“大数据杀熟”行为的法律规制——以消费者权益保护为视角

许明月，陈小维

西南政法大学经济法学院，重庆 渝北401120

引言

数字经济的高速发展在给人们未来带来无限可能的同时，也带来了一定的风险和挑战。基于“数据+算法”而实施的价格歧视——“大数据杀熟”问题，便是伴随数字经济发展而出现的侵害消费者权益的新问题。

近年来，随着携程宰熟客定价事件曝光后[1]，“大数据杀熟”便开始进入大众视野。此后，如打车、外卖、购物、旅游、酒店预订、在线服务等互联网平台频频被报道出现“大数据杀熟”事件。而在每次事件被爆出后，各大平台都步调一致地否认存在“大数据杀熟”行为，回应口径无非是技术故障、系统问题、已成立专门团队处理云云。由于事后救济途径不畅通且用户的经济损失数额较少，平台纷纷又予以否认，受侵害的消费者往往只能忍气吞声。

对“大数据杀熟”问题的解决途径，已有不少学者从法律规制角度进行了研究并提出应对建议。不少学者认为，“大数据杀熟”不仅仅涉及消费者权益保护问题，更重要的还涉及背后算法运用规制的问题，为了解决这一问题，邹开亮等主张通过加强算法规制与强化消费者权益保护的二元策略予以应对。具体而言，就是建立由“算法审计员”与“大数据局”组成的监管机制，并畅通《价格法》与《消费者权益保护法》互动衔接的消费者权益保护路径[2]。周玉霞则认为，应对这一问题的关键是要构建和完善用户个人数据保护的法规制度及出台提高算法决策透明性的立法规范[3]。廖建凯则进一步指出，“大数据杀熟”背后所涉是算法权力的治理问题，主张只有解决好算法权力的治理问题，才有可能有效保护消费者的合法权益[4]。也有观点认为，“大数据杀熟”是一种价格歧视，平台经营者涉嫌违反反垄断法中禁止价格歧视条款，主张通过反垄断法对其进行规制[5]。

“大数据杀熟”涉及消费者权益保护、个人数据权利以及算法应用等问题，是“互联网+算法”对现有法制的挑战。在相对完善的配套规制体系尚未建立之前，如何运用现有法律体系规制“大数据杀熟”行为是本文探讨的主要问题，笔者将主要从消费者权益保护的角度对这一问题展开讨论。

1 “大数据杀熟”行为的违法性

“杀熟”并不是互联网时代的特有现象。自市场经济或者人类交易存在以来，依据消费者差异而采取不同价格模式的价格歧视现象就已存在。经营者与消费者之间历来存在信息不对称问题，但互联网与数据处理技术的广泛应用和深度融合则加剧了二者之间的信息鸿沟。一方面，在互联网时代，经营者可以通过网络大量收集消费者个人消费偏好信息，利用这些信息对消费者进行精准地“画像”，对消费者价格耐受力、支付能力、选择偏好等消费信息进行分析、处理，消费者在经营者面前形同“透明人”；另一方面，线上消费使消费者无法对商品实物进行直接接触、观察、试用，并基于物理的感触而对商品的价格作出合理的判断，消费者对经营者的商品质量、价格情况等信息的不了解程度会因此进一步加深。这必然意味着，在大数据时代，经营者利用大数据实施“杀熟”行为将更加隐蔽和复杂，受侵害的消费者范围更广泛，对消费者权益的危害性更大。

“大数据杀熟”是指经营者利用互联网和数据处理技术收集、分析、应用消费者个人消费偏好信息，在消费者不知情的情况下，就同一商品和服务向特定消费者收取高于其他忠诚度不如其的消费者的价格，且该价格差异不反映成本差异的行为。我国许多法律法规都对“大数据杀熟”行为进行了不同程度的规定。比如，《价格法》规定经营者的定价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则；《电子商务法》规定，根据消费特征向消费者提供服务时，应同时向其提供不针对个人特征的选项，尊重和保护消费者合法权益①《中华人民共和国电子商务法》第18 条：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”；反垄断法规定禁止企业对交易条件相同的交易相对人实行差别待遇行为；国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第17 条也将基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等实行差异性交易价格或者其他交易条件的行为，纳入认定平台经营者垄断行为的考量范围。

