论我国独立董事任期制度的完善

黄静如, 朱 圆

(福州大学 法学院,福州 350108)

一、问题的提出

我国引入独立董事制度的初衷是改善上市公司“一股独大”的治理结构，抑制大股东、控股股东的支配操纵行为，保护中小股东的利益，所以在制度设计和司法实践中不仅强调独立董事的“外部性”特征，更视其“独立性”特征为生命[1]。另外，各国的监管机构也强调“独立性”是公司治理的基石，这对公司现行的监管和上市标准能否有效保障董事的独立性提出了质疑[2]。

我国公司法的研究学者对于如何保障独立董事“独立性”的研究，主要着眼于独立董事任职资格的认证和管理、选聘程序、薪酬激励机制、履职的评价和责任承担机制等方面，却忽略了独立董事任期与独立董事“独立性”之间的相关性。我国证监会于2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)中规定独立董事任期“连选连任可达六年”。但上述任期规定的六年时间明显过长，同时还存在过于僵化刻板等问题。

在已有的学术文献中对于独立董事任期的研究还是较为单薄，尚存研究的空间。笔者试图围绕“独立董事任期”这一关键因素，探讨任期长短对独立董事“独立性”的潜在影响。本文提出区分独立董事在不同专业委员会中的任期限定，并以缩短独立董事的最长任期为指导原则，同时引入交错任期制、“遵守或解释”规则等内容建立独立董事任期的弹性处理机制。

二、任期与独立董事“独立性”的相关性

(1)独立董事实行终身任期制的可行性 不同国家对独立董事的界定迥然不同。如美国证券交易委员会(SEC)将独立董事定义为与公司没有“重大关系”的董事。其中，“重大关系”包括但不限于以下情形：第一,没有担任过上市公司执行董事，也未与上市公司有职业关联关系；第二,与上市公司没有大额经济往来，不是上市公司举足轻重的消费者或供应商；第三,与上市公司的执行董事均不具有可能影响其“独立性”的私人关系；第四,未持有上市公司的大额股份；第五,不能代表上市公司某位股东的特殊利益等。其中，没有“重大关系”包括但不限于以下情形：(1)未曾担任公司以前的执行董事且必须与公司没有职业上的关联；(2)不是一个重要的消费者或供应商；(3)不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；(4)与任何执行董事没有密切的私人关系；(5)不具有大额的股份或代表任何重要的股东，等等。美国法学会研究所(ALI)发布的《公司治理准则》对独立董事的内涵进行了更为详尽的阐释，但与美国证券交易委员会(SEC)的表述相差无几(1)美国法学会研究所(ALI)发布的《公司治理准则》规定，外部董事如果与经营董事和管理层有“重要的关系”，则被视为是不独立的：他在过去的两年内是公司的雇员；他是公司业务主管的直系亲属；他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；是为公司服务的律师事务所或投资银行。。我国《指导意见》对独立董事的界定较为宽泛，将独立董事界定为是不担任除董事外其他职务且能够排除妨碍进行客观判断的董事。《指导意见》第1条第1款规定：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事。

由上述规定可知，虽然国内外不同机构对于界定独立董事的文字表述有所偏差，但侧重点和落脚点都放在界定独立董事的“独立性”上，可以看出“独立性”是独立董事的灵魂和核心。但独立董事的“独立”状态不是固定僵化的，不存在一劳永逸的可能[3]。即使独立董事在上任初期还保持其独立性，可是通过长期共事极有可能被“同化”，最终无法发挥监督和决策作用。所以，有必要对“独立董事的任期”这一关键因素进行法律规制，进而保障在该制度适用过程中独立董事的“独立性”。

目前大多数国家的《公司法》对独立董事的任期没有做强制性规定，如加拿大、日本、韩国、印度尼西亚等，一般仅由公司章程或内部细则进行规定，使得独立董事的终身任期制成为可能。那么，在我国独立董事任期能否适用终身任期制？

