在修辞与实践之间：环境权概念的贫困及其义务转向

摘 要：从西方移植的环境权概念，成为我国环境法理论体系的构建基点，但该概念过度泛化，导致其内部体系并不融贯，难以进入法律实践。通过对其概念发生的目的论考察，可厘清环境权概念中的冗余要素，确定其有效范畴；而参照德国民法理论的权益区分方法，可知环境权概念之有效范畴指向无法权利化的环境利益，其本质是政治宣示和修辞，并非有效的法学话语。结合我国现有政治法律结构，应当以“国家保护环境”的公法义务为核心，以保护公民环境利益为指向，建构公法化的环境法学话语体系。

关键词：环境法；环境权；公法义务；话语体系

作者简介：杜维超，男，博士，南京师范大学法学院讲师、博士后研究人员，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心副研究员，从事法社会学研究。

中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）06-0087-09

一、问题的提出：中国环境法学对西方权利话语的移植

中国经济社会飞速发展，但环境问题也日益突出。党的十八大提出，要大力推进生态文明建设，特别是要“加强生态文明制度建设”，努力走向社会主义生态文明新时代；2015年中共中央、国务院印发的《关于加快推进生态文明建设的意见》中提出要“加快建立系统完整的生态文明制度体系”，在这一背景下，环境法理论应当为生态文明建设提供充足的理论支持。然而我国环境法学对西方环境权利理论的盲目移植，导致学科内部的范畴混乱及体系不融贯，伤害了环境法理论的可实践性。

由于历史原因，中国法学理论传统几经中断，而改革开放后，法学各学科之歇绝复振，多由译介乃至移植西方理论开始。通过对我国环境权研究的早期文本之分析可知，我国环境法理论中的“环境权”（Environmental Right）概念，也是对西方概念的移植。我国早期的环境权研究源自对西方环境权概念的介绍，学者们花费较大篇幅描述了美、欧、日等发达国家主导的关于环境权利的国际法主张、国内法实践以及相关理论构建，学者们指出，环境权作为一项人权已经为各种国际文件所肯定，自然可以由此得出中国环境法学也应当引入“环境权”概念的结论，而从法律上提出和充实环境权，是搞好我国环境保护工作的重要保证。1

当前我国主流环境法理论体系，也是以环境权概念为核心搭建起来的，许多学者认为，环境权概念是环境部门法理论的基础，环境权问题是环境法部门的核心问题，也是环境立法和执法、环境管理和诉讼的基础[1]，而对环境相关法律问题，学者通常也会适用以权利为基准的解释框架。以环境权为中心的话语体系直到现在仍占据我国环境法学主导地位，直到2013年我国修订《环境法》时，理论界所讨论的主要问题之一，也还包括是否需在环境法律中确认“一切单位和个人都有享用清洁、健康的环境的权利”，并且这一观点显然得到了环境法理论界多数学者的支持。[2]环境法理论界进一步尝试推进“环境权”概念在法律实践中的应用。具体而言，我国环境权理论呈现出“宪法化→（私法）法律化→司法化”层层推进的发展形态。

环境权的宪法化观点认为，应当在宪法中将公民环境权作为公民基本权利予以规定，使其从应有权利转化为法定权利，甚至应通过宪法诉讼或违宪审查制度创立其救济途径[3]，环境权的宪法化，被认为是环境立法、执法、司法、守法的逻辑起点[4]；环境权的法律化则要求对现有法律进行发展或扩张解释，以在实体法中植入作为请求权基础的环境权利，这通常是一种私法话语范式，要求确立独立于人格权、相邻权、准物权等传统民事权利之外的私法环境权[5]，甚至绕开法律位阶考量，直接将宪法环境权赋予民事权利性质，将其私法化，例如学者们对“环境相邻权”制度和“环境人格权”制度的构想[6]；上述逻辑继续延伸的结果就是环境权的司法化，有研究从权利主体角度将其转化为可诉性问题，要求建立预防性侵权救济理论和新型私权，以对环境公益损害提起诉讼[7]，有学者认识到“环境权”直接推出诉权存在的逻辑断裂，但仍然坚持以环境权作为构建起点，推导出“国家保护环境义务”，再推出作为义务问责形式的公民公益性诉权。[2]