从《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）角度对“大数据杀熟”行为的违法性进行分析，主要原因有两方面。一方面，消费者权益保护法是保障消费者权益的核心法律，以维护消费者权益为宗旨，而“大数据杀熟”行为在大多数情况下都涉及消费者权益的侵害。“大数据杀熟”案件虽频频发生，但是涉案金额一般不大，因而，对众多的理性消费者来说，出于救济成本的考虑，往往不愿意劳心费力地寻求救济，从而使针对消费者的各种杀熟行为更加肆无忌惮。通过保护消费者权利来约束经营者的行为应是首选的规制路径[4]。另一方面，在研究“大数据杀熟”问题的文献中，就法律对这一问题的规制现状存在认识误区。不少学者认为，法律对“大数据杀熟”问题缺乏规制或者缺乏细致规制，甚至认为《消费者权益保护法》对此行为的规制处于空白状态，因此，规制的重点是应该赋予消费者更多的权利。笔者认为，《消法》对于“大数据杀熟”行为的规制并不是处于完全空白的状态。“大数据杀熟”现象之所以未能得到有效控制，更多的不是立法的问题，而是法律实施机制存在的问题，即是因为网络消费中信息不对称加剧及监管配套未能及时进行适应性更新而导致违法行为发现难、取证难、监管难的问题。

从现行《消费者权益保护法》的规定来看，“大数据杀熟”行为的违法性具有明确的法律依据。这主要体现在，这种行为明显侵犯了消费者依照该法享有的两项基本权利。

一是“大数据杀熟”行为侵害了消费者的知情权。《消法》第8 条明确赋予了消费者知情权，真实、全面、准确地了解有关商品或者服务的相关信息是消费者做出合理选择的前提，也是保障经营者和消费者之间交易公平合理的必要条件。价格作为有关商品和服务的重要信息之一，会直接影响消费者是否购买的决定。对比传统的实物市场，线上交易具有虚拟性，消费者无法像以前那样对商品实体或服务进行仔细甄别并判断价值，因此，经营者披露的价格信息对线上消费者购买行为的影响是很大的。在“大数据杀熟”中，经营者持续不断的个性化推荐，会使得消费者所看到的产品或服务信息均与自己的个人信息特征有关，消费者被包裹在与自己的个人信息特征有关的产品和服务信息中而不能看到其他信息，如同被封闭在了孤立的“茧房”般[6]。在信息“茧房”中，消费者收到的实际上是经营者的个性化定价，但会误以为其是经营者对所有消费者提供的定价信息，并因此作出购买决定。由此可见，经营者实施“大数据杀熟”行为严重侵害消费者的知情权。

二是“大数据杀熟”行为侵害了消费者的公平交易权。《消法》规定消费者具有获得公平交易条件的权利，消费者在进行线上消费时，有权要求平台商家提供同样质量，同样计价的交易条件。而经营者也有权根据市场供需状况、商品销售策略等因素来调整商品的价格，只要买卖双方协商一致，商品价格可以突破一般价格水平。然而，在“大数据杀熟”情况下，商家或者平台可以利用大数据分析消费者信息，预测消费者的购买意愿和预期价格，将商品以购买者最高愿意支付的价格出售，而消费者在不知情的情况下错以为“最高支付价”就是商品本身的价格进而进行购买。对同样的商品和处境相同的消费者，其中的一部分消费者却要支付更高的价格才能购买商品，这种建立在欺骗、无真正意思自由基础之上的买卖是不符合公平交易要求的，平台商家的行为无疑侵害了《消费者权益保护法》赋予消费者的公平交易权。

综上所述，经营者的“杀熟”行为明显侵害了《消法》赋予消费者的法定权益，其行为的违法性是不言而喻的。对经营者的“杀熟”行为，消费者完全可以依照《消法》的规定，寻求法律保护。对“大数据杀熟”行为的法律规制，并无必要通过立法赋予消费者新的权益，重要的是依照《消法》的规定，加强对网络经营的监管，建立有效的监管机制，使消费者的各项权利在网络消费的环境下也能得到充分的保护。