国外有学者认为适用终身任期制可以扩大独立董事人脉，使其熟悉公司业务，给予其监督质疑管理层的底气或在董事会决策时投反对票直言进谏的勇气等,但在我国独立董事任期规定还是应适用有限任期制，而不应推崇终身制。有限任期制相较于终身任期制的显著优势在于能够定期为董事会注入新鲜血液，带来新的思维和想法，从而避免公司陷入战略决策停滞的局面。虽然更长的任期可以突出独立董事的监控功能，使其个人声誉与公司的商业信誉交织融合在一起，并让管理层更好地获取信息[4]，然而独立董事终身任期的边际效益随着任期的增加而减少，即经过时间浸染，就独立董事个人履职能力而言，任期的延长所带来的能力增幅会减少。与此同时，独立董事延长任期的边际成本也在上升，从而损害着独立董事的“独立性”。

综上所述，我国应适用有限任期制，而任期对于保障独立董事“独立性”而言是一把双刃剑，需要我们辨证地看待。下文将从正、负两方面详细阐释有限任期制中任期对独立董事的影响。

(2)任期制对独立董事“独立性”的正面影响 一方面，相关研究表明，独立董事的任期长度与其行使监督、咨询、决策的能力往往呈现正相关的态势。独立董事的任期时间越充裕，就越多机会了解公司的财务会计状况、周转资金来源、企业品牌文化以及行业基础知识，确保决策需要依赖的信息来源可靠。而且有较长任期的独立董事能够在脑海中存储较多的公司历史信息，帮助公司在下一次遭遇同样或类似危机时能安全渡过。一旦独立董事完成丰富的工作经验积累，其发表独立意见的能力将大大提高，便可减少对管理层的依赖，从而可以更加独立地进行判断[5]。

从感性角度出发，随着独立董事任期时间的延长，在与公司荣辱与共、共同成长的岁月里，他们对公司的认同感和使命感与日俱增。参与公司决策时更倾向于做出客观、公正的判断，进而降低制造公司丑闻的可能性，助力公司目标和价值的实现。董事会成员的默契度和亲密度也会随着独立董事任期时间延长而显著提高，有利于营造良好的工作氛围。

另一方面，通过独立董事较短任期的限制，保证独立董事的定期轮换，可以让更多的专业人士和社会精英为上市公司提供服务，对上市公司的战略制定、融资融券等提出客观的建议和判断。

(3)任期制对独立董事“独立性”的负面影响 设置过短的任期会损害独立董事独立性。如果独立董事刚刚或尚未完全熟悉工作流程，便时刻面临着卷铺盖走人的风险，将会沉重打击其工作热情。没有归属感的独立董事，主观能动性会受到严重削弱,而独立董事合格履职的必备条件之一，就是对公司经营状况有一定程度的了解。另外，如果公司想要长期贯彻某一经营方针，过于频繁的人员更换也将与该目的背道而驰。

而设置过长的任期对保障独立董事的独立性也是弊大于利。公司高管、股东与独立董事之间错综复杂、不可避免的社会关系，本身就是对独立董事“独立性”的潜在威胁。国外有研究提出，在公司任职20年以上的独立董事就被称为“灰色董事”，即非独立的外部董事[6]。而较长的任期使彼此之间的共同点(如爱好、籍贯等)暴露并相互吸引，从而加剧社会关系对独立性的消极影响。此外，即使先前他们毫无瓜葛，较长的任期也为公司高管、股东与独立董事之间培养并形成新的社会关系提供可能，进而破坏独立董事的“独立性”。

综上所述，独立董事“任期”与独立董事的“独立性”之间有较高的关联性，同时具有“双刃剑”的特点。若对任期这一可调控因素把握不得当，将会阻碍该制度发挥真正的作用。

三、专业委员会与独立董事的任期限定

国外有学者提出，独立董事的任期过长不仅会危及其本身的独立性，广大投资者还存在这样的担忧——还可能加剧董事会的结构性偏见和群体思维。专门委员会的诞生实质上反映了对董事会保持“独立性”的要求和公司分权治理的思想，通过专门委员会之间的协调配合，从实质上打破董事会内部权力结构的桎梏，进一步强化对内部权力的监督和制约[7]。

