管效率最高，但容易造成当事人的抵触情绪，并且因征收产生的补偿金为国家财政难以负担。第二，租赁依据民事合同法，具有极强的流转性，难以制止当事人将土地转让给其他人而导致生态保护目的落空。第三，赎买和征收一样，存在着成本过高的缺陷。由于以上原因，学者们开始探索其他路径。在域外得到广泛适用的保护地役权由于可以在不触动土地所有权的基础上限制土地用途，从而低成本、高效率地实现生态保护目的，并且不影响土地权利人的积极性，因而进入了学者们的视野。

(二)作为因应措施的保护地役权

保护地役权是公共地役权的下位概念。对于公共地役权理论，美国和法国分别是英美法系和大陆法系的典型。

在美国，与公共地役权相对应的概念是“保存地役权”(conservation easement)，是指基于特定的公共利益需要，国家或者公众享有的要求不动产所有者或使用权人容忍某种不利益的权利。其理论基础是公共信托理论(public trust doctrine)，即政府为了全体人民的利益持有公共信托土地、水和资源，而公众基于公共用途和目的可以充分利用他们。

在法国，与公共地役权对应的概念是“法定役权”或“行政役权”(servitude administrative)。《法国民法典》第649条对行政役权进行了规定，“法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立。”《法国民法典》第650条进一步明确了役权的设立客体与目的，同时强调这些役权的设立须由“特别法令规定”。[3]其理论基础是大陆法系国家的公物理论。公物指的是或者服务于行政活动，或者是行政主体支配下的，为实现公共利益，可以供公众无须许可或特定许可直接使用的物品。公物所有权兼具公权属性与私权属性，其中公法属性权利被称之为公共地役权或公共役权, 服务于特定公共利益, 由作为公法物主的行政主体或公众行使。[4]

他山之石，可以攻玉。基于他国经验，可以将公共地役权定义为，为了公益事业、公共利益和公众便利，使有关不动产所有权人或使用权人容忍某种不利益或承受某种消极不作为的负担的权利。其调整的是国家或者不特定公众与不动产所有人或使用人之间的权利义务关系，即公共利益与私人利益之间的关系。公共地役权可以适用于与公共生产、生活和社会经济发展息息相关的公共基础设施建设、公共事业、文物古迹保护工作以及生态环境与自然资源保护事业之中。其中，用于环境资源保护领域之中的公共地役权，便是保护地役权。

(三)保护地役权立法进路之争议

但由于保护地役权在我国法律上暂无规定，实践中对保护地役权的探索面临于法无据的困境。为解决这一问题，学者们提出了不同的意见：有学者认为应在民法典中对保护地役权进行规定，[5]有学者认为应在《国家公园法》中进行规定，[6]也有学者认为目前应在《国家公园法》中进行规定，在制度成熟后再通过民法典的“绿色原则”将保护地役权衔接至民法典。[7]

简而言之，学者们认为保护地役权的立法进路包括两条，即《民法典》和《国家公园法》。那么，究竟如何安排，才能构建出符合生态文明要求的保护地役权制度，顺利推进国家公园体制的改革？

二、保护地役权立法的民法进路之否定

(一)保护地役权与我国民法上地役权的差异

保护地役权是公共地役权的下位概念，与我国民法上规定的地役权相比，公共地役权具有以下特点。

1.公益性。传统地役权的设立是为了土地的使用便利以及使土地发生更多的经济价值，其获利主体往往是特定的人。而公共地役权产生的目的在于保障公共利益的实现，促进公众享有权益的最大化，侧重点并不在于追求经济价值的实现，其获利主体是与公共利益有关的不特定的多数人。

2.可转让性不同。由于公共地役权设立的目的在于满足公共利益的需要, 因而行政机关或者公共事业企业不得在法律规定情形之外对其任意放弃或转让,公共地役权也不能成为法院强制执行的标的。[4]

3.其成立不以需役地的存在为要件。例如，政府将行政区划内的某建筑物设为城市的地标，禁止他人对其进行改建，或者根据行政规划在私人不动产的范围内架设电力输送线路，都是在该不动产上设置了一个公共地役权，并且不需要需役地的存在。