2 “大数据杀熟”行为法律规制的困境

“大数据杀熟”行为尽管严重侵害了消费者的合法权益，具有明显的违法性，但当前针对这种行为的法律控制效果却并不理想。一方面，由于经营者实施“大数据杀熟”行为的隐秘性，大量的违法行为不能被监管部门发现、查处，并获得应有的法律制裁；另一方面，由于发现、证明、寻求救济成本过高，消费者即便受到“大数据杀熟”行为的侵害，也缺乏积极维权、寻求救济的动力。这必然造成“大数据杀熟”行为在既缺乏政府有效监管又欠缺消费者维权约束的制度条件下不受控制地蔓延泛滥。造成“大数据杀熟”规制困境的原因是多方面的，从法律制度的角度来看，主要表现在以下四个方面。

2.1 缺乏有效的市场监管机制

政府是宏观调控的主体，是市场调节的必要补充。政府在“大数据杀熟”问题上的监管不力是导致“大数据杀熟”频频发生的主要原因之一。从现行制度来看，我国对“大数据杀熟行为”仍没有形成有效的监管机制，这主要体现为：第一，“大数据杀熟”的监管主体不明确。“大数据杀熟”的规制涉及数据监管、消费者保护、市场监管等多方面内容，需要多部门参与配合[7]。各部门对“大数据杀熟”都有一定的监管职责但又不明确，多头管理下部门间权责交叉、监管责任不明，容易出现监管冲突或回避监管的现象，无形中增加了“大数据杀熟”的规制难度。第二，大数据监管方式落后。当前，我国针对传统实体市场设立的线下检查、事后处置等监管措施已无法有效监管处于虚拟空间的线上交易。虽然大数据技术的迅速发展加快了政府数字化、电子化监管的进程，但总体而言，当前的监管方式仍远落后于大数据技术的发展水平，现行监管方式存在着发现率低、取证难度大、查处成本高等问题[8]。第三，对“大数据杀熟”行为的监管力度不够。尽管网络上频频爆出“大数据杀熟”事件，但是，除了商家的声明外，鲜少见有相关执法机关进行后续调查监督，这种被动的监督缺少对消费者权益的积极保护和对商家行为的合理引导。概而言之，当前我国监管主体不明、监管方式落后等给平台商家提供了一个相对宽松的监管环境，是造成平台经营者肆无忌惮地利用算法进行“大数据杀熟”却能逍遥法外的主要原因。

2.2 缺乏有效的经营者义务约束机制

经营者与消费者之间历来存在信息不对称问题，互联网与数据处理技术的广泛适用和深度融合加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。现行法律制度主要是基于物理世界经营者与消费者之间的关系来设定经营者的义务，但在网络交易的条件下，经营者在物理世界对消费者承担的义务可能因交易环境的改变而发生模糊。例如，《消法》明确规定了经营者明码标价的义务，但在物理世界中，经营者明码标价是对所有消费者的明码标价，而在网络交易中，经营者的“明码标价”则可以对不同的消费者分别进行。在传统实物市场里，商家明码标价义务履行使得所有潜在的消费者都能看到一样的商品价格。明码标价的意义在于为交易双方提供一个具有市场信用的价格基准，确保交易的公平性[9]。当价格存在不合理的情形时，部分信息敏感型消费者很快能察觉出来，进而与商家进行理论或者向有关机关进行举报；而那些信息不敏感的消费者，即使始终都不知道存在价格不合理情形，也能因前者的抗争而受益。而在线上购物时代，消费者所看到的价格只是自己智能终端上显示的价格，而无从得知经营者就同种商品与其他消费者的交易价格。加之平台商家改价系统操作的简便性，消费者极易遭受经营者区分消费者而实施的不合理价格行为的侵害。有鉴于此，互联网时代下对经营者履行披露有关商品和服务信息的义务应该有更为严格的要求，特别是应公开商品的一般价格以及对特定消费者个体实行的价格与一般价格存在价差的原因等重要信息。此外，平台经营者的监管职责不明也使得平台内商家的价格违法行为缺乏有效的约束。在线上购物时代，平台经营者已不仅仅是交易空间或者交易机会的提供者，平台本身也会有自营业务，即平台经营者本身也可能是“大数据杀熟”的实施者。考虑到平台在经营者与消费者的交易中的作用和控制力，有学者认为，这是一种三方同时参与的交易模式，即三方同时作为交易当事人[10]，传统的居间人身份已不能涵盖平台经营者的法律性质。而在司法诉讼中，平台经营者往往会以与消费者无直接合同关系以及在消费者权利受侵害中不存在主观过错为由进行辩护①参见上海市长宁区人民法院民事判决书（2020）沪0105 民初9010 号。原告郑育高诉称，携程网“擅自更改操纵机票价格，使处于相同交易条件下的原告面对的价格不同；并通过大数据对原告的机票需求进行分析而定价，侵犯了原告公平交易权；同时在原告可以以低价购买机票时以系统错误为由让原告难以购买低价机票，未将机票真实价格告知原告，侵犯了原告的知情权。在原告与被告客服沟通此事时，被告拖延敷衍，侵犯了原告的人格尊严权利”。。鉴于平台经营者对平台内交易环境的维护以及对交易的达成具有积极主动的促进力和控制力，有必要把平台经营者纳入“大数据杀熟”行为的规制框架，明确平台经营者的监督义务。