目前我国《指导意见》关于专门委员会的设立为任意性规范，但世界范围内绝大多数国家均规定设立专门委员会的强制性，如美国为保证专门委员会能够保持“独立性”并行使好相应的权力，早已立法强制规定在董事会下设立各个委员会并赋予独立董事在委员会中的实质决策权。国内不少学者提出应强制设立专门委员会的立法建议，2018年9月中国证监会新修订的《上市公司治理准则》率先提出了强制设立审计委员会的要求,其中第38条规定：“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会”，这是我国从立法层面使用强行法规范董事会专门委员会的良好开端。而基于独立董事在专门委员会中的重要地位，可以进一步区分独立董事在不同专门委员会中独立董事的任期问题。

(1)区分不同专业委员会，分别设置独立董事任期 《指导意见》第5条第4款规定，如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事在上述专门委员会中的人数比例不得低于50%。新修订的《上市公司治理准则》第38条规定：“专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当占多数并担任召集人。”上述规定强调了独立董事在专门委员会中的人数要求和召集作用，以保障独立董事的实质决策权。此外，在《上市公司治理准则》中详细阐释了各个委员会的具体工作内容。

我国专门委员会依据具体职能可以划分为审计、薪酬、战略、提名和考核等专门委员会，其成员一般都具有过硬的专业背景和丰富的工作经验，能够为公司董事会决策提供科学的意见和建议。不同专门委员会的具体职能、监督权力、独立董事的更换成本都是不一样的，审计委员会负责公司内部财政状况监控(参见《上市公司治理准则》第39条规定)，战略委员会为公司的长期发展战略和重大投资计划顺利进行保驾护航(参见《上市公司治理准则》第40条规定)，提名委员会为董事会甄选和评估候选人(参见《上市公司治理准则》第41条规定)，薪酬委员会通过对薪酬体系的管理监督激励公司高管(参见《上市公司治理准则》第42条规定)。但我国目前关于独立董事任期规定未对不同专门委员会的独立董事差异化对待。对所有独立董事一视同仁地设置任期限制，这种机械地一刀切的做法会造成公司被迫失去有保留价值的独立董事，同时对新任独立董事进行相关培训或使其熟悉公司业务的成本也会额外增加。

(2)应限缩审计、薪酬委员会中独立董事的任期 国外有不少学者提出独立董事任期的法律制度可以设计得更加精致巧妙，即将独立董事的任期限制仅限于审计委员会和薪酬委员会，而对战略、提名、考核等专门委员会的独立董事可以放宽任期限制[8]。笔者认为上述观点值得借鉴，具体理由如下：

一方面，审计、薪酬委员会是发挥董事会监督职能的核心。就审计委员会而言，其是作为内部审计和外部审计沟通的桥梁而发挥监测公司财务状况的基础功能。我国新修订的《上市公司治理准则》也对上市公司的董事会提出了强制设立审计委员会的要求，而对其他的委员会设立只是任意性规定，审计委员会的重要性可见一斑。我们有必要通过限制审计委员会中独立董事的任期，以保障审计委员会的独立性。就薪酬委员会而言，如果薪酬方案不合理，股东收益和公司利润都会减少，而且将使管理层更关注公司短期效益而不是长期价值[9]。薪酬委员会的主要职责是限制过高的薪酬，并通过适当的薪酬方案对公司高管激励机制进行优化，是公司良好治理的基石。任职时间的延长可能会损害独立董事有效审查管理层行为的能力，以及他们谈判和将管理层薪酬设定在最佳水平的能力。所以，审计、薪酬委员会的重要性促使我们有必要对其中任职的独立董事进行任期限制。

另一方面，审计、薪酬委员会相对于其他委员会而言，其因人员流动而产生的成本开支更为低廉。首先，尽管不同的上市公司业务领域存在差异，但基本都适用着相同的审计规则。换言之，审计人员技能比其他董事会成员的技能更具有可移植性。对审计人员实行任期限制迫使其离职，尽管不可避免地要求新上任的独立董事进行上岗培训，但因审计工作的一致性特征，对独立董事进行任期限制的相关成本将大幅度减少。此外，从长远眼光看，若因人员变动而使审计委员会获得一位业务能力强的独立董事，实质上可以提高公司的财务报告质量。新任的独立董事独到的眼光和尝试新方法的视角可以发挥积极作用，从而进一步加强财务报告的审查效果和审计的工作质量。其次，鉴于薪酬委员会的职责是研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案，在其中任职的独立董事所具备的履职能力，可以较为容易在其他公司或不同行业里转化适用。最后，将独立董事的任期限制限于审计、薪酬委员会中，那么人员流动带来的成本开支，如新上任独立董事的培训或安排熟悉公司业务等费用将大大减少，但仍能满足对独立董事的独立性要求。

