论传销型集资活动的性质认定——以组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分为切入点

□王昕宇

[内容提要]传销型集资是以非法占有为目的，以传销的运作方式向社会不特定对象公开吸收资金，在组织建构上具备传销的金字塔结构，客观行为又符合非法集资所要求的公开性、非法性、利诱性特征的违法犯罪活动。不同于传统传销活动以销售实际商品为名掩盖诈骗本质，传销型集资是以经营投资项目或者虚拟财产为名，在性质认定上难以与集资诈骗罪相区分。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪是典型的涉众型犯罪，本质都是诈骗罪的特殊形式，在客观方面存在相似，但是集资手段与传销手段有实质差别，两罪之间不会产生竞合，应属对立关系。同时使用传销手段和集资手段骗取财物，均达到构罪程度的，应数罪并罚。

依托网络平台发展起来的新型互联网传销活动，假借投资理财、虚拟货币、消费返利等名义骗取财物，也具有集资类犯罪非法性、公开性、利诱性的特点。尤其是以高收益投资理财项目为名，吸引投资者参与，并以拉人头返利方式推广的传销活动，利用了参与者的贪利动机，此类“投资人”兼具诈骗活动受害者和扩大诈骗范围推动者的身份，使得传销型集资在传播速度、影响范围上都远胜于传统的集资犯罪。如何认定以投资理财为名的传销型集资活动的性质，尤其是如何与同样具有诈骗性质的集资诈骗罪予以区分，对预防和惩治此类违法犯罪活动、保障金融安全和公民财产权利具有重要意义。

一、传销型集资活动的司法困境

《刑法修正案(七)》施行前，根据2001年最高院下发给广东省高院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。以传销或者变相传销方式集资是构成非法经营罪还是集资诈骗罪，理论和实务上主要是以行为人主观上是否具有非法占有目的来加以区分的[1]。但是《刑法修正案(七)》新增的组织、领导传销活动罪规制的是诈骗型传销，具有“骗取财物”的性质，并不包括原始型或者经营型的传销活动。而不具备非法占有目的，为销售商品，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，根据2013年最高院、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《传销意见》)，不再作为犯罪处理。因此，仅以是否具有“非法占有目的”已难以对传销活动定性。

诈骗型传销采取拉人头返利的方式，激励参加者不断吸纳新的成员加入，以新成员缴纳的入门费牟利，加之其具有规模大、传播速度快的特点，在结果上就表现出大量资金汇集的集资特征。实践中，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的适用问题也逐渐凸显，有不少学者开始关注两罪的区分问题，从行为人的主观目的、组织架构、组织参与者等角度论述二者的不同[2]。这样的区分十分细致但仍然流于表面，对实践的指导意义不大，尤其难以应对那些既有集资特点，又具有传销形式的犯罪活动。

例如，陈某峰集资诈骗，魏某通组织、领导传销活动一案[3]中被告人陈某峰利用被告人魏某通为其开发的理财交易平台，通过互联网和微信群等公开宣传，承诺投入1500元到30000元不等的资金，即可成为“万达复利”等理财产品的会员或报单中心，每天可以得到固定比例的高额分红，会员再发展他人加入还可以得到更高比例的推荐奖和依层级顺序的见点奖等奖励。法院认为，被告人陈某峰以传销的方式非法集资，数额特别巨大，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪，依法应择一重罪处罚，故对被告人陈某峰以集资诈骗罪定罪处罚。被告人魏某通对陈某峰的组织、领导传销活动起到了帮助作用，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，以组织、领导传销活动罪定罪，应当减轻处罚。

该案件是较为典型的传销型集资活动，即以非法占有为目的，以传销的运作方式向社会不特定对象公开吸收资金，在组织建构上具备传销的金字塔结构，客观行为又符合非法集资所要求的公开性、非法性、利诱性特征的违法犯罪活动。依据《传销意见》第六条“关于罪名的适用问题”的规定，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于该《意见》中组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪两罪之间存在竞合关系的观点，笔者持保留态度。但就本案而言，法院根据该条认定被告人陈某峰的行为同时成立两罪，因此以处罚较重的集资诈骗罪定罪处罚，而共犯魏某通，仅因其属于从犯应减轻处罚，而以法定刑较轻的组织、领导传销活动罪定罪，明显说理不够充分。同时体现出司法实践中因对两罪关系理解不当，而产生同案不同判的情况。

二、集资手段与传销手段的区分

两罪在本质上都是诈骗罪的不同形式。《刑法》第二百二十四条之一规定的“骗取财物”即表征传销行为的欺诈性，与传统的经营型传销相区别，此类传销谋取的非法利益来源于新参加者所缴纳的入门费，而非提供商品、服务所产生的营利。组织、领导传销活动罪处罚的传销仅限于以骗财为目的，带有诈骗性质的传销，而不是作为销售手段、经营方式的传销。集资诈骗罪规定于金融诈骗罪一节，是诈骗罪的特殊形式。相比于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪对行为人主观方面的要求多了“非法占有目的”，意味着投资人的财产权面临永久灭失的风险。因此，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的本质都是诈骗犯罪，只是客观表现有所不同，二者区分的关键在于客观方面的手段行为。

