公平责任的滥用与《民法典》侵权编的应对

李和平，李 岩

1.延安大学政法与公共管理学院，陕西 延安 716000；2.辽宁师范大学法学院，辽宁 大连116081

引言

《侵权责任法》第24 条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”通说认为，此规定表明我国侵权责任法对公平责任原则系采一般条款的规范模式，而该条款赋予了法官在适用公平责任时较大的自由裁量权，肇致了公平责任原则的滥用。这种滥用在司法实践中主要表现为以下两个方面：

一方面，无侵害行为而适用公平责任。《侵权责任法》第24 条所规定的公平责任的适用，除需行为人与受害人均无过错之外，尚需行为人的行为符合《侵权责任法》第6 条规定的过错责任的客观要件，即存在侵权行为、损害结果、因果关系。而在我国司法实践中，有部分法院在行为人并无加害行为时依然适用《侵权责任法》第24 条，判决行为人分担被害人的损失。例如，在吴玉龙诉顾正荣生命权、健康权、身体权一案中，法院经过审理认定原告提供的证据无法证实被告存在殴打的事实，故原告的诉讼请求因证据不足，不予支持①吴玉龙与顾正荣生命权、健康权、身体权纠纷案，天津市滨海新区人民法院民事判决书（2020）津0116 民初5340 号。。笔者认为，既然原告不能提供证据证明被告实施了侵权行为，那么根据负举证责任者应承担举证不能的不利后果的原理，应认定被告不存在侵权行为，故此时既不能适用《侵权责任法》第6 条规定的过错责任，亦不能适用《侵权责任法》第24 条规定的公平责任要求行为人与受害人分担损失，否则即为公平责任原则的滥用。

另一方面，对无过错责任适用公平责任。通说认为我国《侵权责任法》第24 条规定仅适用于过错责任中行为人与被害人均无过错的情形。然而，在我国司法实践中，有部分法院在无过错责任中依然适用了公平责任，要求行为人与受害人共同分担损失。例如在马永兰、孟继祥等与刘恩信等机动车交通事故责任纠纷中，法院认为《道路交通事故证明》未确认原告和被告双方的过错及其程度，对超出交强险赔付部分，可根据公平责任原则，由发生该交通事故的双方共同分担②马永兰、孟继祥等与刘恩信等机动车交通事故责任纠纷案，河南省郑州市二七区人民法院民事判决书（2020）豫0103 民初2774 号。。但是，笔者认为，在行为人一方是机动车驾驶人而受害人是非机动车驾驶人时，系属无过错责任而非过错责任，纵使无证据证明行为人与受害人两者的过错及其程度，理应由机动车一方承担全部的赔偿责任而无《侵权责任法》第24 条公平责任的适用余地。上述法院对此类案件以公平责任为依据作成判决，显然系对公平责任原则在无过错责任中的滥用。

我国司法实践中公平责任的滥用有且不限于上述两种情况，还包括将公平责任适用于合同领域、对精神损害赔偿适用公平责任等等。故为限制司法实践中公平责任的滥用，必须参酌和借鉴其他国家或地区对公平责任原则进行限制的立法例。

1 公平责任的立法例

当前，世界范围内就公平责任的立法模式，大致可分为两种：其一，采特别规定的立法模式；其二，采一般条款的立法模式。而一般条款的规范模式往往因肇致公平责任的滥用而不被大多数国家或地区所采用，故笔者在此拟仅介绍德国与我国台湾地区关于公平责任的立法例以图借鉴。

1.1 德国的立法

德国民法关于公平责任原则的规范模式，在一般条款和特别规定之间有一个转变的过程。德国民法曾在草案的第752 条规定“若侵权行为人对所造成的损失，并非基于故意或者过失，那么法官就可以根据实际情况令其针对损失进行一定的赔偿”，此草案规定一经公布便因其表述过于宽泛、赋予了法官过大的自由裁量权从而可能导致公平责任原则的滥用等理由而被废弃，最终采取了特别规定的模式，即现行德国民法第829 条：“于第823 条至第826 条所定情形之一，依第827 条及第828 条规定，就其所致之损害不负赔偿责任之人，如损害之赔偿不能由负监督义务之第三人为之时，仍应赔偿该损害。但按其情形，即如依当事人之关系，损害之填补系衡平所要求，且不剥夺其为维持适当生计及履行法定抚养义务所需之资力者为限”。据此，德国民法规定的公平责任仅限于适用于两种情形：其一，行为人非因过失陷入无意识或排除自由意思决定之状态致他人受损；其二，无行为能力人、限制行为能力人因过失驱动机动车致人损害、未满18 周岁为加害行为时无识别能力者。除此之外，学者认为公平责任的适用仍以满足德国民法第823 条至第826 条规定的侵权行为一般构成要件为前提。