四、缩短我国独立董事任职期限

我国目前规制独立董事的有关法律和规范性文件在性质上大多属于部门规章，法律效力层次低，而且涉及细节与实质的内容并未给予清晰界定，存在局限性和滞后性等问题。笔者建议国务院可牵头将散落在各种指引和准则中关于独立董事的规定进行整合，出台《上市公司独立董事条例》，减少由于司法实务操作带来的随意性和模糊性。当前我国独立董事法律制度整体尚有亟须完善的空间，更遑论独立董事的任期问题。《公司法》未规定独立董事的任期，该法第45条只规定了董事的任期：“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年,董事任期届满,连选可以连任。”《指导意见》虽然规定了独立董事的任期，但过于简略：“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。”横向比较二者，与董事可以连选连任不限次数相比，我国对独立董事任期的规制趋势明显更加严格，但关于独立董事任期的相关规定还是显得单薄。对于法律规定的独立董事最长任期应该延长抑或缩短的问题，学术界有不少争议。持延长观点的学者以实证研究的方法提出，任期的延长可以使独立董事在公司资金具体使用途径、异常的股东关联交易、对外投资担保等方面发挥积极的治理作用[10]；目前我国尚未建立完备的独立董事人才库，独立董事的人才市场供需方面总体还是供不应求，适度延长独立董事的任期有利于缓解这一矛盾。国外有学者认为，较长任期有助于经验丰富的独立董事指导和支持公司CEO做出重大的商业决策，从而增强股东对董事会的信心[11]；而持缩短观点的学者认为独立董事随着时间推移很容易与董事会其他成员“同化”，形成休戚与共的利益共同体，难以维持其独立性[12]。笔者对上述问题的分析如下：

(1)过长的独立董事任期不利于保障独立董事独立性 《指导意见》《上市公司独立董事履职指引》和《深圳证券交易所独立董事备案办法》等规范性文件都将独立董事的任期规定为“连选连任不得超过六年”，本文认为独立董事最长任期可达“六年”，明显过长，设置不合理。具体原因如下：

第一，独立董事之间无法避免“结构性偏见”这一同化现象。“结构性偏见”，指独立董事与董事会其他成员朝夕相处之后，出于互惠、群体思维和群体偏好等心理，而无意识地在进行决策时带入个人情感因素。独立董事在框定效应和群体共同行动的作用下产生认知偏差，连带生物本能的双重刺激自发地产生“董董相护”的局面[13]。面对这种根深蒂固的结构性偏见，如果过于严苛地要求独立董事必须遵守理性规范有点强人所难，但我们可以通过控制任期这一可变因素调控。

第二，独立董事与控制股东、公司高管之间的社会关系削弱独立董事的“独立性”。国外有研究指出社会关系能够提升独立董事的共情能力，使他们更好地理解对方的意图和行为[14]，而独立董事与控制股东、公司高管之间因同属于某个俱乐部或小团体形成而密切的社会关系，将使独立董事沦为名义上的独立。另外，基于我国传统文化的影响，如宗族关系、人情世故、和谐社会等传统思想，很容易导致上述人员形成浓厚的私人关系，不利于独立董事行使监督职能。随着独立董事任期的延长，大部分独立董事和控股股东、公司高管早已呈现“一家亲”状态，导致其在参与决策时难免会顾忌各方利益。一旦独立董事与其他内部董事成为利益共同体，那么独立董事的“独立性”必将受到严重侵蚀[15]。