笔者认为，区分传销手段与集资手段可以考虑以下三个方面：

入门费的认定。传销的行为模式中，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，在集资型传销活动中，这种入门费不过是采取了一种购买理财产品或者投资项目的方式加以掩盖，名曰投资款但本质仍然是参与者加入传销组织的敲门砖。为扩大影响面，组织者、领导者往往采用“薄利多销”的方式，限制投资数额，变相要求不拉人头的投资者出局。从投资者或者参与人的角度判断其行为是否属于投资行为。投资行为具有被动性，投资者往往不会直接参与资本运作，而且其获利的主要来源也是资本的升值。而在传销活动中，参加者的收益主要来自于拉人头获得的报酬。

行为人所作虚假表示是否达到足以使一般人产生认识错误，进而处分财物的程度。集资诈骗罪中的诈骗要求符合“行为人实施欺骗行为-对方产生错误认识-基于错误认识处分财物-行为人获得财物-被害人遭受财产损失”的构造，所以，需要达到足以使对方陷入“行为人合法募集资金”“出资后会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”的程度[4]。而组织、领导传销活动罪中的骗取财物虽然也具有诈骗的性质，但是由于传销活动中的参与人具有受害人和传销犯罪实施者的双重身份，因此传销活动中的欺骗不以单个人是否因受骗进而处分财物为标准，而是看整个传销活动的运行方式是否是属于“以新补旧”的庞氏骗局，“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”[5]。在实践中，也不乏十分了解传销运作模式的参与者，在明知传销骗局的情况下，由于前期扩张阶段有利可图而主动参与传销活动。

投资者或者参与人获取的利益的性质。集资诈骗案件中，为获取信任吸引投资者投入更多的资金，行为人在前期往往会返还本金和高额利息，并说服其进一步投资。而传销组织为稳定参与者，不断发展下线，通常采取周结、月结或者对冲的方式将“投资收益”和“人头费”发放给参与人员。从投资者或者参与人的角度来看，都表现为定期获取的一定收益，而这种收益的性质就取决于其参加的传销还是集资活动，因此，收益的计算方式和来源对传销手段和集资手段的辨别也有重要作用。当成员的收益与其发展人员的数量挂钩时，此类活动的传销性质就十分明显了。

三、组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的关系

(一)现有理论聚讼

上文提及的《传销意见》中规定，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的，以处罚较重的规定定罪处罚，肯定了两罪之间存在竞合关系。从从重处罚的结果看，这种关系的性质偏向于想象竞合。理论上对两罪关系问题的探讨，大致有以下三种观点：

1.法条竞合论

该观点认为，组织、领导传销活动罪处罚的是诈骗型传销，其本质就是一种诈骗行为，因此该罪与诈骗罪、集资诈骗罪存在交叉关系。同时这种竞合是由法条规定本身的原因所致，属于法条竞合[6]。认定组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪之间属于交叉竞合，就意味着两罪各构成要件要素都存在平行交叠关系。但是从客观行为中的手段要素来看，集资手段与传销手段似乎并不存在重合。

2.想象竞合论

有学者从组织、领导传销活动罪处罚的犯罪对象出发，认为本罪是对传销组织进行组织、领导的行为予以处罚，并不是对组织、领导传销活动或者诈骗活动的行为进行处罚，进而得出组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类犯罪不是法条竞合，而是想象竞合关系的结论[7]。该观点的问题在于，与组织、领导黑社会性质组织罪中的组织、领导行为并不反映实行行为性质不同，组织、领导传销活动罪与非法组织卖血罪中的组织(或领导)行为均难与实行行为分离。传销组织的构建与扩张就是通过拉人头的传销行为进行的，对传销组织的组织、领导同时也是对传销活动的组织、领导，在理论上将处罚对象区分为传销组织与传销行为没有实际意义，该观点也不具有合理性。

3.牵连关系论

持该观点的论者一般将集资型传销表述为“使用传销手段从事非法集资”，认为在这种情况下，传销属于手段行为，而集资诈骗是目的行为，二者具有手段、目的的牵连关系，因此应当按照牵连犯处理，从一重罪处罚[8]。以集资诈骗罪从一重罪处罚可以解决传销犯罪的法定刑过轻从而导致罪刑不相称的问题，但这一处理方式实际上是混淆了手段行为与目的行为，集资与传销都是手段，将收集来的财物、资金非法占为己有才是目的。此外，诈骗型传销本身就是以经营为名，行骗取财物之实，由于传销规模较大，必然产生资金集中的后果，按照这一观点，均以重罪论处会在事实上架空组织、领导传销活动罪。

上述三种观点均有不合理之处，笔者认为，在处理组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的关系时，首先应当明确同时使用传销手段与集资手段时，危害行为的数量问题。