1.2 我国台湾地区的立法

我国台湾地区的公平责任原则，学说上又称为衡平责任，与德国现行民法相同，系采特别规定的规范模式。台湾地区民法第187 条规定，当无行为能力人或限制行为能力人在无识别能力的情况下不法侵害他人之权利时，应由法定代理人负赔偿责任，代理人举证其监督并未疏解，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害而免责时，法院得斟酌双方的经济状况判决行为人负全部或一部的赔偿责任。台湾地区民法第188 条同样规定，当受雇人因执行工作任务不法侵害他人之权利时，由雇佣人与受雇人连带负损害赔偿责任，但当雇佣人举证证明其在选任受雇人及监督其职务之执行并无过失而免责时，雇用人不负赔偿责任。但法院得依被害人申请，斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。由此两条规定可知，台湾地区民法仅认可两种衡平责任的适用：其一，无行为能力人在无识别能力侵害他人而法定代理人免责时；其二，受雇人不法侵害他人权利，雇佣人举证免责时对雇佣人适用公平责任。此两种公平责任同样均以无行为能力人或受雇人具备侵权行为的客观构成要件为前提，但需要注意的是，台湾地区民法在要求行为人对被害人的损失进行分担时仅考量了双方的经济实力。

综上可知，德国以及我国台湾地区对公平责任原则的规定均采特别规定的模式，即有限度的公平责任，以避免赋予法官过于宽泛的裁量权，防止公平责任原则的滥用。我国民法典第1186 条为限制司法实践对公平责任原则的滥用而对侵权责任法第24 条进行了部分修正，对修正后公平责任原则的立法模式、性质、内容等等实有进一步解释的必要。

2 民法典对公平责任原则的修正

我国《民法典》第1186 条对《侵权责任法》第24 条的内容进行了部分修正，该修正产生的效果包括公平责任原则的立法模式发生变化，公平责任原则的性质得到了明确，公平责任原则的适用范围得到了明确。

2.1 民法典公平责任原则改采特别规定的立法模式

通说认为，《侵权责任法》第24 条系公平责任原则的一般条款[1-3]。一般条款必须具有规范性、授权性、模糊性的特征[4]。一个完整的法律规范必须规定的内容素来有二要素说与三要素说之争。二要素说认为完整的法律规范由假设和法律后果组成，三要素说主张完整的法律规范由假设、行为模式和法律效果构成。然而无论采取何种学说，《侵权责任法》第24 条已经满足了假设与法律效果这两个要素而具有规范性①《侵权责任法》第24 条的事实构成系受害人和行为人对损害的发生都没有过错，法律效果系双方分担损失。。该条规定“根据实际情况”即授予了法官自由裁量的权力而具有授权性的特征，由此应赞同通说的观点并认为《侵权责任法》第24 条可以单独作为请求权基础加以适用。由此可以看出，我国侵权责任法对于公平责任的立法模式不同于德国等大陆法系国家，系兼采一般条款与具体列举的立法模式。

我国《民法典》第1186 条对《侵权责任法》第24 条的内容进行了部分修正，即将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。虽然修改的内容篇幅相对较少，但是产生的效果却不容小觑。这首先体现在法条的性质分类方面。法条分为完全性法条与非完全性法条，前者系仅指已经兼备构成要件与法律效果两种要素并且法律效果与构成要件相连的单一法条，后者系指法条本身不具备法律效力规范要素的规定，而需要进一步说明、限制或引用另外一个法条的依据[4]。能否根据《民法典》第1186 条请求分担损失，还要进一步参照民法其他规定，故该法条在性质上即属于不完全法条，不能单独作为请求权基础直接加以适用[5]，而只能适用有关分担损失的具体规定②例如在主张公平责任时，原告不得再当即以民法第1186 条为请求权基础向被告主张损失分担，必须以诸如民法第1188 条第二款、第1190 条等具体规范为请求权基础。。由此，应认为我国民法典侵权编对于公平责任原则的规定不再采一般条款加列举的规范模式，而改采特别规定之立法模式，由宽泛式的公平责任变为有限度的公平责任。这一改动不仅使得我国民法关于公平责任的规定与德国和我国台湾地区的规定趋于一致，而且必然会使得司法实践中公平责任原则滥用的现象有所遏制，防止法官向公平责任一般条款逃避的现象再度发生[2]。