然而，这种“西方—中国”的概念移植尚存在很多问题。实际上环境权在西方之法律实践的实效性仍有待检验，作为所谓第三代人权内容的一部分，它其实仍是西方左翼平权运动的余绪，而这些新型权利首先是一种政治话语而非法律话语，虽然各级公权机关由于文化舆论压力甚至政治利益考量而对其表示支持，甚至立法者有时也因此而将其纳入法律系统，但也通常仅作为宣示性条款而存在，它们要从修辞性的政治主张落实到法律实践，也还面临政治博弈和法律技术等等多重困难。[8]莫里斯·克莱斯顿也认为，只有生命、自由和财产这些公民权利和政治权利才是绝对的道德权利，而人权范畴的扩张及普遍化，仅仅是乌托邦式的期望，权利概念的普遍性要求和新型“权利”的特殊化使其在逻辑上自相矛盾。[9]（P31-32）环境权概念引入之初，对其是否能否较为融贯地进入我国法律体系、是否能有效地适用于我国政法制度下的法律实践，也未进行深入的考察，其最大动力庶几可称之为“原教旨”式的权利崇拜。诚然，“权利本位论”的兴起对我国公民权利保护及法治意识觉醒具有重大作用，但正如陈林林教授所指出的，将权利作为社会秩序达成之核心工具，离不开一套权利形成、配置、实践、反馈的具体方法，而不少权利论者欠缺此类工具，只关心权利的“可欲性”，而缺少“可行性”考量，不严谨的权利设置导致“权利泛化”，并使权利设置的目标与实效发生冲突。[10]权利工具是否适用，其根本在于其是否适应本土法律文化土壤，但我国学界的“权利崇拜”通常还与“西方崇拜”相联系，桑本谦教授对此的评论极为精准：“权利问题的研究者大都对我国是否具备保障某种权利的社会条件漠不关心，但他们对英、美、法、德、日等经济发达国家保护这种权利的法律制度却是倍加关注……其隐含的逻辑是，既然这些国家的法律制度都明确承认并保护这种权利，那么中国也不应例外。‘权利话语经常流露出其使用者的一种类似攀比的心理。”[11]如果不考虑中国社会现实、法律制度及其实践机制，而一味照搬西方的时髦理论，则不仅其效果可疑，甚至可能干扰本国法律体系的良性运作。

本文将以对环境权概念的批判解构为前提，结合我国现有政治法律架构，尝试提出一种纯粹公法化的替代性环境法理论话语体系。具体而言，可以通过语义分析将我国环境权概念分解为两个部分，其中的一部分内容是对法律实践中已有内容的重复表述，这就造成了法律理论体系的冗余；另一部分指向的实则是无法权利化的环境利益，这种“权利”是无法以法律为依据进行主张的，因而是纯粹修辞性的。

二、范畴批判：环境权概念的冗余性部分

正如一些学者早就指出的，我国环境权研究者经常对环境权的内容进行各种演绎和泛化，甚至将环境变成了一个“大杂烩”或曰“权利托拉斯”[12]。出于不同的目的和语境，学者们赋予其五花八门的内容，但对这些内容之间的融贯性及其各自的可操作性却未给予谨慎的考量。总体来说，我国环境法学研究中在环境权的主体、内容和形式三个方面存在着泛化。

就环境权的主体而言，早期研究中就认为环境权主体包括了国家、法人和公民，之后又扩展到人类，甚至有学者提出，环境权的主体还包括尚未出生的后代人1；而就环境权的内容而言，将“经济性权利”和“生态性权利”都纳入环境权范畴，并认为前者即环境权主体对环境资源有开发和利用的权利，而后者即环境权主体享有一定质量水平环境的并在其中生存繁衍的权利[13]；而从其形式而言，除了上述实体性内容外，也有许多学者认为，环境权还应包括程序性内容，如知情权、参与权、请求权等。[14]