2.3 缺乏健全的消费者维权机制

权利的赋予应当包含实现权利的手段和途径，《消法》赋予了消费者知情权、公平交易权等权利，然而，在“大数据杀熟”情形下，消费者主张权利却会遭遇更多挫折。

一方面，在常规的网购场合中，消费者购买商品因种种原因需要退货时，可以行使7 天无理由退货的权利。同理而言，在“大数据杀熟”场合下，消费者购买商品后发现被“杀熟”时，也可以通过行使后悔权挽回损失。然而，“大数据杀熟”多发生在打车、外卖、旅游等具有即时消耗性和不可复原性特征的领域，当消费者发现自己被“杀熟”，即便没有超过无理由退货期，也常常因为商品或服务已被消耗而无法行使权利，且事实上很多消费者常常被“杀熟”而不自知。

另一方面，消费者在寻求救济以维护自身权益的过程中往往面临举证不能的难题。在刘权诉北京三快科技有限公司案以及郑育高诉上海携程商务有限公司案中①参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2018）湘0102 民初13515 号；湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2019）湘01 民终9501 号；上海市长宁区人民法院民事判决书（2020）沪0105 民初9010 号。，原告都是通过提起侵权之诉来维权的。在侵权之诉中，原告需要举证证明被告的主观过错。在“刘权诉美团案”②参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2018）湘0102 民初13515 号；湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2019）湘01 民终9501 号。中，原告刘权因未能举证证明被告存在侵权故意而遭遇一审败诉。在二审中，原告刘权主张被告未能告知消费者有关价格信息的行为涉及价格欺诈，而在此类案件中，原告需要提供证据证明被告存在价格欺诈行为。由于信息不对称、平台商家定价系统操作简便，价格已经能具体到每个个体，加之电子数据固定、保全难等特点，使得消费者很难获取确切的证据证明平台经营者的主观恶意以及实施了“大数据杀熟”行为。前述案件中，刘权也因未能举证证明被告存在价格欺诈行为而遭遇二审败诉。

除举证困难之外，消费者以知情权、公平交易权受损提起侵权之诉还面临另外一个问题。如在郑育高诉携程案③参见上海市长宁区人民法院民事判决书（2020）沪0105 民初9010 号。中，主审法院认为，原告主张的受侵害的知情权、公平交易权并不在侵权责任法所保护的民事权益范畴，其主张的权利来源于《消法》，是消费者对经营者可主张的权利，具有相对性，而原告在选择侵权之诉的情况下主张上述权利缺乏法律依据④参见上海市长宁区人民法院民事判决书（2020）沪0105 民初9010 号。。