第三，董事会中集体思维对独立董事的“独立性”的威胁。随着任期的延长，很大程度上促进了董事与其董事会同僚之间以及与管理层之间的社会互动，容易形成集体思维。具体来说，一方面，较长任期的独立董事在参与决策时因德高望重或经验丰富等原因而无形地拥有更大的影响力和表决权，他们有意或无意地抑制和约束着较短任期的独立董事做出独立、公正决策意见的能力和意愿；另一方面，较短任期的独立董事参与决策时受到集体思维的胁迫，这种胁迫可能是明显的抑或潜在的，而无法实现完全独立。经验证表明，独立董事参与决策时，倾向于“跟票”有较好声誉或个人能力突出的首席执行官或非独立董事。另外，一位独立董事在任职期间一般始终保持相似的支配逻辑和对公司的认知框架，其任期越长越倾向于墨守成规，从而使公司的创新活力受到扼杀。

(2)应缩短我国独立董事的最长任期 目前我国法律规定的独立董事“连选连任可达六年”，明显偏长，笔者建议取消独立董事连任规则，规定独立董事的最长任期为三年，三年期满，独立董事只能离任或选择继续以一般董事身份留任，同时不排除该名独立董事在其他上市公司担任独立董事的可能。具体理由如下：

一是我国目前出台的规范性文件中已有部分呈现出缩短独立董事或董事任期的价值取向。如中国人民银行发布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》第9条规定：“独立董事在同一家商业银行任职不得超过三年。三年期满，可以继续担任该商业银行董事，但不得再担任独立董事。”可见缩短独立董事任期的最长期限十分符合现代公司治理实践的立法趋势，能够保证独立董事更新换代的速度，为董事会注入新鲜血液。

二是保持董事会创新性的考虑。国外有学者研究提出，任期较长的董事针对公司创新活动事项向管理层提供建议的工作效率偏低，会对公司创新绩效产生不利影响。这种不利影响主要是他们选择了更加保守的创新方式。缩短独立董事任期，可以遏制独立董事利益固化，保证董事会定期注入新鲜血液，不断吸收新的经营理念为公司带来活力，进而提高董事会整体的开放性，保障独立董事“独立性”。

三是借鉴域外国家关于独立董事缩短任期的规定。当前据笔者统计考证，美国、日本等国的独立董事任期均短于我国。尽管美国的证券监管机构和两大主要证券交易所目前未对独立董事的任期做出明确规定，但有明文规定的州都对独立董事的任期做了严格限制。如《密歇根州公司法》第450条规定了反独立性腐蚀(counteract the erosion of independence)条款：“独立董事的任职期限不得超过三年，任期届满后，该董事可以作为普通董事留任，但其失去担任独立董事的资格。”而且在具体公司治理实践中，一些美国公司的章程规定：独立董事的任期不得超过三年，不得自动连任，以防止独立董事同内部董事达成共谋。此外，日本的《公司法》也规定，独立董事的任职期限不得超过两年。美国有明文规定的州对独立董事任期规定“三年”，日本规定“两年”，都明显短于我国规定的“六年”。美国资本市场发展时间长、发展程度高，独立董事制度运行更加完备成熟，为了保障独立董事的“独立性”都将独立董事的最长任期限制得如此严格，而独立董事“独立性”深受人情社会困扰的中国却规定为六年，显然不合理。所以，笔者建议借鉴美国密歇根州的公司法，取消独立董事连任规则，规定独立董事的最长任期为三年。

另外，有学者强调认为各上市公司应在独立董事最长任期“三年”的范围内，根据自身的实际情况和需求制定适应本公司的具体细则，允许不同的上市公司在股东大会或董事会决议通过的情况下，有着不同的独立董事任期限制[16]。笔者受此启发，认为我们可以把缩短独立董事最长任期至“三年”作为一种指导原则，引入独立董事任职期限的弹性机制，为独立董事任期的设置提供更大的灵活性。