环境权概念的泛化源自概念生成路径的不确定。第一种是实证主义路径，其反对以学者主观提出的先定权利概念去规范现实法律，而认为应当从现行法律条文出发，概括出环境权的概念和内容2；第二种是功利主义路径，认为环境权应服务于人类社会发展，因此应协调社会经济发展和资源环境之间的矛盾，所以其应当包括“享有良好生活”和“合理利用环境资源”两部分内容[13]；第三种是历史主义路径，认为应当从其历史背景和社会实践理解环境权概念，并认为该主张源自对政府权力的不信任，因此其主要目标是保障公民权、限制国家权力，因而将国家排除出环境权主体[15]（P56-60）；第四种则是观念主义路径，认为应当以历史自然形成的人权阶段发展视角去定义环境权，并认为初创期人权是具有自然人特征的“自由权”，发展期人权是属于弱者类群的“生存权”，而环境权对它们的进一步发展，是一种自得权，其主体全人类化，必须以自负义务的履行为实现手段。[16]笔者认为，以上范畴界定路径都存在一些问题。

“权利”本身是一个构成性概念，其背后实则是论说者的意志及需求，不存在超然于历史之外的所谓的客观概念，一些学者甚至据此认为“权利”是没有所谓正式定义的。[17]权利概念存在一个较为坚实的语义中心——它通常与请求权、利益等相关联，但同样也存在着由一系列支撑性概念组成的较模糊的语义边缘部分，这就使得不同目的下特定权利构想的内容和功能是差异性的。[18]（P1）如果绕过对环境权的目的论观照，而仅就其内部完备性进行抽象语义分析，就极易陷入循环论证。本文认为，只有坚持目的论视角，通过对环境权概念的发生学的考察厘清其原初目标，才能解决这一难题。具体而言，通过对环境权概念发生史的考察，可以探知环境权概念的应然价值指向，进而才能将环境权概念置入整体法律体系中进行体系性考察，审视其是否对法律实践发展贡献了理论增量——如果无法证明此种增量存在，我们就可以说此概念是冗余性的“无意义概念”。这一进路方能避开权利概念“真实性”这一不可证命题，而厘清环境权概念中的冗余性内容。

徐祥民教授通过对环境权概念发生史的梳理，揭示了该概念的原初目的，他指出，环境权概念提出的主要动因就是应对人类环境危机，解决“环境公害”，其最终目标就是实现人们“享受良好环境并进行支配的权利”[19]（P14-15）；而在遵循权利私有化原则的传统民法理论中，环境是无主物，是人力所不能控制和支配的物，故而不能成为所有权的客体，因此此种公害也就无法在传统民法体系中得到救济。[13]故而，“环境权”概念构想必须包含“享受良好环境”这一实质目标要素，且能超越传统民法理论以私有权为核心的体系，解决公共性环境问题，才能提供理论增量，否则就成为对旧体系的冗余重复。

回到前述四种环境权范畴界定路径，可以看出，实证主义路径与环境权产生的原初目的恰好矛盾，实际上西方学者早已提出，环境权的本质是对现有法律体系面对环境公害之无力的批判和超越，甚至可以说它是一种“自然法式”话语，其主要意义是对实定法的超越与批判，但其距离进入微观制度操作层面尚有较大距离[20]（P63-74），因此不应仅将环境权限定在现有法律体系框架内；而功利主义路径省略了对环境权背后“人”之目的的省察，而未认识到环境权概念产生的目标着重倾向于“良好环境”，而非自然资源利用，从而错误地将“合理利用环境资源”也纳入到环境权概念中；而历史主义路径对历史实践目的的关注是本文所赞成的，但它却错误地将该目的解读为限制政府权力，实际上恰恰相反，环境权作为一种新型权利，是一种积极给付型权利，这种新型人权要求的是政府权力的扩张（大政府）而非退缩；观念主义路径准确地揭示了环境权只有通过义务才能得以进入实践这一点，但其以人权观念的表层发展特征作为根本论证，而忽略了其背后的深层实践目的，犯下了循环论证的错误，并未揭示环境权的本质目标。

以目的论标准对我国泛化的环境权范畴进行批判性审视，就可以顺利地对环境权主体、内容和形式更准确地界定，从而剔除其冗余部分。就其主体而言，环境权的目标是克服环境公害，保障人们享有“良好生活环境”，非自然人的国家和法人自然无法享受此种权利，也就不是环境权的有效主体，而尚未出生的后代人虽然无法成为适格的法律权利主体，但如果将环境权视为一种应然权利或政治宣示，则后代人就可以成为环境权论说的有效主体；就其内容而言，对环境资源开发和利用的所谓“经济性权利”，其实是传统民法财产权的一种具体形态而已，财产权是“通过对有体物和权利的直接支配，或者对他人请求一定行为而享受生活中的利益的权利”[21]（P102），可开发的环境资源同样属于有体物，环境要素并非财产权的本质区分因素，因此所谓“经济性环境权利”相对于传统财产权是冗余概念；最后，就其形式而言，所谓“程序性的环境权”同样是一个冗余概念，知情、参与、请求等法律程序具有自身独立价值，它并不必然服务于任何特定实质性价值目标[22]，环境要素在程序价值中并没有特别的可识别性。