4.受到损害后救济的特殊性。我国民法上的地役权合同为民事合同，因合同受到损害的人可以向法院提起民事诉讼获得救济。而因公共地役权受到损害的，往往需要向法院提起行政诉讼。

简而言之，保护地役权与我国民法上规定的地役权只有同是对土地权利人权利的限制这一点相同，其他方面则大相径庭。设立保护地役权也难以参照适用民法上对地役权的有关规定。

(二)保护地役权与民法在性质上的龃龉

尽管“在资本主义自由竞争发展到垄断以后，国家干预的增加直接影响到了公法和私法的划分及其理论基础，这种理论出现了很大的危机。”但是总的来说，公法与私法两大部门的划分依然有其重要性，两者之间的界限仍然比较清楚，大量的具体问题仍然可以毫不费力地被归入公法或私法的范畴中去。[8]私法渗入公法有其限度，我国法律体系中私法与公法之间的界限更是比较明显，在关系、主体和利益方面无法用其他方法予以调和。[9]如果将保护地役权划分为公权，则以公共利益为依归，侧重国家强制的调整方法；如果将其划分为私权，则以个人利益为本位，将私法自治作为主要调整机制。

在学理上，我国大多数学者认为公共地役权属于公权，如王利明教授认为公共地役权名义上的行使者是行政机关，但实际的收益者为不特定之公众，这种关系与是民法上特定当事人之间的地役权利用关系相差甚远，更多地体现为行政机关基于公共利益对于私人土地所有权的一种限制。依公私法分立原则，运种法律关系的产生、创设亦需依据行政法，而不是参照民法的规定。[10]肖泽晟教授也认为公共地役权与民法地役权相区分，在性质上属于公权力或公权利。[4]即便是强烈要求将公共地役权规定在民法典中的民法学者,也未否定公共地役权的公法性。如张力教授认为：公共地役权与普通地役权的区分是实质性的。在公法上，系统规定公共地役权的设立、权利内容、行使主体范围、行使方式、消灭，以及向因负担公共地役权而遭受损失的人提供补偿的标准与程序，是符合公共地役权的根本制度目的的。[11]

综观保护地役权之制度架构，无论是效仿美国，采国家机关代表公民行使自然资源产权的“公共信托”理论，还是仿效法国的“公物理论”，其背后始终体现着公共利益与私人私益的冲突，包含着国家权力的要素。而民法是典型的私法，立足于“市民社会”，以“私法自治”为基本理念，调整平等主体间的人身关系和财产关系。[12]因此，支持将保护地役权纳入民法的学者被“地役权”的称谓模糊了双目，未能明确识别公私法之间的界限，令民法典承担不合其自身性质的公法之功能只是一种奢望。

在设立方式上，域外设立保护地役权也多采公法方式，更具体地说是行政手段。根据域外经验，目前保护地役权的设立有三种模式：(1)强制命令模式：指为了实现公益目的，政府依其职权通过对特定区域的土地进行登记、公告、指令等形式，对私人土地或集体土地的用途进行强制性的限制或禁止。(2)行政协议①模式：指为了实现公益目的，由政府通过与不动产所有人进行协商，由政府购买公共地役权以限制不动产所有人或使用人在对该不动产进行的与公益目的不相符的行为。[4](3)捐赠模式：是指政府以税收补偿的方式鼓励土地所有权人或使用权人捐赠其财产上的保护地役权。[13]

综上所述，公共地役权的公权属性得以明确。保护地役权在此基础上更为鲜明的特点是对环境资源保护目标的追求，这是其公益性在环境保护领域的细化。实际上，保护地役权是援引了私法上地役权的某些技术构造，属于为了生态环境利益的实现而运用国家权力对私人财产进行限制的一种行政手段，设立保护地役权的行为本质上属于行政权的行使。行政权的行使要遵循依法行政原则，所依之法为行政法。由于行使行政权导致的对私人权益的侵害也难以依照民法和民事诉讼程序进行救济。《民法典》不对公共地役权进行规定实际上是由于公共地役权并非私法规范的任务，是立法者基于私法规范的目的而有意留出的“缺漏”。行文至此，可以否定民法作为保护地役权之立法进路的正当性。