2.2 民法典公平责任原则的性质定位为损失分担规则

自《民法通则》第132 条以及《侵权责任法》第24 条规定了公平责任原则以来，学界以及司法实践对公平责任原则的性质定位便产生了巨大的分歧，当前大致可以分为两种意见。

一种观点认为，公平责任原则系侵权责任法规定的归责原则。此说的倡导者为王利明。他认为我国侵权责任法确立了以过错责任为核心的包括过错推定原则、公平责任原则以及严格责任原则在内的多样性归责原则体系，公平责任原则系辅助于其他归责原则的辅助性原则[6]。张鸣起也认为，公平责任原则并不是独立的归责原则[7]，只是辅助性归责原则。毛东恒亦认为，公平责任原则系侵权责任法的归责原则。不过与王利明不同的是，他认为公平责任原则系以社会因素为核心而非以过错为核心，它并非过错责任原则的辅助原则而是完全独立的归责原则，理由在于：公平责任原则有其特有的归责因子，而且具有保证过错责任原则完整性的功用[6]。同毛东恒一样，张善斌同样主张公平责任原则系侵权法的归责原则，认为唯有这样才能限制法官的自由裁量杜绝公平责任条款的滥用[8]。

另一种观点认为，公平责任原则系侵权责任法规定的损失分担规则。此说的倡导者为杨立新，他认为《侵权责任法》第24 条规定的公平责任原则并非侵权法的归责原则，仅仅是关于损失行为人与受害人之间的损失分担规则，原因在于公平责任原则的适用范围非常小并且是任意性而非强制性规定。张新宝亦认为，公平责任原则远非归责原则而是损失分担规则，因为其作为归责原则既欠缺法律依据，也欠缺实践基础[9]。

根据民法典第1186 条的规定，笔者认为，公平责任原则系在双方当事人均无故意过失、而行为人的行为又不适用无过错责任时而对受害人的损失依据经济状况等因素进行分担的规则，理由有四点。

其一，部分学者认为，公平责任原则作为归责原则完全系基于体系上的考量。《民法通则》第132条位于民事责任一章，《侵权责任法》第24 条则位于责任构成与责任方式一章。但是，在现行《民法典》中，民法总则的民事责任一章已经删去了《民法通则》的上述规定，并在侵权责任编损害赔偿一章中规定了公平责任原则，而将过错责任、过错推定责任等归责原则规定于该编第一章的一般规定之中。故从维护法秩序统一的目的来说，似乎更应认为该原则并非我国侵权责任法的归责原则，而仅仅是损失分担规则。

其二，归责原则是将受害人遭受的损害转嫁给行为人承担的根据，《民法典》第1186 条使用“分担损失”一词而非“分担民事责任”，从归责原则的规范目的以及法条的文义可知，我国民法典的公平责任原则并非归责原则而是损失分担规则。

其三，从比较法的角度来看，大陆法系的德国和我国台湾地区的立法例并未将公平责任原则作为与过错责任、无过错责任并列的归责原则。为维护我国侵权编归责原则的双轨制，亦应认为我国的公平责任原则非属归责原则。

其四，以往因为《民法通则》第132 条以及《侵权责任法》第24 条规定“根据实际情况，分担损失”，常常导致司法机关对公平责任原则的滥用，甚至使得公平责任原则在司法实践中成了侵权法的归责原则。但《民法典》第1186 条规定“根据法律规定”“分担损失”，特定化了公平责任适用的案件类型，在很大程度上限制了司法实践对公平责任原则的适用，使得公平责任不足以同过错责任同列为归责原则。