综上，我们基于目的论视角，通过对环境权概念发生史的观照，以及将其置于整体法律发展过程的体系性考察，揭示了所谓国家和法人环境权、经济性环境权、程序性环境权是对传统法体系及概念的复述，它们并不能提供理论增量和实践价值，因此是一种冗余的法概念。而只有公民或后代人的生态性实质权利，才是具有理论增量的环境权内容。然而，本文认为，这些理论上成立的环境权内容，却仍然是无法进入法律实践的，其本质是一种纯粹政治修辞。

三、效果批判：环境权概念的修辞化部分

通过上文的分析，我们证明了国家和法人环境权、经济性环境权、程序性环境权是冗余法概念，应当排除出环境权体系。而剩下的“公民或后代人的生态性实质权利”虽然提供了理论增量，但笔者认为，其在我国语境中很可能是一种政治性修辞，而无法进入法律实践，其根本原因是论者将“环境权利”与无法权利化的“环境利益”混淆了。

权利与利益经常被联系起来，甚至有论者认为，权利的本质特征就是其背后指向的利益，如麦考密克就认为，“权利规则的目标决定了它的根本特质，这一目标就是保护或增进个人之利益或财产”[23]。这一观点具有很强的解释力，法上权利之设置一般总指向某种特定实体利益，但经常被我国论者忽略的是，这并非一个可逆命题：虽然权利背后通常指向某种利益，但并非所有的社会利益类型都可以被设置为法定权利。如将社会中所有利益均视为权利予以保护，会造成权利泛化，甚至危害其他人的基本自由，如王泽鉴先生就指出，“鉴于一般财产损害范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，特严格其构成要件，期能兼顾个人的行为自由”[24]（P89）。

要理解环境权概念之反实践性的根源，判断其是否具有法律意义上的可实践性，应当以其所指向的环境利益是否可以权利化为判断标准。人权学者Donnelly就注意到了“享有利益”和“拥有权利”之间的区别：人们可以享有某些基本的利益，但这些利益并不必然能推导出权利。[25]（P11-12）德国等国在侵权法上也承认法益区分，即区别“权利”和“无法权利化的利益”（以下简称“利益”）[26]（P307），且已构建了极为精致有效的理论工具。环境权论者既然认为环境权是一项权利，自然存在侵权及其救济的问题，虽然两个问题无法等同，但该理论构建的权益区分标准却可以有效地区分哪些利益无法以法律进行保护，从而可以借此对环境权概念进行深入解构。

具体而言，德国民法学理论对侵权法中“权利”与“利益”之区分给出了三个教义学标准1，这三个标准包括“归属效能”（Zuweisungsgehalt）、“排除效能”（Ausschlussfunktion）、“社会典型公开性”（Sozialtypische Offenkundigkeit）。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体；排除效能的核心在于主体得排除他人的一切非法干涉；社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由，它并非基于加害人在个案中的预测，而是社会文化意义上的经验共识，它要求一项法益必须是典型、规律和公开的，若一项利益不具有这种社会文化意义上的可识别性，则该利益就无法以权利形式进行保护。只有同时符合这三个标准的利益，方为侵权法上的权利，否则就只是一种无法权利化的利益。2

通过解读以上标准可知，利益的权利化要求利益内容的确定性、利益主体的独立性、损害因果关系的辨识可能性，只有能“将确定的利益内容归属于特定的主体”，才能满足“归属效能”之标准，进而才能在该主体与潜在侵权人之间划出一条明确的界限，权利主体才得以请求排除该不法侵害，从而满足“排除效能”；而只有环境公害中侵权人行为与受损利益之间的因果关系具有辨识可能性，才满足“社会典型公开性”标准要求。只有满足以上标准的环境利益方能权利化，实际上，所谓“公民或后代人的生态性实质权利”是无法通过上述三条标准之检验的，环境利益的主体、内容及损害因果关系都是不确定的，因此所谓“环境权利”的实质只是无法权利化的环境利益。