三、保护地役权立法的环境法进路

(一)仅在《国家公园法》中规定保护地役权对其制度功能的限制

否定了保护地役权立法的民法进路之后，在现有学说中的可选项就只剩下了《国家公园法》。理论上，《国家公园法》应是基于国家公园的特殊性对其作出全方位、系统性规定的“管理法”，是规定在国家公园领域如何进行行政管理，行政权如何行使的法，在性质上与保护地役权并无冲突。在《国家公园法》中对保护地役权进行规定也有助于化解土地利用难题，因此在其中进行规定并无不妥。

但应注意的是，保护地役权是为应对现有制度存在的问题而进入学者的视野的，具有鲜明的问题导向性。但自然保护地并非只包括国家公园，实践中也并非只有国家规划的自然保护地需要设立保护地役权，而应根据具体情况灵活适用。根据环境法第2条的规定，国家公园显然也在环境法的调整范围之内，②《国家公园法》是环境法基于调整对象的特殊性，在国家公园领域的具体表达。若只在《国家公园法》中对保护地役权进行规定，可能影响到保护地役权在其他方面的适用，既难以充分发挥保护地役权的制度功能，也难以与其所属的环境法体系相衔接。因此，还应探求保护地役权在环境法体系中进行构建的正当性。

(二)在环境法中规定保护地役权的正当性

1.保护地役权与环境法的立法目的相契合

一方面，保护地役权设立的目的在于限制土地上的开发利用行为，增进生态环境效益，实现环境保护目标。其与我国环境法的立法目的“保护和改善环境、防治污染和其他公害”不谋而合。

另一方面，环境法实现其立法目的时应符合经济社会发展与环境保护相协调原则，在坚持保护优先的立场上，兼顾环境保护、经济建设和社会发展，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一，而这正是保护地役权制度所具备的实益。学界将目光转向保护地役权的原因就在于现有的强制性征收制度和与合意性土地流转方式存在一定的缺陷，难以满足国家公园体制改革的需求。而保护地役权正可以弥补现有制度的缺陷，其以保护环境为首要目的，既可通过尊重当事人双方的合意通过行政协议设立，避免激化社会矛盾，提高权利人积极性，又可以降低国家征收补偿的财政成本，最终实现经济、社会和环境的共同发展。

2.保护地役权与环境法的性质相契合

有关环境法的性质在我国有诸多争议，目前比较典型的有以下几个：

(1)“经济法说”：经济法说认为环境法属于经济法。这种观点主要为部分经济法学界的学者所坚持，其认为环境法的调整对象包含在经济法的调整对象之中，环保就是一种经济活动，环保法就是经济法。[14]

(2)“行政法说”：其认为环境法属于行政法的一个分支。[15]

(3)“社会法说”：吕忠梅教授认为：“社会法所关注和规范的是社会公共利益和保障基本人权。正是在这个层面上，我们说环境法是社会法。”[16]

(4)“社会法与公法的共治”：“尽管环境法的基色是社会法，却并不意味着环境法就是单一的社会法。环境法应是社会法与公法的共治，主要基于国家环境公权力的公法属性，而非社会法属性。”[17]

纵观以上学说，其都无法摆脱公权力的桎梏。经济法中的国家干预依赖于公权力的行使，市场失灵必须通过政府这只有形之手加以调控。而无论广义上的社会法还是狭义上的社会法即社会保障法，也都必须依赖国家公权力才能得以实施。对公权力的依赖是环境法公法性的体现之一。

其次，除去私法上的环境侵权民事责任外，环境法律关系的主体必然有一方是国家机关，环境保护的职责由国家承担。这是因为环境是一种公共物品，为避免“公地悲剧”的产生，必须由政府承担环境保护责任，才能给公众提供一个良好的生活环境和生产环境。我国宪法第二十六条也规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，即表明这一责任由国家承担。

最后。环境法保护的环境利益是一种公共利益。环境法既通过规范公民的行为，调节私人利益与公共利益的冲突，又通过对国家政策的影响调节环境公共利益与经济利益等其他公共利益的冲突。