综上，公平责任原则仅是损失分担规则已由民法典所明确，归责原则说理应随着《民法通则》与《侵权责任法》的失效而退出历史舞台。

3 民法典公平责任原则的解释与适用

法律规范在结构上大体系由行为规则与裁判规则构成。其中，行为规则的功能主要是调整、指引行为人正在实施或者是将要实施的行为，裁判规则的功能主要是约束法院或者裁判机构针对已实施的行为进行判断和评价。《民法典》第1186 条属于裁判规则，为保障法院或者裁判机构正确适用民法典第1186 条规定的公平责任原则，必须对该条的规范内容、适用范围进行解释。

3.1 民法典第1186 条的规范解释

民法典第1186 条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”如上所述，该条规定属于不完全性法条中的指示参照性法条，所以，适用公平责任原则的规定，从而使行为人与受害人分担损失的规范性构成要件要素的判断，需要通过具体的法律规定才能明晰。在此，值得考究的是，《民法典》第1186 条所谓的“行为人与受害人”的法律概念的范围为何？是否与《民法典》第1181 条和第1182 条规定的“侵权人与被侵权人”的法律概念的范围一致？以及所谓的“法律”究为何指？

民法关于公平责任原则的规定首见于1986 年《民法通则》第132 条，该条将其规范主体限定为“当事人”。1988 年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第157 条延续了《民法通则》第132 条“当事人”概念，并进一步赋予受害人对受益人的补偿请求权。其后，2009 年《侵权责任法》颁布施行，该法第24 条则将“当事人”的法律概念修改为“行为人和受害人”，而《民法典》第1186 条则延续了《侵权责任法》的表述。程啸认为，《侵权责任法》之所以进行上述的修改，系因对损害的发生是否具有过失的判断只需考察行为人与被害人的主观状态，民法通则以及民通意见使用的当事人概念的涵盖范围过广，应进一步加以限制[10]。关于行为人概念的范围，吴国喆基于防止公平责任原则滥用的目的考量，认为《民法典》第1186 条规定的行为人应该仅限于积极行为人，而不应包括消极行为人，从而维护分配正义[11]。曹险锋则基于公平的考量，认为既然《侵权责任法》第24条的规范目的在于分担受害人的损失，那么当民事主体因意外事件致他人损害时，为贯彻法条的规范目的，似乎应将实施了对于损失发生而言属于事件这一法律事实的民事主体也视为行为人[12]。

笔者认为，吴国喆关于行为人概念范围的观点过于狭窄，而曹险锋的观点则过于宽泛。首先，不应依照吴国喆的观点将消极行为人排除在外，原因在于以下三点：第一，从法条的文义出发，不论是《侵权责任法》第24 条还是《民法典》第1186 条，均使用“行为人”这一法律概念，无论如何解释，该概念都无法得出行为人仅包括积极行为人的内涵。第二，在不法行为中，积极行为人与消极行为人均属于主观上无过失地实施了侵害被害人权益的行为，只是行为方式不同，前者是作为的方式而后者是不作为的方式，而不能因为表面上行为方式不同便认定仅积极行为人得分担损失，倘若如此理解势将有违公平原则。第三，民法典第1186 条将“根据实际情况”修改为“根据法律规定”已经起到了防止公平责任条款滥用的目的，因此，将行为人解释为仅限于积极行为人的理论已丧失其正当性。其次，不应宽泛地将对于损失发生而言属于事件这一法律事实的民事主体也视为行为人。法律事实是引起相关主体的权利得失变更的主要原因。法律事实包括行为以及事件，事件又包括自然事实和自然状态，二者并非由人的行为所构成，原则上不能涵盖于侵权法意义上的行为的概念之下。但是在某些特殊情形中，为了弥补侵权法过错责任的归责原则对于受害人保护的不足，应例外地将完全行为能力人无过错使自己陷入无意识或失去控制的状态致他人受损害这一“非法律意义的行为”作为事件纳入《民法典》第1186 条的行为人概念范围之内。再次，行为人应指无过失而实施了主观上要求具有过失的不法行为的自然人、法人以及非法人组织，不包括受益人在内。在《民法通则》时代，根据《民法通则》第132 条和《民通意见》第157 条，主张受益人属于当事人之一种而要求受益人根据公平责任原则分担受害人损失尚有一定正当性，但是，在《侵权责任法》与《民法典》时代，这一观点即丧失了其正当性基础。原因在于，不论是《侵权责任法》第24 条还是《民法典》第1186 条，均将“当事人”修改为“行为人和受害人”，从文义上看“行为人”这一法律概念无法涵盖“受益人”的概念。因此，民法典第1186条的行为人，原则上应指客观上实施了符合规范构成要件的不法行为的民事主体，既包括积极行为人也包括消极行为人。