总之，不畅通的司法救济途径，加上经济损失数额较少，考虑维权成本的消费者往往选择忍气吞声，而少数维权意识强的消费者向平台商家提起诉讼却屡遭失败。或者说，在当前的消费者维权机制下，消费者是大成本投入而平台经营者却依旧不痛不痒，在正常销售策略和“大数据杀熟”的策略之间，作为理性经济人的平台经营者自然倾向于选择违法成本极低、回报率相对高的后者。

2.4 缺乏有效的线上投诉处理机制

消费者在线投诉反馈平台“互联网+维权”的维权模式是维护消费者权益方式与时俱进的体现，其不仅为消费者提供了多元的诉求反映渠道，还为其他消费者提供了消费“避雷”指南。当前，除电商平台内置的在线纠纷解决机制外，现有的消费者网上投诉机制主要分为三类：第一类是官方主导的12315 投诉平台；第二类是公益性社会组织主导的投诉平台，比如各级消费者权益保护协会网站；第三类是私法主体主导的投诉平台，如中国质量万里行旗下的消费者投诉平台（投诉通）、新浪旗下的消费者服务平台（黑猫投诉）、21CN 旗下的消费者投诉平台（聚投诉）等。

12315 网站是国家工商行政管理局设立的专门受理消费者投诉举报的专门性网站，因投诉流程规范、平台也因有公权力机关的加持而具有很强的权威性。但是，该网站存在投诉案件处理周期长、被投诉对象大多为线下实体店等问题，众多无证的网店往往不在投诉范围，案件根据严重程度来划分也使得许多标的小的投诉案件不了了之。

公益性社会组织主导的投诉平台也存在上述相似的问题。同时，这两类投诉平台共同存在的问题还包括平台只提供消费者个人投诉渠道，而缺少消费者间实时在线交流互动的模块。“大数据杀熟”行为得以成功的原因之一，在于消费者之间的信息交流不通畅、沟通不及时、无法进行比价[11]。发现自己被“杀熟”的消费者在网上进行投诉时，开放式的留言板块可以为消费者之间的信息传递提供渠道，缓解消费者与经营者之间的信息不对称。在这方面，新浪旗下的黑猫投诉网站的做法值得借鉴，在黑猫投诉页面中，发投诉帖的消费者可以与其他浏览页面的消费者进行实时信息交流，这可以大大增加消费信息的传递。当越来越多的人在平台下投诉留言交流信息，就会有越来越多的人在消费之前先去平台查看，这样，对那些屡屡进行“大数据杀熟”的平台经营者产生的威慑力就越大，使其不能肆无忌惮地进行“大数据杀熟”行为。同时，该平台还有一个强大的功能，就是每条投诉在审核通过之后就会自动生成新闻，通过搜索词条即可查看相关新闻。这使平台商家的负面行为信息被进一步传播，具有很强的曝光力度。

私法主体主导的平台也有其不可避免的诸多问题。首先，尽管平台能够为消费者提供有效的投诉渠道，并把投诉问题分置给商家，但其扮演的就像是一个快递员，主营快递业务，将收到的包裹（投诉）运送（转交）给收件人（被投诉对象）后便完成业务。也就是说，其所扮演的角色只是一个信息发布平台，而没有监管、审查、处置等任何权力，更没有解决争议的功能。这样的平台不像12315 那样有执法机关的威严，投诉平台上的投诉能否得到解决，主要依靠平台商家的自觉以及公众舆论的压力。其次，由于其不是一个正式的市场监管平台，若平台商家不入驻某一平台，消费者的投诉将找不到对象。更严重的问题是私人投诉平台可能存在商业操作，存在裹挟消费者对商家进行伤害的嫌疑。比如，黑猫平台中投诉是否成立的审核机制是否合理？投诉平台上发布的企业“红黑榜”是否可信？颇值疑问。在这方面，“聚投诉”就曾多次被曝出现“收费删帖”“煽动投诉”的问题，即以帮助消费者反映诉求为由，从而向企业收取“保护费”等疑似寻租的行为。对此，有专家指出：消费者投诉是社会公众管理中的一项系统工程，平台自身的独立性是一个前提，同时还需要这个平台具有接受、调查核实、协调沟通处理等能力，而像“聚投诉”所属的21cn，本身就是一家以盈利为目的的企业，天然就不具备独立性[12]。当“投诉”和商业操作搅在一起时，为消费者维权的初衷就容易变质。在变了味的“民间维权”生态中，所谓的“投诉”就基本丧失了真正的维权意义。

