被保险人重大过失致损与比例酌减原则

李 飞

(南开大学 法学院, 天津 300350)

被保险人若故意造成保险事故发生,保险人可依《保险法》第27条第2款之规定拒绝承担赔付保险金的责任。疑问在于,由被保险人的重大过失所引发的保险事故,保险人应否承担保险责任?这个问题长期以来就颇有争议。至少在保险法乃至整个民商法领域,将故意与重大过失两种主观过错赋予同样的法律后果堪称立法惯例。然而,《保险法》于此却以法条的明文规定在形式上将二者分开了。即便如此,这可能也不意味着保险人对被保险人因重大过失造成的保险事故一律承担保险责任[1]。那么,这是立法者基于某种理由刻意而为的特例抑或允许在司法过程中作扩大解释以回归同等对待的惯常操作?从后果上来看,立法的欠缺导致司法实践出现分歧。为此,笔者借助“威科先行”法律数据库统计了2011—2018年的228份有效民事判决书,发现保险人对于被保险人因重大过失引发的保险事故是否应当赔付保险金的法院判决并不一致:保险人承担保险责任与否的比例为198∶30。这种法律适用的不确定性令人不安。另一方面,保险人往往在保险合同中将被保险人因重大过失导致的保险事故列入免责条款,这类格式条款不免成为保险人涉嫌利用法律规定不明确片面维护己方利益的借口。

针对这种情况,代表性的观点就是在立法上移植德国式的比例酌减原则解决上述问题[2]。然而,主张引入比例酌减原则的说服力不能止于仅仅对德国相关立法的介绍,从对不同法域相异规范模式比较的角度凸显德国式的比例酌减原则的独特优势应当是不可或缺的环节。遗憾的是,当前文献显示,研究者全然忽略了对其他规范模式的梳理和剖析,更没有基于诸规范模式的功能比较来解释比例酌减原则的优越性。鉴于既有研究的这种缺憾,为求适时抓住法律变革与制度创新的契机,笔者首先将两大法系中与比例酌减原则并列的典型规范模式予以阐明,以展示“全有或全无”原则下的制度特色。在此基础上,本文以对价平衡原则和保险消费者保护原则崛起及其对最大诚信原则的改造为价值关切,从功能上比较诸种规范模式的优劣,辨析比例酌减原则的比较优势及将其引入我国保险法的可行性。

一、 “全有或全无”原则下的规范模式

保险法传统上作为商法的一支理应遵从保护商人及其营业自由的商法理念[3]。这也就很容易理解传统保险法特别注重维护保险人利益的原因了。当然,追根溯源,其动因无疑是扶持和促进保险人的健康、稳步发展,给保险行业的成长保驾护航。而维护保险人利益的主要法理念及其载体就是最大诚信原则。这就是为何最大诚信原则会被认为是明目张胆地对投保人的一种不利益的法律约束[4],且在历史上相当长的时期内都是被保险人的“单边义务”。根据最大诚信原则,给付保险金的条件需要明确起来。同时,为了预防保险事故的发生,维护保险人的利益与权威,在保险金的给付安排上进行两极化的设置(给付全部保险金与不给付任何保险金)最能给被保险人带来巨大落差感,从而对被保险人产生最强烈的心理威慑作用和制裁效果,以迫使他们无条件地选择遵守最大诚信原则。“全有或全无”原则于此成焉,并迅速上升为两大法系各法域支配保险金给付制度的核心法则。然而,由于长期形成的具体制度上的差异,导致两大法系适用“全有或全无”原则时在过程乃至结果方面出现了分歧。

1. 英美法系

整体来说,在“全有或全无”原则的支配下,由于英美法并未接受“重大过失”的概念体系,反倒阴差阳错地造就了对被保险人宽容以待,凸显保险消费者保护的现象。具体地说,在英美法上,保险人对被保险人因重大过失导致的保险事故得以免责大致可经由两种方式实现,即事先约定具体的重大过失免责事由及事后借助“愚蠢至极”原则(“damn fool” doctrine)在司法中实现重大过失免责。这种规范模式可谓之“原则担责,例外排除”。