五、引入独立董事任职期限的弹性机制

(1)引入交错任期制(Staggering System) 目前我国独立董事任期规定适用相同任期制，即每届独立董事与上市公司董事会中的其他同届董事就任期时间来说完全一致，同时上任同时卸任。相同任期制有利于独立董事树立共同奋斗目标，增加相互交流机会，培养彼此之间的默契感，会更利于公司发展。但该制度在适用过程中存在着不可避免的缺陷，一是若新老董事会成员通过激烈的换届改选，出现之前旧的董事会成员全部落选的意外情况。面对大规模的人事变动，新选任的董事会成员无法即刻熟悉公司业务状况，将会导致公司的经营政策无法连贯，给公司日常事务的运转带来不便。二是面对独立董事的辞职、被罢免等问题，适用相同任期制容易导致独立董事人数低于法律规定的最低限制，即法律规定上市公司的董事会中至少需要1/3以上的独立董事。三是相同任期制提高了公司高管、股东与独立董事之间出现“同化”现象的可能性，不利于保障独立董事的独立性。

交错任期制起源于美国，该制度被称为应对敌意收购的“驱鲨剂”，在西方国家的现代公司治理领域中得到广泛适用。美国特拉华州的公司法中有规定典型的交错董事会条款，即将董事分为三个类别，分别规定一至三年不相等的董事任期，而每年的董事会换届只能改选部分任期届满的董事。

随着我国股权分置改革的完成，我国已经有部分上市公司章程规定交错董事会条款，但我国目前没有相应的法律予以规制。为了维护独立董事的连续性和稳定性，不少学者提出在公司章程中引入交错任期制规定独立董事的任期，笔者持赞同观点。具体实践方法就是把全体独立董事成员分为人数接近或相等的三组，编号A、B、C，如规定A组任期三年，B组任期两年，C组任期一年。

与我国目前适用的相同任期制相比，交错任期制具有下述显著优势：第一，稳定性。适用交错任期制，每次只更换部分独立董事，确保独立董事分批进行改选，不会出现有经验的独立董事断层现象。可以提高公司的稳定性和经营方针的延续性，避免因独立董事辞职或被罢免等原因而导致上市公司董事会中独立董事人数低于法律规定的最低限制。第二，独立性。适用交错任期制，从制度层面杜绝独立董事与同届公司高管、其他股东在任期上完全重合的可能性，从而更好地摆脱公司高管、其他股东的控制，进而保障独立董事能够做出客观、公正的决策。第三，长期效应。现代公司治理中存在股东大多过分关注短期结果，略显急功近利的特点，而交错任期制可以督促独立董事在制定公司蓝图时兼顾公司长远利益，有利于公司的长远发展。

另外，针对适用交错任期制的情况下，执行董事的任期最好还能稍短于独立董事，因为独立董事作为监督者，较长的任期有利于其树立权威，对执行董事产生心理上的震慑[17]。

(2)引入“遵守或解释”规则(“Comply or Explain” Approach) 《指导意见》规定，独立董事任期不超过三年，连选连任不超过六年。此种一刀切的机械规定显得过于僵化。一方面，上述规定忽略了对独立董事个人价值和能力的考察。庄子云：“巧者劳而知者忧”。公司治理应坚持任人唯贤的原则，对于有潜在发展价值的独立董事应不受任期期限的限制，即使任期届满，仍然让其有机发光发热。另一方面，过于僵化的规定与世界范围内公司治理准则软法化的趋势相违背。在提倡公司治理准则软法化的大背景下，应让公司依据实际情况选择性适用规则。良好的上市公司治理准则应是强制性规范和软法的有机结合，能够缓解人类社会经济高速发展导致的法律需求激增与僵化规定造成的立法、执法成本过高之间的矛盾，也进一步降低公司人才流失的可能性。

第一，“遵守或解释”规则的核心内涵。欧洲、北美洲以及世界范围内的立法机关在制定公司治理准则的过程中，呈现出一种期待公司加强自我规制(self-regulation)、自我约束的趋势，即对公司治理准则“软化”。现代社会公司治理关系的多样性、复杂性和立法机关认识能力的有限性之间不可避免的矛盾推动着软法迅猛发展。立法机关开始逐渐倾向于修订任意性或倡导性的条文，以便公司根据实际情况选择适用，避免扼杀公司自我管理、自主经营的创新活力。“遵守或解释”规则是“软化”的核心表现，即如果公司未能遵守某项公司治理准则规定的条款，那么董事需要告知公司并解释说明未遵守的原因，否则就要遵守。强制性规则会带来法律僵化和公司高额运行成本等问题，但任意性规则又容易导致政府部门监管力度不足的局面，而“遵守或解释”规则将上述两种规范类型的优势杂糅在一起，性质介于“任意性”与“强制性”之间，旨在授予公司治理准则的灵活应用，寻求公司治理的软法化[18]。