3 “大数据杀熟”行为法律规制的完善

3.1 完善政府监管机制

与传统的线下交易相比，在大数据和算法技术加持下的线上交易具有复杂性、多变性，单一部门监管难以满足执法需要。目前，对于大数据采用多部门共管在相当长的时间内仍是不可避免的。为了完善对“大数据杀熟”行为的监管，避免出现多头执法或者竞相回避的尴尬情况，需要从两方面入手。

一方面，落实监管主体责任。当前，可以对多部门共管的现状进行一定的调整。市场监管部门是对企业市场活动进行监管的主要部门，在监管企业经营行为方面有自身独特的优势，但是在虚拟的市场交易监管方面，市场监管部门并没有明显的优势。同时，大数据的监管需要庞大的数据监管体系，在算力资源管理和大数据安全防护等方面，目前各地纷纷建立的大数据局则具有更强的专业性。专门的大数据监管部门可以弥补市场监管部门对电商平台算法监管的不足，也可在一定程度上解决当前政府大数据治理职责不清、责任不明、互相推诿等问题[13]。近年来，智慧城市的构建使得各地纷纷组建大数据管理局，这说明当地政府已经认识到大数据的重要性，可以借此建立覆盖全国的统一的大数据工作管理平台。统一的大数据管理平台可以避免数据接口不统一、数据不能共享、重复建设数据库等问题[14]。在大数据管理部门建设过程中，可成立专门的算法监管部门，赋予其算法监管权，使其具备审查、监督、监管和治理大数据的职能。在大数据管理部门的统筹下，其他相关执法部门可以根据“大数据杀熟”的特定情形区分不同的执法领域并制定相关的部门规章[15]，比如国家市场监督管理总局可以借鉴文化和旅游部2020 年7 月20 日公布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》的做法①《中华人民共和国电子商务法》第15 条规定：“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。”，对购物平台的“大数据杀熟”行为进行监管，禁止在线购物平台的经营者利用大数据算法技术设置不公平的交易条件。

另一方面，创新监管方式。新技术的发展要求政府及时更新监管手段。“大数据杀熟”屡屡爆出，从一个侧面反映了政府在数据监管方面存在监管盲区、监管滞后的问题。技术发展带来的问题应该运用技术本身去解决。“大数据杀熟”得以发展的前提是互联网与数据处理技术的广泛应用和深度融合，数据处理技术的发展使得经营者得以快速、高效、大量地收集处理应用消费者信息。同样，执法机关也可以借用互联网和数据处理技术“以数据管数据”，通过大数据收集，分析经营者的经营信息，特别是对经营者的价格行为进行分析监测，利用大数据分析功能判断经营者是否存在“杀熟”嫌疑。当大数据分析得出经营者存在“大数据杀熟”嫌疑时，由监管部门对其以往交易数据进行检查监督。

3.2 明确“大数据杀熟”行为的法律构成

市场监管部门应明晰“大数据杀熟”的法律特征[13]。“大数据杀熟”本质上是一种价格歧视现象，正当的区别定价行为在经济学上具有一定的合理性，也能为法律所接纳。因此，在有效规制“大数据杀熟”的问题上，首先要厘清“杀熟”行为中正当区别定价行为与价格违法行为的边界[16]，明确“大数据杀熟”行为的法律特征。有鉴于此，在对“大数据杀熟”行为的违法性进行认定时，应该确立以下四个方面的基本要件。

第一，行为主体是通过远程购物端向消费者提供商品或服务的经营者，“熟客”的范围应限定为在同一商家或平台消费两次以上的消费者。平台或者商家的新顾客优惠活动都是针对未曾在该商家或平台进行消费的新人，而在线上购物时代，消费者的忠诚度远不及传统实物时代，消费者往往是哪里有优惠就往那里走，能在同一商家或平台消费两次以上的，应当认定为熟客。