需要说明的是，《民法典》第1186 条规定的“行为人”概念与民法典第1181 条、第1182 条以及第1185 条规定的“侵权人”并非同一概念。笔者认为，在承认过错与违法性区分的前提下，前者所称行为人，是指自然人、法人以及非法人组织客观上实施了侵害他人受法律保护的权益的行为，但是主观上并无故意过失，因而对被害人不负侵权损害赔偿责任的主体；后者所称的侵权人，是指自然人、法人以及非法人组织因故意或过失实施了侵害他人受法律保护的权益的行为，因而对被侵权人负侵权损害赔偿责任的主体。做此理解的正当性在于，虽然《民法典》第1186 条与《民法典》第1181 条、第1182 条均位于侵权责任编损害赔偿一章，但是仅在《民法典》第1181 条、第1182 条明确了侵权人应承担“侵权责任”或“赔偿责任”，足见立法者想要借此表明侵权人须承担侵权损害赔偿责任，而行为人不承担侵权损害赔偿责任，仅在法律有规定的情形下分担被害人的损失，二者概念有别。同时，受害人与被侵权人的概念并非完全一致。笔者认为：一方面，《民法典》第1186 条规定的受害人概念的囊括范围相对于《民法典》第1181 条、第1182 条以及第1185 条规定的被侵权人概念较广，前者不仅包括被侵权人还包括法律规定的间接被害人在内，后者仅包括直接被侵权人。另一方面，从文义上看，前者的受害人仅在无过错时才能主张无过错的行为人承担分担损失的责任而后者的被侵权人即使具有过错仍然可以向侵权人主张侵权损害赔偿，只是根据规则侵权人的赔偿责任会相应减轻而已。

《民法典》第1186 条所谓的“法律”的含义为何？从体系上看，《民法典》第1178 条规定：“本法和其他法律对不承担责任或减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。”该条将民法典和其他法律并列，意味着其他法律的位阶应与《民法典》并列，即该“其他法律”必须也是由全国人大及其常委会制定的单行法律，为维护《民法典》法秩序的统一，对《民法典》第1186 条所规定的“法律”概念应与《民法典》第1178 条作同一解释。从规范目的来看《民法典》第1186 条将“根据实际情况”修改为“根据法律规定”就是为了限制公平责任的适用，如果将此处的“法律”理解为广义的法律概念，将会导致《民法典》第1186 条限制公平责任适用的目的落空。综上，应认为此处的“法律”仅限于狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律，而不包括行政规章、地方性法规以及司法解释[13-14]。

民法典第1186 条所谓的分担损失的范围为何？公平责任原则是为了弥补侵权法过错责任原则对受害人保护不足的漏洞而以公平原则为基础加以建构，并非归责原则而是损失分担规则，与损害赔偿责任并不相同。损害赔偿的核心在于填补损害，主张全损全赔原则，从而使受害人恢复到损害事由发生前的状态，体现的是矫正正义。公平责任在于补偿损失，主张适当补偿原则，从而达到使受害人的损失减少的目的，体现的是损害的分散，且仅涉及财产而不涉及人身。《民通意见》第157 条“经济补偿”以及《民法典》公平责任的具体条款中的“适当补偿”均体现了上述看法，因此，行为人基于公平责任分担的损失，仅限于《民法典》第1179 条以及《民法典》1184 条规定的因侵害他人人身、财产所产生的直接财产损失，且不及于精神损害赔偿等其他责任承担方式。至于在分担损失时如何确定分担比例，《民法通则》第132 条以及《侵权责任法》第24 条均规定“根据实际情况”，《民法典》第1186 条修改为“根据法律规定”。但是，各具体规定仅规定了适当补偿而没有规定如何分担，因此《民法典》虽删除了“根据实际情况”的规定，但是在具体个案中仍然需要法官根据实际情况加以考量。有观点认为，在分担损失时应考量行为的手段、情节、损失大小、影响程度、当事人双方的经济状况等因素，从而达到公平合理地解决纠纷的目的[15]。笔者认为，在衡量分担比例时应从两个角度考察以实现公平：一是从行为人的角度，需要考虑行为人行为的不法程度、行为人自身的经济状况、行为后的主观态度；二是从受害人的角度，需要考虑受害人的受损程度、受害人转嫁风险的能力、受害人的过错程度。