(1) 事先约定具体的重大过失免责事由

概括性的重大过失免责事由不同于具体而特定的重大过失免责事由。事实上,英美民事法律(civil law)当中不存在“重大过失”的法律概念。比如,英国民事法律从未接受过与一般过失相区别的重大过失(gross negligence)这个术语。类似地,澳大利亚的民事法律也从不承认重大过失的意义[5]。正如Millett大法官在一起有关存款人的救济途径的判决中所言:“对存款人不幸的是,不能依英国法要求监管机构对其过失——哪怕是重大过失——承担责任。……因此,对存款人来说,证明银行存在过失,甚至是重大过失,是不够的;必须要证明某种故意或鲁莽的不适宜……”(1)参见Three Rivers District Council and Others v Governor and Company of the Bank of England(No 3)[2003] 2 AC 1 (House of Lords), at[179]。因此,在这些国家的保险单上,可以看到关于欺诈、犯罪或故意的不法行为作为责任免除的排除性规定,但在责任免除部分绝不会见到类似于“重大过失除外不保”这样的条款。因此,宽泛地说,保险人对保险标的的偶发性损失予以保障,其中就包括源于被保险人的过失与重大过失的损失或责任。然而,必须要明确的是,这并非表示保险人不能将被保险人的任何重大过失行为予以约定免责。相反,保险人可以把与被保险人重大过失有关的某一特定的且易于查证的损失类型作为约定免责事由事先排除于保险合同之外,只要相关约定具体而明确且表述恰当即可。试举两例进行说明,出租房屋保险单规定,特定的房屋连续闲置或无人使用超过六十天(居住三个及以下的单元)或三十天(其他情况),在此期间因为失火或雷电造成的保险事故,保险人不予赔付保险金(2)参见Langill V. Vermont Mutual Insurance Company, United States Court of Appeals for the First Circuit, 2001. 268 F. 3d 46。;“美国房屋财产责任综合保险单”对“冰冻损害”特别规定,这种损失不包括对被保险人的承保处无人居住,并且因粗心大意未对保持室内温度或关闭供水系统合理照管时所产生的损失[6]。这种不允许以概括性术语任意扩大免责范围的实践客观上造就了被保险人相对优越的地位,为培育保险消费者保护的理念提供了土壤。

(2) 借助“愚蠢至极”原则实现重大过失免责

事先通过免责条款逐一排除被保险人可能的具体重大过失行为难免挂一漏万。在因此产生的法律纠纷中,法院虽然不宜借事后救济行越俎代庖之事,但对那些至为严重的重大过失行为作出排除,又能矫正适用“全有或全无”原则于此类情形时出现的不公平、不合理的后果。

“愚蠢至极”原则是美国法院在特定情形免除保险人承担保险责任的评价标准。在美国的司法实践中,与故意致损不赔不同,但凡因被保险人疏忽所引起的非欺诈性损失都在保险合同的主观承保范围之内[7]。然而,被保险人的重大过失行为纵使未改变风险的偶发性,基于对保险承保范围条款的解释及公共政策考量,法院也可能认为某类行为造成的损失不应转嫁给保险人承担,从而将这类行为排除至保险保障范围之外——这主要指的是那些令人难以置信的愚蠢行为(incredibly foolish conduct)[8]440。这类行为可谓是重大过失行为中的极端情形,被保险人太过欠缺考虑而鲁莽行事,完全应受到谴责,以至超出了要求保险人承担保险责任的可容忍的限度——允许行为人将该风险转移给保险人毫无正当性可言[9]。有人一针见血地指出,“愚蠢至极”原则乃是“对个体意图造成损害的主观预期进行客观判定的变通形式之概念化呈现”[10]。因此,在被保险人因重大过失造成保险事故的情况下,预测法院是否有可能否定保险人拒绝理赔的决定时,有必要考虑的分析方法就是判断被保险人的行为是否属于“令人难以置信的愚蠢行为”。