第二，行为客体必须是针对同一商家或者平台提供的同种商品或者服务。至于不同经营者或者不同的货物因销售策略、商品成本等原因而设置不同价格，则是正常的价格行为。

第三，经营者未事先在公告页面告知消费者设置了区别性定价以及未说明正当理由。真实、全面、准确地告知消费者有关商品的重要信息是经营者的义务。在“大数据杀熟”事例中，消费者往往误以为自己面对的价格就是商品的一般定价，掉进经营者的“陷阱”。因此，明确经营者的事先告知义务，能有效避免消费者发生错误认识，防止经营者事后找理由辩解。

第四，在同等交易条件下，消费者就同一商品或者服务支付了更高的价格，并且该价格差异不反映成本差异。

3.3 强化经营者义务约束机制

矫正平台经营者与消费者之间严重的信息不对称问题是破解“大数据杀熟”的关键之举。技术的进步使得经营者能够根据消费者个人情况设置不同的价格，加之消费者间价格信息的封闭性，即使消费者看到的商品标价确实是“公开明示”的明码标价，但此时的“明码标价”在一定程度上已经失去了市场信用基础，消费者已不能借此判断自身交易价格的合理性。故此，有必要强化网络经营者的明码标价义务，要求经营者对其差别性定价行为进行事先告知和说明。平台经营者作为算法技术的使用者，也有义务事先向消费者告知说明制定差异化价格的原因，使消费者能够了解相同商品平均的交易价格，进而有效保障线上消费者的合法权益。当消费者主张经营者存在“大数据杀熟”行为时，经营者事先未履行告知说明义务的，事后不得以新老顾客优惠、商品折扣等正常的商品价格变动为理由进行抗辩，而应将经营者未事先告知差异化的定价行为认定为涉嫌价格欺诈行为。

强化经营者义务约束机制建设，还有必要明确平台经营者的监督职能，把平台经营者纳入“大数据杀熟”行为的治理框架。一般情况下，消费者的消费信息往往是被电商平台收集的，因此，对于“大数据杀熟”行为的监管，首先要从加对强平台经营者的监督入手。相比传统的主要依靠政府实现的经营者监督，平台经营者对平台内经营者的监管具有信息、技术和成本上的优势。因此，政府监管的重点有必要转向加强对平台的监管，但这不意味着政府对平台内经营者不再承担监管的职能，而是要根据平台经济的特点，分层次、有重点地履行监管职能。要强化平台对大数据的监管，应通过法律条文明确平台的监管责任，同时把防范“大数据杀熟”行为纳入平台经营者监管职能范围，由平台制定和完善相关的管理细则。在认定监管失责上，可以从平台的职能和“杀熟”现象造成的影响等方面综合考虑。例如，可以把平台对内容进行编辑控制的程度以及平台技术机制是否在事实上达到了鼓励、促进平台内经营者进行“大数据杀熟”等因素纳入考量范围[17]。

3.4 优化消费者救济机制

首先，针对“大数据杀熟”行为救济中消费者举证难问题，可以通过减轻消费者证明责任的途径来解决。在“大数据杀熟”相关纠纷中，改变以往“谁主张谁举证”的举证规则，适用举证责任倒置[18]，在消费者提出适当证据证明经营者对其实施了差异化价格行为的前提下，由经营者证明其实施该行为具备正当理由。相较于能熟练运用数据处理技术并且几乎掌握了所有的数据资源的经营者而言，消费者常常难以发现自己被“杀熟”，加上像机票预订、网约车等行业商品价格本身就是动态性的，消费者往往难以固定证据。为了平衡双方的不对等地位，应由经营者对其收集、处理、应用消费者信息以及制定差异性定价行为的合法性进行举证。

其次，针对网络消费的特点，建立高效便利的线上投诉机制。考虑到国家主导及私人消费者在线投诉网站的弊端以及消费者协会的功能，可以进一步优化消费者协会的在线投诉反馈功能，使其作为消费者在线投诉的主要平台，同时对其他私人投诉平台进行规范管理。具体而言，参照黑猫投诉平台，在投诉版块下增加消费者间实时在线交流的功能，对收集到的共享价格信息进行分门别类列示，使消费者能够根据不同时间、地区、天气、节日等因素来判断是否存在“杀熟”现象。一旦发现“杀熟”，消费者之间的交流可以及时快速传递信息，避免更多人跳入商家的“陷阱”。