3.2 公平责任原则是否适用于严格责任

当前，关于公平责任原则是否适用于严格责任，大致有两种观点。一种观点认为，公平责任原则可适用于严格责任。该观点认为，依据公平责任原则减少受害人损失的规范目的，应从宽解释《侵权责任法》第24 条所谓的过错含义。除了双方没有过错外，还应适用于无过错责任中非因受害人原因使行为人免责的其他情形。纵使不从宽解释，在无过错责任中，非因受害人原因使行为人免责亦可类推适用《侵权责任法》第24 条，由行为人与受害人分担损失[10]。另一种观点认，为公平责任原则仅适用于过错侵权。该观点认为，《侵权责任法》第24 条依据文义解释，应仅适用于过错责任原则。在无过错责任的情形下，纵使行为人与受害人都没有过错，在满足其他客观条件下，行为人仍应对受害人负损害赔偿责任，故在严格责任下，行为人无过错时受害人会得到应有的救济，自然无公平责任的适用余地。这一观点似乎已成为通说观点[12]。

那么，在《民法典》第1186 条对《侵权责任法》第24 条修订后，公平责任原则是否适用于严格责任呢？笔者认为，公平责任原则并不适用于严格责任，理由如下。其一，《民法典》第1186 条规定，“依法律规定分担损失”，而从《民法典》侵权责任编分则特殊规定来看，例如产品责任、环境污染和生态破坏责任等这些无过错责任均没有行为人在无过错时与受害人分担损失的具体规定，可知立法机关认为公平责任原则并不适用于无过错责任。其二，梁慧星在其立法建议稿第1710 条第2 款明确认为，公平责任原则不适用于法律规定适用无过错责任原则的侵权案件[16]。其三，近现代以来，科学技术的进步在给人类社会带来便利的同时也带来了不少风险。笔者认为，在无过错责任中倘若行为人具有法律规定的免责事由时，即应不负担任何责任并排除《民法典》第1186 条规定的适用，否则侵权责任编所规定的免责事由将如同虚设。至于受害人遭受的损失，若损失较小则理应自己承担，而不能一有风险便寻求转嫁于他人。若损失较大受害人难以负担，则完全可诉诸社会保险等损害分散机制以图救济。

综上，在《民法典》第1186 条的规定之下，公平责任原则不能再适用于无过错责任侵权行为。这有利于限制司法实践中对其的滥用，使侵权责任编达成行为自由与权益保障平衡的目的。

3.3 公平责任限于法律规定的情形

在民法通则与侵权责任法时代，大多数学者认为，公平责任原则适用于以下情形：其一，见义勇为；其二，紧急避险；其三，暂失心智和行为失控人的损害责任；其四，高空抛物致害。根据前文所述，《民法典》第1186 条中的“法律”仅限于狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会制定的法律而不包括行政规章、地方性法规以及司法解释。因此，根据民法总则编、侵权责任编的规定，笔者认为我国公平责任原则的适用应仅限于以下情况：一是《民法典》第182 条第二款规定的因自然因素引起的紧急避险，避险人可给予补偿；二是《民法典》1190 条第一款规定的完全行为能力人无过错使自己陷入无意识或失去控制的状态致他人受损害；三是《民法典》第1254 条规定的高空抛物无法查明侵权人时使用人的补偿。

需要注意的是，《民法典》第1188 条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”那么，该规定是否为公平责任的具体规定呢？对此学者见解不一，有学者认为该规定系公平责任的具体规定[17]，有学者则持反对意见。笔者认为，本条规定并非公平责任的具体条款，因为《民法典》第1186 条所说的行为人大抵包括两大类：一是以作为方式实施不法行为的行为人，二是以不作为方式实施不法行为的行为人。依笔者看来，《民法典》第1188 条所规定的是法定代理人（监护人）的替代责任，属于当事人概念中的责任人，其既不是所谓的积极行为人也不是消极行为人。除此之外，本条使用“赔偿”而未出现“补偿”的字眼，因而不应认为系公平责任原则的具体规定①曹险峰教授在其《监护人责任的解释论与立法论反思》一文中认为，在被监护人财产支付在前，监护人财产补充在后的规范表述下，第32 条第2 款应解读为监护人与被监护人内部的责任分担条款，无论是实体还是程序上都是被监护人与监护人之间的关系进而推出并非公平责任的论断。。