2. 大陆法系

与英美法系不同,大陆法系的保险法虽然也实行“全有或全无”原则,但传统上注重重大过失概念体系的建构,甚至将其定位于接近故意的严重过错状态(3)在本文统计的我国案例中,不止一个案例的判决书强调要从接近故意的状态来判断重大过失。参见江苏省睢宁县人民法院(2017)苏0324民初7845号民事判决书;江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终4860号民事判决书。。此外,大陆法系的不少国家在保险法中都明文规定了保险人对被保险人因重大过失导致的保险事故不承担任何保险责任。这对于维护保险人利益可谓倾力而为。有代表性的国家如日本、韩国、泰国、智利、拉脱维亚、2008年修法前适用1908年《保险合同法》的德国。这些国家的保险法统一将导致保险事故的被保险人的“重大过失”与“故意”并列作为主观除外危险,保险人不承担任何保险责任,而被保险人因一般过失导致的保险事故则属于保险人承担全部保险责任的范围。这种规范模式可简称为“一概排除”。

二、 “全有或全无”原则的不足

从上文可见,两大法系的规范模式及各自反映出的立法旨趣均相去甚远。由于民事法律不认可重大过失概念,对于被保险人因重大过失造成的保险事故,影响所及,客观上使英美法系各国普遍持较为宽容的态度。虽然保险人为了免责的确可以事先约定具体的重大过失免责事由,但这种情况在现实中相对少见。即便保险人可事后借助“愚蠢至极”原则在司法中实现重大过失免责,然而,该原则的适用范围仅限于重大过失中非常严重的情形。结果就是,保险人对被保险人的重大过失行为导致的保险事故承担保险责任几乎成为常态。相较于此,大陆法系的民事法律向来重视建构重大过失概念。不少国家的保险法将被保险人因重大过失导致的保险事故作为法定免责事由予以明文规定。这种立法反映了对被保险人行为的警惕,以及偏向于维护保险人利益的倾向。较之大陆法系的“一概排除”模式,英美法系的“原则担责,例外排除”模式在客观上更倾向于保险消费者保护。

在对照分析两者特性的基础上,反思各自存在的问题有利于揭示新的发展趋势。首先是英美法系的相应规范模式存在的问题。在英美法系国家,不管是通过事先约定还是事后法院判决免除保险人的保险责任,目的都是为了尽可能有效应对适用“全有或全无”原则产生的不当后果。然而,事先约定和事后判定的手段在实际运用过程中皆未达理想之境,难以高效消除“全有或全无”原则的副作用。因为目前尚无任何普遍被接受的方法将完全因人而异的主观危险纳入保险精算,所以在被保险人因重大过失导致发生保险事故后,法院对被保险人的慷慨就是对保险人的侵害,这本质上并不符合对价平衡原则。长此以往,保险人难免偶尔出现激烈反应,将被保险人的(重大)过失行为说成是故意行为。由此,我们大致可以理解为何普通法系的案例中会出现这种争论,即被保险人所造成的保险事故是基于(保险人主张的)故意还是(被保险人主张的)在我们看来的重大过失,以至非要把官司一直打到最高法院(4)参见Peracomo Inc.v. Telus Commuications Co.,2014SCC29,[2014]IS.C.R.621。。根据英美法的司法实践,法院以“愚蠢至极”原则为基础支持保险人拒绝被保险人的索赔请求通常没有问题,但在某些情形,拒赔的根本原因或解释要么可能涉及该原则的适用受限,要么案件处理的结果似显怪异[8]440。这就使“愚蠢至极”原则显得不那么精确,让人无法依之对法院判决进行完美的预测。何况,在方兴未艾的保护保险消费者思想指引下,法院考虑适用“愚蠢至极”原则之际,也不免有无辜的第三方是否能从被保险人手中得到赔偿的顾虑[8]440,致使“愚蠢至极”原则的适用结果更添不确定性。由上可知,尽管符合保险消费者保护的现今潮流,但英美法系相应的规范模式绝非最佳模式。