(二)行为数量的认定

以张春普等组织、领导传销活动、非法吸收公众存款案为例[9]，被告人张某以发展股东为名公开集资，采取股权众筹和债权众筹两种集资方式，前者以发展下线的人员数量及层级作为返利依据，后者分活期理财和定期理财，根据投资数额、投资时间返利。法院认为，被告人张某以“股权众筹”为名实施传销，成立组织、领导传销活动罪，以“债权众筹”为名非法集资，成立非法吸收公众存款罪，数罪并罚。

不同于陈某峰、魏某通案，行为人以同一运作方式吸引投资并向参与人返利或给付报酬，张春普案中由于被告人明显是以两种方式筹集资金，且两行为均达到了构罪标准，故以集资犯罪和传销犯罪数罪并罚。但事实上，即使行为人是以同一方式公开向社会筹集资金，由于这种宣传行为类似于民法中的要约邀请，根据应约者需求的不同，在实际进行投资或者参与传销时才能认定其行为性质，而且此类“投资”协议(口头或者书面)都是与单个人分别订立的，实际上也应当是数个行为，而非一行为。

行为人的主观方面存在一种不确定的故意，无论行为对象是选择参加传销组织还是仅实施投资行为都未超出行为人故意的范围，根据具体结果，成立相应犯罪也完全符合主客观相统一原则。

因此在案例一中，如果参与者同时以分红和拉人头两种方式获取利益，那么最初的投资额应当认定为是其加入传销组织的入门费，所谓的会员实际上是获取了参与传销的资格。该行为是以传销手段实施的诈骗行为，组织者、领导者成立组织、领导传销活动罪，而不是集资诈骗罪。如果有投资者仅获取利息收入，并未赚取人头费的，其行为属于投资行为，对于这部分人来说，行为人实施的是集资诈骗。在同一传销组织中，既有一般参与人，又有普通投资者的情况下，由于行为对象的不同，应认定行为人实施了数个行为，部分属于集资诈骗罪，部分属于组织、领导传销活动罪，均达到构罪程度的，应数罪并罚。

(三)对立关系前提下的数罪并罚

明确行为数量是处理刑法竞合问题的前提，在行为单一时，规范之间是想象竞合或者法条竞合，而有多个行为时，则需要判断行为之间是否具有关联性。相互关联的数行为分别符合数个构成要件的，触犯的罪名之间产生实质竞合，根据关联性的不同具体适用连续犯、牵连犯等处理原则。而数行为之间并不相关的，则属于典型的数罪，并罚即可。如前所述，在行为人以传销手段筹集资金时，实际上实施的是两个行为，而非一行为，因此，以一行为触犯数罪为前提的想象竞合论和法条竞合论显然不能成立。

笔者认为，两罪属于对立排斥关系，不会产生竞合。从构成要件来看，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪在行为对象、主体、目的等方面是基本相同的，但是二者客观方面的手段行为存在排斥关系。传销手段与集资手段有本质区别，一种行为如果被认定属于集资，就不可能同时属于传销。是否导致资金汇集的后果或者行为人是否以社会公众的财产为对象并不是判断集资手段应当考虑的因素，几乎所有的涉众型经济犯罪——如非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪都会如此表现。在集资犯罪中，行为人与受害人之间属于投资关系，投资人仅履行投资义务，并期待以行为人的资本运作获取收益，具有消极性和被动性。而传销活动的参与人在“投资”后会亲自实施传销行为，以自己的“努力”获取收益，具有积极性和主动性，其与组织者、领导者之间不是投资关系而是违法层面的共犯关系。因此可以借助参与人给付资金的行为性质是否属于投资来区分集资手段与传销手段，在不属于投资的情况下，给付的资金应当认定是为加入传销组织而缴纳的入门费，属于传销手段。

四、结语

非法集资活动以其多发性、隐蔽性、涉众性成为近年来刑事立法和司法领域关注的重点，据2020年处置非法集资部际联席会议上公布的数据，2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件588起，涉案金额5434.2亿元，同比分别上升3.4%、53.4%[10]。《刑法修正案(十一)》在不同程度上提高了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两罪的法定刑，调整量刑结构以适应此类犯罪社会危害性的增加，以无限额制罚金刑的适用抑制犯罪分子的贪利动机，提高刑罚的震慑效力。2021年2月10日国务院发布《防范和处置非法集资条例》，明确了防范和处置非法集资的责任部门和具体措施，在国家层面建立联席会议制度，地方各级政府建立非法集资监测预警机制，并纳入社会治安综合治理体系。2010年至2020年十年间，最高司法机关发布了若干司法解释和数批集资犯罪案件的指导案例，包括《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014)、《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019)等，以适应打击日趋严峻的集资犯罪活动的需要。

相比于提高集资犯罪处罚力度的立法倾向，现行《刑法》对传销犯罪法定刑的规定存在处罚过轻的问题，与传销活动严重的社会危害性不相匹配。这也是部分学者主张在涉案金额巨大时，以集资诈骗罪论处以做到罪刑相称的主要原因。但是，传销型集资活动的本质仍然是传销，这是由其手段行为的性质决定的。在《刑法》仍规定有组织、领导活动罪，并配置了相应刑罚的情况下，这种以刑制罪的定性思路有违罪刑法定原则之危险。