3.保护地役权与环境法的规制手段相契合

一方面，保护地役权的设立在非必要时大多通过行政协议方式设立，以充分考虑当事人的意志和利益。行政协议是公私合作治理模式中最常用的工具。在我国社会转型时期的行政实践中，已经呈现出了 “全景式” 的公私合作治理新动向。[18]而在生态环境治理领域，我国也正经历着从 “命令——控制”型转向 “协商——合作”型治理模式的过程，注重契约工具的运用，重视当事人的意愿，以尽可能达成公益与私益的均衡，提高当事人的积极性，这与保护地役权的制度目的相契合。

另一方面，合作治理在环境法上最直接的体现就是公众参与原则，环境保护和自然资源开发利用必须依靠社会公众的广泛参与，公众有权参与解决环境问题的决策过程，参与环境管理，并对环境管理部门以及单位、个人与环境有关的行为进行监督。在我国并不存在私有土地，在集体土地上生活居民的建议也应充分被吸纳入决策当中。签订保护地役权合同不可能只吸收供役地人的意见，同是生活在其上的居民，即使不对供役地享有所有权和使用权，其在供役地上的生活依然可能因保护地役权的设立而受到影响，因此也应参与到保护地役权的设立程序之中，提出自己的意见。这可以使得有关的利益关系人有法定的渠道得以表达利益诉求，通过充分的沟通、讨论，保证公众的知情权、参与权和救济权，从而大大压缩行政机关滥用权力的空间。在保护地役权设立之后，除负有管理义务的供役地人和行政机关工作人员之外，当地居民的积极参与也是环境保护目标得以实现的重要保障，对破坏环境的行为要坚决抵制，及时举报污染行为，同时，还可以监督执法过程，提出环境保护的意见和建议，积极协助管理人员和科研人员开展调查和日常管理。

综上所述，可证成保护地役权在环境法中进行构建的正当性。

四、保护地役权制度的构建

证成保护地役权制度在环境法体系中构建的正当性后，应考虑如何对具体制度进行构建。

(一)保护地役权的主体、客体和内容

保护地役权的主体包括需役地人和供役地人，需役地人应为地方政府环境保护主管部门或承担具体环境保护职责的行政机关，供役地人为集体土地的所有人、承包人和经营人。不论是通过强制命令、行政协议还是配套建立经济激励机制，都离不开政府的参与。保护地役权设立的最主要目的就是保护生态环境和自然资源，宪法和《环境保护法》都已经将这一职责委任给了地方各级政府，保护地役权的设立职责自然当仁不让，应由政府承担。而集体土地所有权人和承包经营权人，应履行环境保护的义务，协助政府履行环境保护职责。

保护地役权的客体是所有具有环境保护需求的供役地及其上附带的所有物理要素。我国土地只有国有土地和集体土地之分，只有在集体土地上才有设立公共地役权的必要，因此保护地役权的客体限于集体土地。

保护地役权的内容以保护供役地及其周边环境为限。政府应承担对自然资源的管理职责，维护、修建环境保护设施。原集体土地所有权人、承包经营权人协助政府进行管理，并对破坏生态环境的行为进行监督。

(二)《环境保护法》中保护地役权规定之拟制

在 《环境保护法》第五章“信息公开和公众参与”中规定“县级、乡级人民政府环境保护主管部门对非全民所有自然资源可以实行协议管理，采用合作方式与公民、法人、其他组织共同保护环境。”《环境保护法》是环境保护领域的基本法，其中多为原则性规定，在其中规定具体规则并不合适，因此对保护地役权也宜采用原则性规定。在第五章中规定保护地役权的原因其一在于政府在签订合同以及后续管理时，必须将所掌握的环境信息公开，这是政府的义务，也是公众的权利，也有利于合同签订的公平；其二在于保护地役权强调政府与公众的合作，公众参与原则与保护地役权制度高度契合。保护地役权根据各地区的差异和特殊性，设立方式和内容也会有所变化，因此以原则性规定赋予保护地役权以合理性和合法性，具体内容则由各行政合同来确定更为合适。

(三)《国家公园法》中保护地役权规定之拟制

在国家公园体制改革的背景之下，之前的自然保护区、风景名胜区等可能会合并成为国家公园。如钱江源国家公园的试点区就包括古田山国家级自然保护区、钱江源国家级森林公园、钱江源省级风景名胜区等范围。针对不同地区环境保护的不同要求，保护地役权的设立模式也不同。