其次是大陆法系的相关规范模式存在的问题。第一,大陆法系的规则过于严苛。被保险人的行为一旦被认定为重大过失,必然导致保险人依法全部免责的结果。这即便满足了对价平衡原则的要求,又何尝不是刚性有余而灵活性不足,特别是接近重大过失的一般过失与接近一般过失的重大过失两者本来就过错程度相当,由“全有或全无”原则支配保险金给付的结果却有天壤之别,这对被保险人可谓极为苛刻而不公[11]。于此,本意在于制裁不谨慎的被保险人的“全有或全无”原则的威慑力显得有点过头。第二,作为保险责任承担机制的“全有或全无”原则给法院带来不小的压力。为了追求实质公平,法院被迫在民法上的重大过失认定标准之外,还要于具体个案中附加审查被保险人的错误行为是否已达到不可宽宥的程度,以期减少保险人免责的机会[11]。这实际上是不惜以忽略体系解释为代价对重大过失进行限缩解释[12],代表着被保险人的重大过失导致的结果与被保险人所受的制裁产生明显的背离。第三,以现在的眼光来看,其价值取向也涉嫌违逆保险消费者保护之法理念。譬如,1908年德国《保险合同法》中的不少条文都偏袒保险人利益,有些条文甚至对保单持有人颇为不公[12]。随着近年来消费者保护之潮流兴起,大陆法系国家为了消除与保险消费者保护的时代精神不符的痼疾,不得不对某些具体险种作出另行规定,在重大过失免责的基本制度之外,作为例外出现的保险人对被保险人重大过失行为不予免责的规定,是为了矫正“全有或全无”原则的不足。但是,这种零敲碎打式的例外处理终究难以撼动其违逆保险消费者保护的立场。这足以解释为何德国2008年彻底修改《保险合同法》的根本原因,即将主要修法目标锁定在着力提高保险消费者保护标准上,使保单持有人能获得的保护达到消费者保护法的层次[13]。

三、 比例酌减原则的比较优势

如上文分析的那样,“全有或全无”原则作为两大法系共享的保险责任承担机制问题重重,尤其是“全有或全无”原则的严厉“制裁”作为一般预防手段本身值得深入检讨[14]。这促使我们检讨问题的根源是否肇因于最大诚信原则。事实上,随着保险消费者保护原则和对价平衡原则的地位上升,最大诚信原则的重心近年来业已发生转换[15],在专注于维护保险人的利益之外,又增加了对保险人行使权利的限制,形成被保险人和保险人之间的双向义务,以兹平衡被保险人的利益。如此一来,最大诚信原则已无法如以往一般强力推行、维系“全有或全无”原则,只能退而求其次,以相对舒缓的方式处理“全有或全无”原则下要么(在被保险人的行为不构成重大过失时)全额给付保险金,要么(在被保险人的行为构成重大过失时)完全不给付保险金的极端化困局。按照这一理念设置具体制度时,就可以在确定被保险人的重大过失程度基础上,以对价平衡原则作为调整基准,由法院对应酌减乃至免除保险人给付保险金的数额。

最早在立法中引入这一思想的是1908年的瑞士《保险合同法》。该法虽然采用了“全有或全无”原则,但在第14条第2款偏离了该原则,转而就被保险人的重大过失行为造成的损失之情形,针对被保险人的重大过失程度确立了比例酌减原则。然而,比例酌减原则的适用却仅局限于此一处,并不适用于投保人、被保险人违反(合同)义务的其他情形[3]。以大幅提升保险消费者保护为己任的2008年德国《保险合同法》不仅在第81条第2款移植了1908年瑞士《保险合同法》第14条第2款的比例酌减原则,而且将这一思想贯彻适用到整部保险法,由此站到了保险法实现保险人的给付从“全有或全无”原则到比例酌减原则的变迁之历史潮头。值得一提的是,从2011年开始,瑞士准备以德国2008年《保险合同法》为蓝本修改其历史悠久的《保险合同法》,足见德国2008年《保险合同法》规定的比例酌减原则堪称后来居上的典范[3]。