最后，优化的在线交流板块可能带来消费者协会的工作量急剧增多，对此，消费者协会可以构建投诉分流机制。比如，可以先将网站收集到的投诉转送给相对应的被投诉者，由双方当事人进行平等的交流协商，当然，这部分功能私人投诉平台也可以提供；对双方协商不能解决的，才由消费者协会介入进行调解处理。因为消费者协会是相对中立、公正的第三方平台，可以避免商业操作。对于问题较为复杂的，协会可以将自身收集到的信息向有关部门反映，或者对接互联网法院，由当事人通过司法途径解决。此外，消费者协会还应当为“大数据杀熟”问题提供专门的板块。对于经常被曝出“大数据杀熟”的商家，消费者协会可以采取“制裁措施”，如在其网站首页建立商家红黑榜，对于多次进行“大数据杀熟”的平台商家进行曝光，以商誉来制约不法经营者，借用平台的关注度以及消费者的抵制对平台商家进行警示。总之，畅通及时的信息交流能有助于缓解经营者与消费者之间以及消费者之间的信息不对称问题，使“大数据杀熟”丧失得以成功实施的条件。

3.5 强化经营者责任约束机制

首先，加大对“大数据杀熟”行为的惩罚力度。政府监管部门在监管过程中如查实经营者存在“大数据杀熟”行为，对相关违法经营者应给予严厉的制裁，如罚款、记入信用档案并予以公示、责令停业整顿甚至吊销许可证或营业执照等。考虑到“大数据杀熟”行为的隐蔽性和高查处成本，为了达到罚一儆百的效果，在处罚力度上应依法从严掌握。如在罚款金额的确定上，不仅要考虑经营者实施违法行为的收益，而且要将调查“杀熟”行为的相关成本考虑进来，按照合理的倍数一并计算。

其次，强化对“大数据杀熟”行为的民事责任约束。在“大数据杀熟”案件中，消费者在通过诉讼等方式维护自身权益的过程中往往会遇到的另外一个障碍，就是如何举证证明自身的损害。消费者很难去了解商品的一般价格与“杀熟价”之间的差价，当经营者在消费者不知情的情况下利用大数据分析技术就同一商品或服务制定不同定价且构成价格欺诈的，应当允许消费者就自己支付的“杀熟价”减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价的差额，作为经营者“杀熟”行为给自己造成的损失。同时，由于“大数据杀熟”行为具有隐蔽性和发现证明高成本性，为鼓励消费者积极寻求救济，可将消费者调查、证明经营者行为发生的成本纳入损害赔偿的范围，由经营者承担相关费用的赔偿责任，减轻消费者负担。

最后，为加强经营者的责任约束，提高消费者维权的积极性，有必要在“大数据杀熟”行为民事责任方面引入惩罚性赔偿机制。当经营者或平台的行为构成价格欺诈时，应对其适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的引入能实现激励、补偿和惩罚的多重功能，对“大数据杀熟”行为实行惩罚性赔偿，可以有效改变消费者维权的收益预期，提高其维权的积极性。现实中，“大数据杀熟”行为不是针对单个消费者的单次的行为，而是针对消费者群体的持续行为，更多的消费者维权行为会迫使经营者频频应对消费者的诉求，在一定程度上增加了其违法成本。这将有利于倒逼经营者改变定价策略，放弃实施“大数据杀熟”行为。

4 结语

“熟人好办事”是中国社会的传统观念，而“大数据杀熟”正是对这种观念的冲击。当前，在追求对大数据技术创新利用的同时，更应注重对社会基本价值的坚守，防范并规制大数据应用带来的违法问题，实现技术进步与社会价值维护的平衡。若以“钱”少而不“维”，循环往复、积少成多，只会使不法商家越来越“猖狂”，“大数据杀熟”现象愈演愈烈[19]。