正如日本学者宫本宪一所指出的，环境是一种“公共物品”，它既具有“共同性”，又具有“非排他性”[27]（P60）。因为环境的共同性，导致环境利益的内容是外延不清的；由于其非排他性，环境利益的主体也只能是总括性的集体，而代际性环境权利中的“后代”作为主体更是一种纯粹拟制概念，无论如何，环境利益的主体是无法确定到特定个人的，因此也就无法通过“归属效能”和“排除效能”之检验；进而，环境损害具有开放性、合法性与违法性并存，长期性和间接性等特征[28]，它可能是多方复杂因素的共同结果，甚至是部分合法行为的后果，且其后果需要长时间才能显现，因此损害行为和后果间的因果关系难以确定，也就无法通过“社会典型公开性”之检验。因而，环境利益是无法权利化的。

其实，西方学者早就指出，共同性的观念是第三代人权的关键特征，但人权恰恰是不能产生于共同性的，所谓集体人权是一种“混乱的概念性偏差”[9]（P170-172）。实际上，环境权作为一种典型的集体性权利构想，在西方法律实践中也面临重重阻碍。据统计，当前在宪法中确认环境权的国家共有53个，除法国、葡萄牙、西班牙少数发达国家外，其余均为亚非拉发展中国家和东欧前社会主义国家。[29]（P58）就司法实践而言，作为环境权理论的主要发源地，美国和日本在法律实践中却拒绝了环境权的适用。关于环境权的宪法修正案未获美国国会通过，而联邦法院和州法院判例也普遍拒绝了环境权的司法适用[30]；日本自鹿儿岛地方法院1972年判决以来，也一直拒绝环境权的司法适用，1980年日本札幌地方法院在伊达火力诉讼案中的阐述极具代表性：“环境虽然是一定区域的自然性社会性状态，但其要素自身应该说是不确定并且流动的……是否具有能够成为私权的对象所应该具有的明确并且固定的内容及范围……存在着严重的疑问。”[31]（P33-34）

对于环境权的性质，笔者赞成日本宪法学者阪本昌成的观点，他认为，只有“自由权”才是可由司法保障的权利，个人可以由此向法院请求救济。而各种新型社会权只是抽象的受益权，其主要作用应当是在宪法典中被宣示，被当作一种政治目标。[32]（P36-37）按照奥斯丁对“法律科学”和“立法学”的分类，环境权只能作为一种政治修辞，在法律实践以外的领域使用，而其目标是证成对某种立法方向道德意义上的请求权，但其无法直接进入法律实践。笔者认为，在进入法律实践后，我国环境法体系只能以“国家保护环境的公法义务”为中心展开。

四、环境法学话语体系之公法化

作为权利泛化与西方中心产物的环境权概念亟须反思，如何构建一个替代性的理论解释体系是个难题。我国学界对环境权概念替代理论的研究，大致分为以下三种类型：

（1）国家权力论。有学者认为，各国宪法和环境基本法律中规定的公民享有良好环境的权利不应被视为实体性基本人权，而应当看作是揭示环境保护的政策、理念的宣示性条款，其真实意图不在于设置一种新兴的权利，而在于为国家环境管理权的确立寻求依据。他进而认为，所谓的环境权实则可以为民法上的环境物权所包容，这实质上否定了环境权作为独立权利形态的必要性。1

（2）公民义务论。也有学者提出，公民环境权论者所论述的以对环境要素和环境功能的使用为内容的环境使用权，实际上都可以归入财产权和人身权，而公民环境权也无法对抗造成环境污染的其他权利，环境权与环境义务的不对称性决定了环境权不能通过诉讼或救济活动来实现。应当通过对影响环境的所有主体普遍设定义务并要求他们履行义务来实现环境权。2

（3）环境法益论。有学者提出环境权概念存在着泛化现象，应当用环境法益概念取代之，其中既包括实定法上已经有所规定但还没有上升为权利的环境法益，也包括并没有明确规定在私法中而具有公法意义的环境法益，这些环境法益更接近于环境权论者所称的宪法环境权或基本环境权。法益理论具有系统的功能结构，能为环境刑事法益、环境民事法益甚至环境行政法益提供统一的理论解释框架。[33]