1. 源自对两大法系规范模式的继受与超越

首先,比例酌减原则继受了两大法系相应保险法规则的优点。其一,比例酌减原则尊重保险消费者保护的理念。单就本文议题而论,两大法系就此问题存在较大差异,但从推进保险消费者权益保护的视角判断,正如上文所论,大陆法系相应的规范模式确实逊于英美法系。适用比例酌减原则时,要根据被保险人的重大过失行为的严重程度对应酌减保险金的给付数额。虽然比不上英美法系在被保险人有重大过失行为时仍全额给付保险金的气势,但除去前文所述的事先约定排除与事后司法排除两种情况之后,适用比例酌减原则后,被保险人得到的保险金给付与之相比应当相差无几。德国2008年修订后的《保险合同法》废止“全有或全无”原则后代之以比例酌减原则就被认为是向保险消费者提供的保护工具之一[16]。这就是说,保险消费者保护的理念在比例酌减原则的适用中得到了认可与体现。其二,比例酌减原则遵守对价平衡原则。为了维持保险制度的健全性与稳定性,对价平衡原则应作为保险制度设计的最重要的一道防线,因为对价平衡原则一旦溃败,保险制度所赖以建立的根基将荡然无存。前已述及,英美法系的规范模式虽然客观上弘扬了保险消费者保护的精神,但实际上并未真正遵守对价平衡原则,最终付出代价的是保险人,以致不时引发保险人的抵触。大陆法系相应的保险法规则无疑遵守了对价平衡原则,却在“全有或全无”原则的促动下显示出对被保险人严苛过度的后果。比例酌减原则以被保险人的重大过失程度作为确定保险人给付保险金数额的尺度,其调整之基准,乃个别保险合同的对价平衡,意在督促被保险人谨慎行事,实现保险人与被保险人双方利益的平衡。概括地说,在某些情况下,最大诚信原则为对价平衡原则作出了让步[17]。这可谓是严格遵守对价平衡原则的唯一值得为人称道的范例。

其次,比例酌减原则批判和改进了两大法系相应保险法规则的不足。两大法系相应的保险法规则存在的最大不足就是“全有或全无”原则,已如前述。“全有或全无”原则的地位源自于最大诚信原则的支撑,保险金给付制度的表现形态得以塑造而成。最大诚信原则重心的转移打破了“全有或全无”原则一统天下的局面,比例酌减原则由此取代“全有或全无”原则的地位。比例酌减原则乃相对于“全有或全无”原则的一种折衷办法,其意义在于,义务人违反行为义务时,保险人不得主张全部免责,应当依一定方法调整其给付内容:就英美法系的规范模式来说,可以说是保险人从承担所有保险责任到根据被保险人重大过失的程度承担比例责任;就大陆法系的规范模式来说,可以说是保险人从完全不承担保险责任到根据被保险人重大过失的程度承担比例责任。与“全有或全无”原则相比,比例酌减原则通过减少保险金的给付更显宽容制裁的优势,且威慑力足以抑制被保险人违反履行相应注意义务的心理冲动[3]。

这一替代一劳永逸地解决了“全有或全无”原则过于机械地关注补偿的结果需求而忽视主观过错程度的弊病(优于两大法系的模式),使保险金的赔付与被保险人的主观过错程度(如前所述,保险的功能决定了此处的主观过错不会是一般过失,而只能是重大过失)直接关联。于是,重大过失作为一个标准仍然可以发挥重要作用(保留并尊重大陆法系的传统),保险人据此按比例赔付保险金通常不会简单地以被保险人存在重大过失为由直接拒绝理赔(在取向上借鉴英美法系,优于大陆法系)。从法律效果上评价,比例酌减原则替代“全有或全无”原则堪称实现了价值取向由法的安定性向法的社会妥当性过渡的需要。比例酌减原则遂成为批判和汲取两大法系的对应制度所蕴含的思想后产生的第三条道路。故此,可以认为,比例酌减原则是建立在对两大法系相关制度的批判与继受的基础上取得的硕果。