《民法典》第183 条是否为《民法典》第1186 条公平责任原则的具体规定？有学者主张该条款属于公平责任具体条款，理由在于：受益人虽然不是侵权者，可是侵权行为的发生却与其息息相关；正是受害人的行为防止了其损失的发生，他从侵权行为中获益，与损害结果的发生具有因果联系，所以应该依据公平责任对见义勇为的受损者进行一定程度的补偿[17]。亦有观点认为，《民法典》第183 条和第1186 条分别规定见义勇为条款和公平责任条款，两者具有一定的内在联系，见义勇为条款的“适当补偿”在一定程度上依赖于公平责任条款。因而，即使“见义勇为”条款有其独立性，也是对公平责任条款的具体化，是对公平补偿责任的价值重申[18]。笔者不赞同上述观点。首先，《民法典》第1186 条之行为人是指不法行为人而不能包括受益人在内，主张《民法典》第183 条是《民法典》第1186 条公平责任原则的具体规定的观点，会陷入如何将《民法典》第183 条所规定的见义勇为情况下的受益人解释为《民法典》第1186 条所称的不法行为人的解释困境。其次，从本质上说，《民法典》第183 条规定的是牺牲责任。所谓牺牲责任，是指在发生一定危险时，第三人为保护受害人的权益不受侵害而忍受自己的合法权益被他人侵害，其核心思想在于在价值较高的法益与价值较低的法益发生不可避免的冲突时，后者应当让路[19]。但是，这一价值衡量并不意味该牺牲者得自己承受损害，在无法向侵权人请求损害赔偿时，应允许牺牲者向受益人请求补偿。最后，《民法典》第183 条作为完全性法条并不依赖于《民法典》第1186 条，二者有各自的规范目的，所谓内在联系仅仅在于二者均是公平原则的体现。综上，笔者倾向于认为《民法典》第183 条并非《民法典》第1186 条公平责任原则的具体规定，理论上属于牺牲责任，是立法者为鼓励见义勇为者所特别规定的损害补偿请求权。

目前，学界另有争议的是，《民法典》第1254 条的规定是否为公平责任的具体规定？持否定观点的学者认为，《民法典》第1254 条规定“由可能加害的建筑物使用人予以补偿”，其中的“建筑物使用人”并非与第1186 条中的“行为人”相对应，因为该建筑物使用人对受害人并未实施侵害行为。笔者认为，“可能加害的建筑物使用人”属于第1186 条中的“行为人”，原因在于《民法典》第1254 条第三款规定公安机关负有查明责任人的义务，第一款规定经公安机关调查无法确定侵权人的，由“可能的加害的建筑物使用人”补偿，本质上确定了一种因果关系推定规则[12]。更确切地说，是行为以及因果关系的推定规则，即推定公安机关所认定的“可能加害的建筑使用人”实施了不法行为并导致了损害的发生，因而应由可能的加害人分担损失如果建筑使用人想不承担分担损失的责任，就必须举证推翻其可能实施不法行为的推定。

4 结语

《民法典》第1186 条将“根据实际情况，由双方分担损失”修正为“依照法律规定，由双方分担损失”，使得我国公平责任原则的适用仅限于法定的三种情形，很大程度上遏制了司法实践中公平责任原则滥用的问题，是我国立法的一大进步。然而，公平责任原则本质上系为减轻受害人所遭受的损失而将理应由社会救济机制承担的功能转嫁于不可归责的行为人承担，使得民法社会化的特征日益浓厚。鉴此，我国当前应加快完善全面的社会保险、商业保险等社会保障机制，以便由社会的大多数人共同分担受害人所遭受的损失，否则侵权编的这一修正将属矫枉过正，导致其他没有规定而应适用公平责任的受害人无法得到救济。