以上三种观点都仍有未尽之处，笔者拟提出第四种替代性理论——“国家义务论”。前文的论证揭示，环境权概念要么无法实现其本来目标，成为传统民法理论的冗余重复，要么受限于其原初目标的特性，成为政治修辞及虚假法律概念，而笔者认为，真正有效的法学话语应当是“国家保护环境的公法义务”，前述三种理论都是这一根本内容的不同表象而已。国家义务必须借由国家职能才能实现，这一义务自然在表面上就表现为国家权力；而国家权力相对公民具有优越性和强制力，这自然也就反应为公民义务；而环境利益则是各种权利义务背后的最底层驱动机制，这里的环境利益可以等同于前文中所谓“前实定法”的且无法实定化的环境法益。这样，以上三种理论实际上都可以成为本文核心论点的佐证。

在以环境权概念为核心构筑的理论体系中，国家的作用被低估了。许多学者都使用“共有地悲剧”（tragedy of commons）理论解释环境污染问题：产权不清晰会导致负外部性，而正是由于环境是一种“共有变量”或曰公共产品，具有不可分割性，方才导致了环境污染这一负外部性。而外部性的解决方法主要有市场和政府行为两种，而市场经常是失效的，此时就必须通过政府的命令或控制政策等直接管制行为来消除外部性。[34]（P239-342）实际上，这一现代经济学分析有一个更为我们熟知的古典政治学解释：关于权利让渡的社会契约理论。按此理论，正是由于在无政府的自然状态下各种权利难以得到保障，所以人们才让渡自己的权利，授权国家运用强制权力来保护私权利。权利让渡的过程实则是公权力扩张的过程——虽然公权力的根本目标仍然是私权利。将本应属于公法领域和权力事项的环保事宜反而交付给私权和私人，看起来是紧追潮流的时髦，其实质反而是一种法思想的返祖现象。而一些发展中国家对环境权的鼓吹乃至在司法中对环境权的直接适用（如菲律宾儿童案），实际上很可能是其法治不成熟的体现——虽然有时这种司法任性被美其名曰“能动司法”[35]。回到中国，在我国立法尚大有潜力可挖、司法理论不成熟、法官水平良莠不齐、司法独立性不足甚至腐败问题横行的现状下，轻易放弃形式主义法治理想，转而鼓吹违背权力分立和人民主权原则的所谓能动司法，意义何在？

综上，笔者认为，“环境权”要成为一个有效的概念，应当将其严格地限制在前立法或宪法领域，作为一种政治宣示或政治说服的修辞性工具适用。而在立法和司法的具体法律实践中，应当以“国家保护环境”的公法义务为核心进行展开。环境法律体系应当是以监督“国家保护环境义务”完成情况为核心任务，其中法律关系主体有一方代表国家或公权力，而虽然其最终归宿是保护公民的环境权利，但该体系的逻辑起点和运行中心都是以保护环境为目标的公权力。

首先，在宪法层面，有学者提出可以由我国宪法概括性人权条款推导出环境权，该条款即第24修正案规定“国家尊重和保障人权”，并认为此种概括性条款可以配合社会变迁需要，对其具体内容进行扩充，而环境权应当成为其所包括的人权之一种。[36]笔者认为，宪法人权条款或许可以作为呼吁保护环境之政治话语工具，但法律实践只能基于对国家施加义务的宪法基本国策条款，即宪法第9条第2款和第26条第1款，其中前者规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物”，后者规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。陈海嵩将此国家义务条款的内涵阐发为现状保持义务、危险防御义务、风险预防义务[37]，这两条宪法条款背后指向的虽然仍是公民环境权利，但其具体形态是一种国家公法义务，从而使其可以有效克服环境公共性难题，从而进入法律实践。

其次，在实体法层面，仍然是以环保基本国策和国家义务为核心展开的，环境权概念是与其不兼容的。以新《环境保护法》为例，在第一章总则第四条中再次确认“环境是国家的基本国策”，为了强调国家强制力之正当，第六条又提出“一切单位和个人都有保护环境的义务”，而总则中分别对国家基本环境政策、地方各级人民政府、国务院环境保护主管部门乃至教育行政部门和学校所应执行的政策和责任提出了要求，而没有采用任何公民权利的提法；而在各分则中也仅规定了各级政府部门的监督管理职责、各级政府推进环保工作的具体制度手段等，全部是以对政府部门的义务赋予为核心。其中仅在第五章“信息公开和公众参与”部分提及“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”，而这正是前文我们讨论过的所谓程序性环境权，是一种宣示性和修辞性条款。