首先，对于原先属于风景名胜区的部分，由于可以适当进行开发③，在风景名胜区内的交通、服务等项目本身就是由风景名胜区与经营者签订合同，合作管理，该制度在当地也已实施多年，且效果良好，采取行政协议模式设立保护地役权，本质上仍是采取合同的形式，不会引起当地居民的不适应感。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》指出“非全民所有自然资源资产实行协议管理。”“对划入各类自然保护地内的集体所有土地及其附属资源，按照依法、自愿、有偿的原则，探索通过租赁、置换、赎买、合作等方式维护产权人权益，实现多元化保护。”“协议”“合作”二字在表明了对合意性土地管理模式的认可，也给通过行政协议在集体土地上设立保护地役权提供了一定的政策基础。

其次，对于原先属于自然保护区和森林公园核心区域的部分，由于区域的特殊性，环境保护要求更为严格④，对于实现环境保护目标的需求更为迫切，通过行政协议模式设立保护地役权并不适宜。原因在于，合同的订立需要双方当事人的合意，而保护地役权的公益目的可能使各方的需求难以平衡，这在对环境保护要求更高的区域更为明显，从而阻碍双方合意的达成。因此不如直接采取强制命令模式。在确需设立保护地役权时，强制命令也可以作为合同难以达成时的补救手段。应注意的是，强制命令模式由于侵犯了当事人的私益，因此应给予一定的补偿。

最后，捐赠奖励模式可以被加以改造用以辅助前两种模式的顺利实施。自愿在集体土地上设立保护地役权可以获得税收减免、金钱奖励等，以此激发农民签订保护地役权合同的积极性。

综上所述，在《国家公园法》中对保护地役权进行规定，应结合当地的规划历史和国家公园的功能分区进行。参照2018年国家林业局颁布的《国家公园功能分区规范》，可以将国家公园内的区域划分为严格保护区、生态保育区、传统利用区和科技游憩区，对于严格保护区和生态保育区，应通过强制命令方式设定保护地役权，并给予当事人一定的经济补偿；而在传统利用区和科技游憩区，应尽可能通过行政协议方式设定保护地役权；自愿设立保护地役权的，国家应给予税收优惠。

五、结语

保护地役权是对我国环境治理手段的补充，是推动国家公园体制改革的绝佳帮手。环境法以其生态环境保护之目的以及公法性为保护地役权提供容身之所，二者合力，共同弥补我国土地利用方式的不足，推动地役权理论与实践的进步，助力中国特色国家公园体系的顺利建成。

注释：

①学界过去对行政协议的称谓并不统一，但目前最高法已经颁布了司法解释，将称谓统一为行政协议，部分文献由于出版时间问题将其称为行政合同，但实际上二者的含义是一致的。

②《环境保护法》第二条：本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。虽然由于修订时间的原因，《环境保护法》在字面意义上未包括国家公园，但国家公园适用与严格自然保护区一样的保护标准，国家公园内所含的大气、水、土地、森林、草原、湿地等资源也属于《环境保护法》的调整范围，因此应将国家公园确定为环境法的调整对象之一。

③根据《风景名胜区总体规划标准》，在风景游览区内，可以进行适度的资源利用行为，适宜安排各种游览欣赏项目。应分级限制机动交通及旅游设施的配置，并分级限制居民活动进入。在发展控制区内，可以准许原有土地利用方式与形态，可以安排同风景区性质与容量相一致的各项旅游设施及基地，可以安排有序的生产、经营管理等设施，应分别控制各项设施的规模与内容。二级保护区内可以安排少量旅宿设施，但必须限制与风景游赏无关的建设，应限制机动交通工具进入本区。在三级保护区内，应有序控制各项建设与设施，并应与风景环境相协调。

④根据《自然保护区条例》，自然保护区的的核心区不允许人类活动进入，不得建设任何生产设施。缓冲区，禁止开展旅游和生产经营活动。在实验区内不得建设任何污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。根据《森林公园管理办法》，在珍贵景物、重要景点和核心景区，除必要的保护和附属设施外，不得建设宾馆、招待所、疗养院和其他工程设施。