第二，具体适用理由。我国目前尚未正式确定“遵守或解释”规则，但关于上市公司治理的一系列规范之中存在“功能等值物”。比如证监会2007年修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号年度报告的内容与格式》第27条规定的“披露或说明”规则，要求针对差异做说明，与“遵守或解释”规则还是有所不同的，该条规定提出“公司应对照中国证监会发布的有关上市公司治理的规范性文件，说明公司治理的实际状况与该文件要求是否存在差异，如有差异，应明确说明。”在提倡公司治理准则软法化的大背景下，让公司依据个体实际情况因地制宜地选择性适用规则，重视个体的差异化。笔者建议，可以在独立董事任期规定中引入这一规则，将任期限制设定为默认规则，独立董事通常需受到任期限制的制约，但同时允许可以通过向董事会或股东大会说明情况的方式，获得不遵守的权利。理由如下：

一是符合世界范围内现代公司治理的立法潮流。1992年英国为解决公司治理危机，率先尝试适用“遵守或解释”规则，之后该规则在美国、欧盟、澳大利亚、加拿大、中国香港等地都被广泛接受。日本2015年的《公司治理准则》引入了“遵守或解释”规则：上市公司至少需要任命两名独立董事，或者给出不这样做的理由[19]。我国香港规定超过一定任职期限的独立董事，需要通过程序取得董事会或股东大会的认可其依然保持“独立性”，才可继续担任独立董事。香港引入“遵守或解释”规则对独立董事的任期做灵活规定，即独立董事通常需受到任期限制的制约，但可以通过向董事会或股东大会说明情况，获得不遵守的权利。该规则的引入，势必会增强我国上市公司在全球范围内的竞争力，同时也有利于我国上市公司治理监管模式转型。

二是为保留经验丰富的独立董事提供可能的途径。美国机构股东服务公司(ISS)在2015年的报告中指出，投资者担忧将有经验的独立董事扫地出门，将无人指导他们如何度过市场风暴。经验丰富的独立董事在任期内已经实现不完全依赖管理层洞察公司运营，可以为公司提供更好的战略咨询和更好的决策监督，为公司内部治理做出了宝贵的贡献[20]。适用“遵守或解释”规则可以使经验丰富的独立董事不受僵化的任期限制。

三是与我国设置独立董事制度初衷一致。不同的公司有着不同的发展目标和资源契机，不存在一部放之四海而皆准的公司治理准则，而赋权型治理准则比强制型治理准则更能因地制宜地发挥作用[21]。引入“遵守或解释”规则规范独立董事任期可为公司治理提供必要的弹性，这一做法与独立董事制度引入我国的初衷，即在股权结构日益集中且原有的监事会监督体系失效的大背景下，改善上市公司治理结构,保护公司和中小股东的共同利益，在本质上是完美契合的。

总而言之，独立董事制度引入我国之后，在上市公司的董事会中担任着重要角色，但我们不能期待该制度成为能够解决所有公司治理问题的锦囊妙计[22]。在具体的公司治理实践中，独立董事因缺失独立性沦为“花瓶董事”“签字董事”的现象屡见不鲜，成为独立董事制度在我国发挥真正作用的巨大阻碍。笔者以规制“独立董事任期”进而保障独立董事的“独立性”为出发点，通过借鉴域外独立董事任期规定的先进理念和制度设计，可以考虑基于不同专业委员会的重要性，限缩我国独立董事的任期限制范围，即仅限于审计、薪酬委员会；以缩短我国独立董事最长任职期限至三年为指导原则，同时引入交错任期制、“遵守或解释”规则内容建立独立董事任期的弹性处理机制，以增加我国独立董事任期的灵活性。希望我国独立董事能够真正实现独立，在现代公司治理领域中发挥其应有或更大的作用。