最后，在法律适用和诉讼层面，仍然应当以国家保护环境义务为核心展开。其一，就普通民事环境侵权诉讼而言，其侵权行为基本构成要素仍然未超越传统财产权或人格权范畴，而体现其特殊性的举证责任倒置，恰恰是国家为了履行环保义务、维护社会公平而以强制权力设置的；其二，就公益诉讼而言，我国《环境保护法》第五章第五十八条规定了提起公益诉讼的适格主体，即符合下列条件的社会组织“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”或“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”，如果按照传统权利理论，这里的诉讼主体和权利主体出现了错位，反而造成了理论困境，一种更好的理解方式是将其视为“权力社会化”的一种体现，即由于国家权力能力的不足，将部分政府职能通过委托或授权赋予某些社会组织，这里经过法律认可的公益组织其实代为承担了部分国家保护环境义务；其三，有关环境权保护的行政诉讼应当是这一体系中的关键一环，是人民监督国家保护环境义务之履行状况的主要手段。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，第12条则列举规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”等若干种具体行政行为作为提起行政诉讼的前提，这就使公民得以针对具体环境行政行为提起撤销之诉，或针对环境行政机关的不作为提起课以义务之诉、管制措施请求之诉，也就使公民避开环境公共性难题带来的诉讼困境，而支持其以国家义务为根据寻求国家救济，在我国司法实践中，如在扬州市朱兴华等居民诉该市规划局、劳动局、环保局和消防支队，请求撤销被告核发给第三人建设工程规划许可证案，以及平顶山市李兴芳等居民诉该市环保局不履行法定职责案等案例中，这一构想也获得了法院的支持，充分证明了其可行性。[7]

总之，应当拒绝西方中心和权利崇拜的迷思，谨慎对待各种新型权利观念，坚持形式主义和谦抑的法律观念，结合中国实际考察其在法律实践中的可行性。因此，应当将环境权概念限制在政治性宣示和修辞领域，而在我国法律实践中，应当以国家保护环境义务为核心，构建公法化的理论话语体系。

参 考 文 献

[1] 蔡守秋：《论环境权》，载《金陵法律评论》2002年春季卷.

[2] 蔡守秋：《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》，载《现代法学》2013年第6期.

[3] 张力刚、沈晓蕾：《公民环境权的宪法学考察》，载《政治与法律》2002年第3期.

[4] 陈伯礼、余俊：《权利的语境变迁及其对环境权入宪的影响》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第6期.

[5] 侯怀霞：《关于私法环境权问题》，载《理论探索》2008年第2期.

[6] 李旭东：《环境私权话理论的检讨与启示》，载《社会科学战线》2013第2期.

[7] 王明远：《论环境权诉讼——通过私人诉讼维护环境公益》，载《比较法研究》2008年第3期.

[8] Marks，Stephen.“Human Right to Development： Between Rhetoric and Reality”.Harv. Hum. Rts. J，2004，（17）.

[9] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，北京：中国社会科学出版社，2001.

[10] 陈林林：《反思中国法治进程中的权利泛化》，载《法学研究》2014年第1期.

[11] 桑本谦：《反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入》，载《山东社会科学》2008年第8期.

[12] 吴卫星：《环境权法律化实证研究——兼议我国环境权研究的几个误区》，载《青海社会科学》2006年第3期.

[13] 陈泉生：《环境权之辨析》，载《中国法学》1997年第2期.

[14] 吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期.

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[责任编辑 李宏弢]

Abstract： The environment right concept transplanted from the west becomes the basic point of the construction of environmental legal system. But the concept is over generalized， leading to the inconsistency of the system， and the difficulty to apply in legal practice. By Skopos theory， we can clarify the redundant elements of the concept， determine the effective category； with reference to German civil law theory， we can know the effective field of environmental right points to environmental interest exempt from legal right and its essence is political advocation and rhetoric， but not effective legal discourse. Based on the existing political and legal structure of China， environment legal discourse as public law should be built centered on public law obligation of national environmental protection in order to protect the environmental interests of citizens.

Key words： environmental law， environmental right， public law obligation， legal discourse