2. 正确看待比例酌减原则的问题

比例酌减原则固然妥帖、合理,但其固有的抽象性赋予了法院相当大的自由裁量余地,这被德国的反对论者给予“在实务上欠缺可行性,且将会危及法律的安定性”等差评[11]。即便承认比例酌减原则存在上述问题,可与两大法系的相关保险法规则自身的问题相比,虽非不值一提,却也绝非不可克服。第一,灵活性是比例酌减原则的精髓。比例酌减原则的确赋予了法官较大的自由裁量权,但在“全有或全无”原则下,将过失严格界分为重大过失与一般过失同样涉及到不少的主观因素的参与,因为区分重大过失与一般过失的困难在德国司法中也不可小觑[12]。不仅如此,区分后的二者直接对应截然不同的后果,不可避免地会出现不公平现象,给法官带来不小的压力。相反,比例酌减原则以重大过失程度为基础扣减保险金,允许法官根据每一特定案件的情况公正裁判,使重大过失程度不严重的被保险人可以得到较多保险金,也极大地缓解了法院因严格区分重大过失与一般过失而产生不公判决的压力[3]。这何尝不是比例酌减原则的灵活性使然。第二,缺乏可预测性不构成反对比例酌减原则的理由。法院适用比例酌减原则的关键是确定被保险人重大过失的严重程度,并随之生发出对判决的可预测性不足的忧虑。对此,恰如德国的优秀法官们所言,随着判决增多,参考性的指导原则会逐渐形成,法院依比例酌减原则扣减保险金的判决在可预测性上无疑会稳步提升[13]。同时,比例酌减原则致使法院判决结果难以预测也并非没有任何积极效应。比如,这种对判决结果难以预测的担忧心理会促使保险人、被保险人双方就部分保险金的赔付达成和解[12],从而客观上缓解法院案多人少的窘况。第三,保险人给付部分保险金在引入比例酌减原则前已属常见,重大过失程度及比例的确定不应构成实际困难[11]。举例来说,远者,如债法中的过失相抵规则,在适用过程中就涉及到确定债权人和债务人各自的行为对造成损害后果的原因力的大小及比例问题;近者,如保险理赔中比例因果关系的运用规则,用于厘清承保事故、非承保事故、免责事由等诸原因造成被保险人损失的比例,以此计算保险人应承担的责任。实务中,我国有的法院已经将比例分摊原则运用于保险案件的审判之中。如《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕44号)第17条即规定:“多个原因造成保险事故,其中有承保风险又有非承保风险的,被保险人主张保险人按承保风险占事故原因的比例或程度承担保险责任的,人民法院应予支持。”这类司法实践已经使法院积累了经验,不至于会令法官们手足无措、罔顾公平裁判。

总之,比例酌减原则存在的问题与其解决的问题相比,可谓相当不成比例。上述问题远比其解决的问题更受关注应当是与比例酌减原则进入司法的时间尚短,各界对相关司法实践的认知不够有关。

四、 比例酌减原则引入我国保险法的展望

我国保险法学者很早就已注意到了1908年瑞士《保险合同法》中确立的比例酌减原则,并视之为历史潮流:“晚近立法趋势即因重大过失亦有使保险人仍负责任者。不过斟酌重大过失之情形减少其赔偿之金额而已”[18]。传播甚广的类似见解,不一而足。无论如何,这一立法例经由2008年德国《保险合同法》发扬光大,并再度为我国大陆及台湾地区学者所瞩目。从这个意义上说,比例酌减原则引入我国保险法可谓是我国保险法学人的百年梦想。

从《保险法》第27条第2款的规定来看,针对被保险人因重大过失导致保险事故如何处理的问题,笔者统计的法院判决书多数都支持保险人对被保险人重大过失致损承担保险责任(198份,占比86.84%)。这就是说,我国目前采取的规范模式与英美法系相似,即对未通过约定免责条款排除的被保险人的重大过失行为,由保险人承担保险责任。然而,基于笔者对相关案件判决书的研读,为数不少的案件涉及的保险合同又都被允许将被保险人的重大过失行为作为约定免责事由(41份,占比17.98%),这又在某种程度上使我国的规范模式趋向于大陆法系的相关规范模式。纵然我国保险法上的规范模式因此表现出有别于两大法系相关保险法规则之处,但从根本上说仍没有跳脱两大法系的规范结构,面临的问题亦属别无二致。基于上文对两大法系相关保险法规则的特点、劣势以及比例酌减原则崛起的背景、原因之详细论述,笔者没有理由不相信此趋势未来可期,那就是比例酌减原则同样将会强势入驻我国的保险法,“全有或全无”原则必定会随之黯然退出历史舞台。

作为立法建议,笔者主张, 将来修订《保险法》时, 应该在第27条之后新增一个条文以规定重大过失酌减给付保险金的基本制度。 需要提及的是, 此处的重大过失在含义上并无任何不同, 仍是从违反注意义务的角度入手, 强调被保险人对保险事故的发生这一结果没有尽到普通人的注意义务。 那么, 这个承载着中国保险法学人百年梦想的条文可试拟如下: 投保人、被保险人因重大过失导致保险事故发生的,除了法律另有规定的情形, 保险人有权依投保人、被保险人重大过失的严重程度, 按比例减少其承担的赔偿保险金的责任。